EL DELITO DE ABIGEATO.
I.- CONSIDERACIONES GENERALES.-
Conforme el sistema seguido por nuestro
Código Penal los delitos contra la propiedad del Título VI del Código Penal se
subdividen teniendo en consideración un criterio sistemático que los distingue
según la forma en que se produce el desplazamiento del objeto de protección[1].
En este sentido, el Capítulo I
(Hurto) y el Capítulo II (Robo) comparten una característica común: el
desplazamiento del bien no es consentido por su titular. Se distinguen en que en
el hurto no debe existir un apoderamiento intempestivo con fuerza en las cosas
o violencia en las personas, que es precisamente la exigencia característica de
los delitos que conforman el robo.
El
capítulo 2 bis que estamos analizando (Abigeato), tiene su razón de ser en una
categoría especial del bien sustraído, constituido en el caso por tratarse de semovientes,
al que se le agregan algunas circunstancias especiales de comisión que en la
actualidad lo caracterizan.
En el resto de los demás
capítulos que conforman los delitos contra el patrimonio, el fundamento de
agrupación independiente en diversas categorías puede responder a diferentes
particularidades, como ser aquella en la que la cosa objeto de delito es
entregada por su titular, pero el desplazamiento se produce a consecuencia de
la intimidación que se ejerce sobre la psiquis de quien la padece (extorsión);
o cuando ese desplazamiento es producto de una entrega también voluntaria por
parte de la víctima pero a consecuencia de su inexperiencia, necesidad o
ligereza que es aprovechada por el autor del delito (usura); o cuando se trata
de un patrimonio colectivo constituido por la “masa de acreedores” (quebrados y
otros deudores punibles); o por la calidad de inmueble del bien que se
encuentra afectado (usurpación); o finalmente porque el bien ya no se desplaza,
sino que es destruido o inutilizado por obra del sujeto activo (daños).
El
delito de abigeato no es ajeno a las notas distintivas que informan el apoderamiento
ilegítimo de una cosa mueble ajena, y por tanto debe evaluarse en el mismo
contexto del delito de hurto.
Hasta el
año 2004, esta conducta se hallaba incluida en el inciso 1° del artículo 163
del Código Penal como una especie de hurto calificado, en la medida en que los
animales estaban dejados en el campo, es decir que no caían bajo la custodia
directa de su titular, pero a partir de la ley 25.890 del 2004 pasó a
convertirse en lo que actualmente constituye el Capítulo 2 bis del Título VI de
los Delitos contra la Propiedad, modificándose las exigencias de tipificación
legal.
Ya no será decisivo que el ganado se
encuentre dejado en el campo, sino que bastará que se halle dentro de un
establecimiento rural o que el desapoderamiento se realice mientras se
transporta al animal. Estas circunstancias modales son las que, conjuntamente
con la naturaleza del objeto protegido, conforman la actual ilicitud prevista
en nuestro Código Penal.
II.- EL DELITO DE ABIGEATO EN EL CODIGO PENAL.
El apoderamiento ilegítimo de ganado
mayor o menor se conoce con el nombre de “abigeato”. Este término proviene de
ab y “agere”, que significa echar por delante, arrear. Es una palabra
descriptiva de la forma material como se consuma el apoderamiento de los
animales que no se toman en los brazos para llevarlos[2].-
El art. 167 ter del Código Penal
contempla esta figura penal. El mismo señala lo siguiente:
ARTICULO
167 ter.- “Será reprimido con prisión de dos a seis
años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o
menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos
rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el
de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el
trayecto”.
“La
pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más
cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su
transporte”.-
II.1.- Acción típica.
Se castiga
aquí una concreta ilicitud imperante en el ámbito agropecuario de nuestro país,
consistente en la sustracción -por hurto o por robo- del ganado existente en el
campo argentino, conocida desde antiguo con las designaciones de abigeato o
cuatrerismo[3].
La acción
típica de esta ilicitud está constituida por el apoderamiento ilegítimo -en
este caso- de una o más cabezas de ganado, siempre que ello lo sea en las
circunstancias expuestas en la norma.
La
conducta, como apoderamiento ilegítimo, es aquella que se vincula estrictamente
con el delito de hurto, por lo que participa de todas sus particularidades y
características, siendo entonces necesario remitirse al oportuno tratamiento de
esta figura en honor a la brevedad[4].
Por
supuesto no debe haber existido ejercicio de fuerza en las cosas o violencia
física en las personas para lograr tal apoderamiento, pues en tales supuestos
el hecho dejaría de estar contemplado dentro de esta ilicitud para pasar a
integrar el tipo agravado del art. 167 quater, inciso 1 del Código Penal
(abigeato agravado).
Por expresa
mención del tipo penal, no basta sólo con el apoderamiento del objeto de
protección si es que no se encuentra en las particulares situaciones que allí
se mencionan. Para que pueda configurarse el delito de abigeato, el hecho del
apoderamiento debe ir acompañado de alguno de los elementos circunstanciales de
lugar o de tiempo previstos por la norma.
Consecuentemente,
a los fines de su adecuación típica, el ganado debe encontrarse en
establecimientos rurales (lugar), o producirse el hecho durante el trayecto de
su transporte, tanto desde su origen como hasta su destino final (tiempo).
No obstante
ello, se ha construido en la actualidad un tipo penal autónomo e independiente,
que ya no debe ser visto como un supuesto de hurto agravado por el estado de
desprotección que pudiera tener el objeto de protección, sino que el fundamento
de emancipación de aquel grupo de figuras agravadas deberá encontrarse, por un
lado en la naturaleza particular del bien tutelado, y por el otro, en la
específica protección que se ha pretendido brindar a la actividad ganadera y
sus modalidades, que caracteriza fuertemente a la economía de nuestro país[5].
II.
2. El “ganado” como
objeto tutelado.
La
expresión ganado ha dado lugar a una larga y controvertida discusión en torno a
su correcta interpretación y alcance.
Según el
concepto otorgado por el diccionario de la Real Academia Española la expresión
ganado comprende el conjunto de bestias que se apacientan y andan juntas
o -en términos similares-, el conjunto de
animales cuadrúpedos de una o varias especies que son criados para su
explotación y comercio.
Se entiende
por ganado aquellos animales “cuadrúpedos de cierta alzada que habitualmente
conforma una grey o rebaño, y deben ser de una especie doméstica de cierta
talla (especies vacuna, caballar, asnal, mular, ovina, caprina y porcina), de
modo que quedan excluidas las aves de de corral o cuadrúpedos menores tales
como conejos, nutrias, perros, los animales de caza salvajes que crecen y se
desarrollan espontáneamente en el campo”[6].
Quedan
comprendidos, en consecuencia, los animales domésticos de carne o para carga,
pero no aquellos cuadrúpedos salvajes que hayan sido domesticados, como por
ejemplo, la cabra del monte[7].
Como bien
señala Soler, antiguamente la principal cuestión suscitada al respecto era la
referida al número de animales hurtados para considerar que se había producido
un abigeato.
En efecto,
de acuerdo con la vieja redacción existente en el Código Penal, existía una
tesis denominada “gramatical”, que señalaba que la voz “ganado” es un
sustantivo colectivo que semánticamente significa “conjunto de bestias mansas
que se apacientan y andan juntas”, por lo que el hurto de una sola cabeza de un
animal no podía considerarse como constitutivo de este delito. Sin embargo,
bien señalaba Soler que la palabra, como todos los nombres genéricos, no
excluye, sino que contiene a cada uno de los individuos. En definitiva, cuando
la ley habla en plural, se encuentra comprendido también el singular, salvo que
expresamente resulte lo contrario del contexto de las disposiciones[8].-
Esta era la
tesis aceptada como correcta, por cuanto la razón de ser del agravante (en
aquella redacción típica) no obedecía a un criterio numérico, sino a la
necesidad de una mayor protección en razón del lugar donde se encuentra la
cosa, algo que fue receptado por la doctrina y la jurisprudencia[9].
Ya a partir
de 1891 con motivo de la aparición del Proyecto de Código Penal, pasando por
toda la tradición histórico-legislativa antes mencionada, el abigeato o
cuatrerismo[10]
fue considerado como una forma especial de hurto que se agravaba en razón a las
circunstancias en que el apoderamiento se producía.
La ley
25.816 de 2003 le otorga una ubicación especial dentro de la protección del
patrimonio, y sanciona el hurto de una o más cabezas de ganado, dando así por
finalizada aquella discusión gramatical que tantas divergencias había
provocado.
En síntesis, aquella discusión vinculada al entendimiento de la expresión “ganado” ha quedado definitivamente zanjada en razón a que la redacción actual –similar a la de la ley 17.567, y a la ley 25.816- sanciona el apoderamiento tanto de una como de más cabezas de ganado, mayor o menor, por lo que las controversias originadas en tal sentido quedaron en un rincón del pasado de nuestra historia judicial.
II.3. Ganado “mayor o menor”.
En términos generales se considera
ganado “mayor” a aquel que tiene una medida tomada desde el piso hasta la parte
más alta de su lomo, distinguiendo según si su talla supera o no dicha altura.
Ganado
mayor serían las cabezas o reses mayores como el caballo, el buey, la vaca, el
cebú, la mula, el asno y la llama[11].
Mientras tanto el ganado menor estaría compuesto por las cabezas o reses
menores, como la oveja, la cabra y el cerdo[12].
Es
importante destacar que conforme la ley 22.939, ganado mayor sería aquel al que
habitualmente se le aplica una “marca” (colocación de un hierro candente en el
anca del animal que indica que este último pertenece a un determinado
propietario). En cambio el ganado menor lleva una “señal”, o sea un corte que
se hace en la oreja del animal[13].-
Lo cierto
es que, en cierta forma, la distinción en la actualidad se ha convertido en un
tanto insustancial, puesto que en lo aquí interesa, lo importante es que el
objeto de la acción de apoderamiento ilegítimo recaiga sobre ganado, sea este
mayor o menor.
En todo
caso, lo relevante es la confusión que puede llegar a existir respecto de la
clase de animales que quedan excluidos y que no forman parte de aquel concepto.
En este
sentido, y como decíamos anteriormente, el término ganado excluye los bípedos
(patos, gallinas, etc.), los cuadrúpedos menores (conejos, perros), y los
animales salvajes no domésticos o bravíos que se encuentran espontáneamente en
los campos[14].-
Lo decisivo
será entonces, que el objeto de apoderamiento ilegítimo recaiga sobre “ganado”
en el concepto antes otorgado, sin que tenga ya demasiada importancia si éste
es considerado como ganado mayor o menor.
III.- ELEMENTOS CIRCUNSTANCIALES PREVISTOS
EN EL TIPO PENAL.
Para que exista un delito de abigeato
en términos de nuestro Código Penal no basta que el apoderamiento recaiga sobre
el ganado, sino que es necesario también que se produzca en un establecimiento
rural o durante el transporte de los animales.
Haremos mención a estas circunstancias que caracterizan el respectivo tipo penal.
III.1.
Establecimiento rural:
Referíamos
que el concepto de este elemento circunstancial de lugar debe necesariamente
ser extraído del art. 77 del Código Penal.
De
conformidad con el tipo penal de abigeato los animales sustraídos deben
encontrarse en “establecimientos rurales”, entendiéndose por tal “todo inmueble
que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo,
granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o
aprovechamiento semejante” (último párrafo del artículo 77 del Código penal,
incorporado por la ley 25.890).-
La
disposición señala que el ganado debe encontrarse “en” establecimientos rurales,
lo que válidamente puede entenderse como que se encuentra “dentro” de dicho
establecimiento.
En razón a
que el concepto de “establecimiento rural” debe interpretarse como el
“inmueble” que se dedica a las tareas ganaderas, no es requisito del tipo que
los animales se encuentren resguardados o ubicados dentro de galpones, refugios
o estructuras materiales similares, quedando comprendidos en la disposición
todos aquellos que se encuentren dentro del fundo respectivo y sin salir de sus
límites, aun cuando estén al aire libre y sin protección estructural
adicional.-
Señala
adecuadamente Ärraga Penido que la conceptualización del establecimiento rural
ha sido tomada casi íntegramente del art. 2 del Código Rural de la Provincia de
Buenos Aires, y que según este catálogo legal quedan comprendidas todas otras
formas de explotación derivada directa o indirectamente de la actividad rural,
ya sea que esté ubicado o no dentro de los ejidos urbanos y tenga o no
domicilio rural[15].
Quedarán
fuera de la protección aquellos animales que hayan sobrepasado los límites
internos del inmueble, como por ejemplo aquellos que se encuentran a la vera
del camino[16],
o los que han traspasado aquellas demarcaciones y se encuentren en fundo vecino
que pertenezca a otro propietario o estén catalogados como inmuebles fiscales.
En
consecuencia, y dado que tampoco la norma penal hace referencia a la ubicación
geográfica del establecimiento, entendemos que es indiferente su localización,
pudiendo encontrarse fuera o dentro del ejido municipal o en un lugar poblado
del dominio particular o privado del Estado[17].
Es
importante destacar –aunque parezca un contrasentido[18]-
que la ley no exige que el establecimiento rural esté ubicado en el campo. Lo
importante no es la ubicación territorial del establecimiento, sino que tenga
un destino relacionado con una actividad relativa al campo y a las labores de
éste, quedando comprendido además la explotación del ganado, la labranza o
cultivo de la tierra[19].-
En
consecuencia, el inmueble está tutelado no por su ubicación geográfica sino por
el destino que le es asignado (crianza, mejora, engorde, etc.).
En ese
sentido queda comprendido el que se dedica a la crianza en el sentido de
alimentación y cuidado que recibe el animal recién nacido para su crecimiento y
desarrollo adecuado; a la mejora, en tanto que produce un adelanto de calidad
del ganado ya sea a través de la utilización de la genética u otras técnicas
orientadas al perfeccionamiento de una raza; o finalmente al engorde de la
especie, entendido como sistema que permite obtener un acrecentamiento rápido
del peso del ganado al ser alimentado a diario y de manera intensiva en
corrales preparados al efecto (p. ej. “feedlots)[20].
Puede
suceder también en este aspecto, que ese establecimiento rural se halle
destinado a las actividades de tambo, de granja o cultivo de la tierra, a la
avicultura u otras crianzas, su fomento o aprovechamiento semejante, y como tal,
tutelado el ganado mayor o menor allí existente.
La
actividad de tambo y de granja es aquella actividad orientada a la explotación
de animales de ordeñe, como vacas o cabras, mientras que se incluye el ganado
que se utilice para el cultivo de la tierra o que son utilizados para el
fomento o aprovechamiento de actividades semejantes, es decir en una
explotación similar a las anteriores[21].
El
detallado aspecto del lugar donde se deben encontrar los animales es lo que
caracteriza al delito de abigeato en este particular aspecto, y como tal
atiende más a la funcionalidad del mismo que a su localización fuera del ejido
urbano.
Esta
circunstancia será la que permita diferenciar el apoderamiento de particulares
especies de animales considerados como “ganado”, atendiendo más al lugar de la
sustracción que a su función dentro de un determinado establecimiento[22].
Por tanto el lugar de comisión –en estos casos- es lo que caracteriza inexorablemente la ilicitud en comentario, otorgándole una preeminencia destacada más allá de la naturaleza del objeto sustraído.-
III.2. Durante
su transporte.-
La otra de
las alternativas circunstanciales previstas por nuestra ley penal es la que
establece que el apoderamiento del ganado se produzca durante su transporte.
Se requiere
entonces, que el apoderamiento opere en ocasión del transporte del ganado, entendiendo
el período que comprende desde su carga hasta el de su destino final o entrega,
incluyendo las escalas que se realicen durante todo el trayecto.
Representa
una circunstancia fundada en un momento temporal más que en un lugar particular
donde se produce el hecho, quedando perfectamente comprendido el apoderamiento
ilegítimo perpetrado desde el mismo momento en que se emprende la carga de
ganado en los vehículos o carros destinados a su transporte, hasta llegar a su
destino final, y aun cuando exista en cierta medida un mayor ámbito de
protección por parte de las personas encargadas de estas maniobras.
La ley exige
aquí una modalidad temporal que se subsume en una acción positiva consistente
en trasladar a los semovientes.
Quizás
atendiendo a que en los criaderos, establecimientos de mejora o engorde es
necesario trasladar el ganado de un lugar a otro, o finalmente porque en todo
caso se utilizan para faenamiento o comercialización en los mercados
respectivos y que ello requiere de cierta movilidad del ganado, es que se ha
considerado que en tales condiciones se dificulta la protección debida que
pueda llegar a acordarse al semoviente, y así el legislador haya entendido que
en dichos momentos la protección penal debía operar con el rigor indicado en la
norma para tipificar esta ilicitud.
La acción
de transportar comprende el hecho de trasladar el ganado de un lugar a otro por
cualquier medio aunque no necesariamente motorizado, sino que abarca todas las
usuales modalidades utilizadas para ello (por ejemplo carros, camiones, camión
jaula, etc.), pero siempre referidos al acto de transporte como tal, no
quedando incluido el momento en que el ganado es arriado o trasladado por sus
propios medios hasta un lugar fuera del establecimiento donde finalmente son
cargados[23].
Creemos que
asiste razón a Piña cuando sostiene que el concepto de transporte, en estos
casos debe ser medido en orden al tráfico mercantil y estar referido a un acto
con significación económica. Vale decir que el fundamento de su exigencia
reside no tanto en la naturaleza del objeto sustraído sino en las repercusiones
producidas en la cadena de comercialización del ganado.
También
coincidimos con el autor citado en que cuando la ley se refiere a la carga,
hace alusión al momento en que el ganado es ingresado al medio de transporte,
mientras que la referencia a su destino está representada no solo por el lugar
sino por el momento de arribo prestablecido como finalización del transporte.
Igualmente, en que la indicación del momento de la entrega sería aquél en que
existe un receptor a quien se pone a disposición el ganado trasladado[24].
Cuando el
tipo exige que el apoderamiento se produzca durante su transporte lógicamente
excluye la circunstancia anterior, es decir, la de encontrarse el animal en un
establecimiento rural. Por tanto, para que sea operativa esta modalidad, debe
necesariamente perpetrarse el hecho “fuera” de un establecimiento de esta
naturaleza. En consecuencia comprenderá el transporte que se inicia con la
carga, pero una vez ya dejado el inmueble rural donde se encontraba, o
eventualmente durante el trayecto prestablecido hasta llegar a su destino.
Se comprenden
también las escalas del trayecto, es decir, aquellos lugares o sitios en los
que el transporte se detiene momentáneamente ya sea para reabastecer los
vehículo o permitir el descanso de pasajeros, etc.[25],
abarcando de igual modo a aquellas detenciones transitorias que son producto de
situaciones fortuitas, como podrían ser las destinadas a reparar neumáticos,
problemas mecánicos, etc.-
Así como en
el supuesto anterior el lugar era determinante de esta infracción penal, en
esta hipótesis el momento en que se produce el hecho es decisivo para la
configuración delictiva de abigeato. Como bien dice Villada, contempla el
supuesto del apoderamiento ilegítimo de ganado que se halla “en viaje”[26].-
Consecuencia de lo expuesto es que para la verdadera categorización de esta ilicitud, tanto el lugar como el momento de producción delictiva contribuyen necesaria e inescindiblemente -conjuntamente con la naturaleza del objeto de protección- a afirmar que recién allí se encuentran reunidas las exigencias típicas del delito de abigeato en su forma básica.
IV. OTRAS
HIPÓTESIS VINCULADAS AL APODERAMIENTO DEL GANADO.-
Siendo que
puede configurarse esta ilicitud, se requiere que el ganado mayor o menor se
encuentre en establecimientos rurales o que su apoderamiento se produzca
durante su transporte, tanto desde el momento de su carga como hasta su llegada
definitiva al lugar de destino.
En este
aspecto pueden presentarse diferentes variantes.
Veremos:
IV.1. Ganado fuera
de establecimiento rural:
Entre las
hipótesis que pueden presentarse respecto del apoderamiento de ganado, puede
suceder que la que la sustracción de los animales se produzca fuera de los
límites que configuran un establecimiento rural. En estos casos puede tratarse
de animales marcados o no marcados (orejanos).
No
obstante, tratándose de ganado constituye un deber, según la ley 22.309 de
marcas y señales, para todo
propietario de hacienda, marcar su ganado mayor y señalar su ganado menor, y que el
titular o propietario de ganado (mayor o menor) tenga registrado el diseño
empleado para marcar o señalar. Pero además de ello queda prohibido marcar o
señalar sin tener registrado el diseño respectivo, con excepción de la señal
que es complemento de la marca en el ganado mayor[27].
Por ende,
en los supuestos en los que el animal se encuentre fuera del establecimiento
rural y de sus límites, no podrá presumirse válidamente que se trata de una cosa
abandonada, sino concretamente de una cosa perdida y por tanto no susceptible
de apropiación legítima, dando lugar a la aparición de la figura prevista por
el art. 175 inc. 1° del Código Penal en su modalidad de apropiación de cosa
perdida.
En el
supuesto de que se trate de animales no marcados o señalados (orejanos) y de
acuerdo a la forma en que haya sucedido, podrá en todo caso el hecho constituir
el delito de hurto (art. 162 del texto penal), pero allí habrá que acreditar
que en ese supuesto, y en términos objetivos, se ha producido una violación de
la posesión actual de alguien que sea su titular, y por otro lado -desde el
punto de vista subjetivo- que haya habido una intervención directa por la
propia acción del autor causando lesión a alguien en su propiedad, ya que no es
lo mismo violar efectivamente un derecho que asumir positivamente una
obligación[28],
como sucede cuando se trata de una cosa perdida.-
Entendemos que si el ganado no se halla en establecimiento rural y no se produce el apoderamiento durante su transporte, toda sustracción de la especie debe medirse –según la modalidad del hecho- en términos de la figura penal de apropiación de cosa perdida (art. 175 inc. 1° del Código Penal), o eventualmente como hurto simple si se trata de ganado orejano (art. 162 del texto penal), a excepción que además de ello se produzca alguna de las circunstancias que agravan dicha ilicitud (art. 163 del mismo texto)[29].
IV.2. Apoderamiento
de ganado y faenamiento.
Para que
exista delito de abigeato debe existir un apoderamiento de “ganado”. Y aunque
el texto legal no lo diga expresamente, el ganado debe estar vivo o en pie, sin
sacrificar o faenar[30].
La
problemática se suscita cuando el animal es faenado en el lugar
(establecimiento rural) para luego disponer de sus restos y sacarlo de tal modo
fuera de la esfera de custodia de su titular, dando así lugar a la disputa jurídica de si se trata
de un supuesto de abigeato o de otra forma delictiva.
Algunos
precedentes han considerado en estos casos que igualmente se configura el
delito de abigeato en su figura básica[31],
incluso en el supuesto de ingreso clandestino a un establecimiento rural donde
fueron capturaron seis animales ovinos a los que faenaron e introdujeron el
producto cárnico en 3 mochilas y una bolsa, partiendo luego del sitio en dos
motocicletas cargando dicho material[32],
y en esa línea de pensamiento –aunque con anterior redacción- se consideró que
cuando se trata de dar muerte al animal, depostarlo y llevarse la carne, se
produce un supuesto de robo agravado en los términos del art. 167 inc. 4° (robo
agravado por circunstancias del art. 163), pero siempre dentro de los términos
del delito de abigeato según la normativa vigente en aquella época (en función
del art. 163 inc. 1° del Código Penal).-
Para resolver esta cuestión es
necesario aclarar previamente y traer a colación la opinión de Figari, en el
sentido de que el faenamiento no constituye el momento consumativo del hurto en
razón a que anteriormente a ello se exige el apoderamiento del animal. El
faenamiento no deja de ser en tal sentido, el agotamiento del delito[33].
No obstante, cuando el animal es
faenado en el lugar donde se encuentra –que debe ser un establecimiento rural-,
para luego sustraerlo del mismo completando el apoderamiento respectivo, entendemos
que no se presentan en el caso las exigencias del delito de abigeato pues esta
figura requiere que el animal sea apoderado en su condición de tal, y siga
manteniendo su naturaleza semoviente al momento de la sustracción.
Hemos sostenido que el
apoderamiento importa tanto como el poder disponer de la cosa hurtada o robada,
pero siempre en la medida en que siga subsistiendo –aun defectuosamente- como
tal, y que haya sido sustraída de la esfera de custodia de su titular o de
quien tenga derecho legítimo sobre ella.
Observemos que en el hurto el
hecho consiste en apoderarse y no en sustraer o en hacer perder el objeto; pero
lo que resulta necesario para su configuración típica es que el apoderamiento
deba haberse producido mediante sustracción, de manera que una cosa lograda de
otra forma no es hurtada[34].-
Por tanto, en estos hipotéticos supuestos
habrá daño (art. 183 del Código Penal) y no hurto cuando la acción no vaya más
allá de una conducta fugaz de apoderamiento necesaria para destruir o hacer
desparecer la cosa inmediatamente, por cuanto este delito representa una ofensa
a la propiedad que perjudica la cosa sin un apoderamiento que importe sacar la
cosa de la esfera de vigilancia y de dominio[35].
Siendo ello así, el faenamiento
de un animal en el predio rural donde se encuentra dará lugar a la adecuación
primaria del delito de daño, pues se ha destruido un animal que no ha salido
del ámbito de esfera de custodia de su titular (art. 183). Lo que se sustrae, o
mejor dicho se apodera el autor, no es un animal como tal sino los restos del
mismo, por lo que el acto posterior de sustracción será constitutivo de un
delito de robo en los términos del art. 164 del Código Penal, dado que se ha
utilizado fuerza en las cosas para lograr su apoderamiento[36].
Sin embargo no estaremos en
presencia de un concurso delictivo entre el delito de daño y el de robo, bajo
ninguna modalidad concursiva, pues la propia disposición del art. 183 establece
que únicamente será de aplicación la figura de daño siempre que el hecho no
constituya otro delito más severamente penado.
Descartada la figura de abigeato
por no recaer la acción sobre un animal vivo, y en razón a la relación de
subsidiariedad expresa contenida en el delito de daño, creemos que en tales
supuestos es de aplicación exclusiva la previsión legal que castiga el hecho
como un caso de robo (art. 164 del Código Penal), pues contiene una pena mayor
que desplaza a la previsión del art. 183 del texto punitivo.-
Efectivamente, la previa
destrucción de la cosa (ganado) para posteriormente apoderarse de ella
constituye un supuesto de robo y no de hurto, que por contener una escala
punitiva mayor (de 1 a 6 años de prisión) desplaza a la figura legal del daño
previamente cometido.-
Tampoco podrá verse el hecho como constitutivo de un abigeato agravado por concurrir las condiciones del robo (art. 167 quater inc. 1° del Código Penal) por cuanto –insistimos- el apoderamiento debe consumarse sobre un objeto particular (ganado), y como tal debe subsistir su naturaleza ontológica hasta el perfeccionamiento consumativo de la ilicitud, circunstancia que no sucede -por más que se haya utilizado fuerza o violencia- cuando lo que se sustrae son restos de ganado ya sacrificado o trozado, para facilitar su traslado o disposición.-
IV.3.
Apoderamiento de animales muertos:
Nos hemos
referido anteriormente al supuesto en que previo al apoderamiento configurativo
del hecho el autor da muerte al ganado para facilitar su traslado.
Atenderemos
aquí a una hipótesis diferente, que se configura cuando el agente comisivo se
apodera de animales ya sin vida.
El
apoderamiento del animal que ya está muerto -en principio- no puede ser
considerado como delito de abigeato ni tampoco de hurto ya que conforme las disposiciones
del Código Civil y Comercial se la considera cosa abandonada (“res derelictae”)
en tanto carece de valor económico o patrimonial (ver art. 1847 del Código
Civil y Comercial de la Nación).
Ahora bien,
si por el contrario y conforme las circunstancias del caso puede estimarse que
todavía posee algún valor de tipo comercial, alimentario o de otra naturaleza,
quien encuentra el animal en dicho estado tiene obligación de devolverlo a su
legítimo poseedor o a quien tenga derecho a reclamarlo[37].
De existir
todavía ese valor para su dueño, que puede presumirse o conocerse positivamente
por el estado de la cosa al momento del hecho, a quien actúa sobre ella
ejerciendo un poder de hecho le surge una obligación legal de devolver la cosa
a su dueño o titular, so riesgo de incurrir en la ilicitud que sanciona tal
conducta. En este sentido, la disposición del art. 175 inc. 1° del Código Penal
resultaría aplicable a su autor por no observar las prescripciones del
ordenamiento civil para tales hipótesis.
Aun así, de
carecer de valor pero conociendo o advirtiendo que la cosa tiene dueño (p. ej.
animal marcado o señalado), la obligación de no apoderarse de tales bienes no
desaparece, pues el único supuesto que la ley autoriza y reconoce es la acción
que recae sobre cosas no registrables sin dueño, en la que dicha conducta no
sólo no será constitutiva de delito alguno sino que incluso es reconocida como
modo de adquisición de la propiedad (arg. Art. 1847 del Código Civil y
Comercial de la Nación).-
No obstante todo ello dependerá de las circunstancias particulares del hecho, el lugar de ubicación del animal fuera o dentro de un establecimiento rural, si se trata de animales marcados u orejanos, la sospecha o el conocimiento sobre la titularidad de los mismos, y toda otra peculiaridad que permita establecer si nos encontramos frente a una conducta inocua penalmente o si ella puede dar lugar a una forma de hurto, robo o apropiación indebida de cosa mueble a la luz de las bases normativas que hemos señalado precedentemente.
V. SUJETO ACTIVO
Y PASIVO.
Es una
figura que no requiere de cualidad especial en términos de autoría, por lo que
se trata de una forma ilícita que contempla un sujeto activo indiferenciado
como posible agente comisivo.
Si por el
contrario fuese un funcionario público con abuso de sus funciones o violando
los deberes a su cargo quien participare en su comisión, o una persona que se
dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración comercialización o transporte
de ganados, o de productos o subproductos de origen animal, el hecho se verá
agravado en las condiciones establecidas en el art. 167 quater del Código Penal
en su incisos 5 y 4 respectivamente, algo de lo que nos ocuparemos más
adelante.
El sujeto pasivo es el titular del derecho sobre el ganado, que puede ser el propietario de los semovientes o quien tiene un derecho para su explotación, mantenimiento o comercialización.
VI. TIPO
SUBJETIVO.
Se trata de
una ilicitud de carácter doloso, abarcando el dolo el conocimiento de la naturaleza
de la cosa apoderada y de los demás elementos circunstanciales en que se
produce el hecho; esto es, o que se encuentra el bien dentro de un
establecimiento rural o que se lleva a cabo durante el transporte de los animales.
Requiere también, por supuesto, la voluntad de realizar el hecho en tales
condiciones, la ajenidad total o parcial del ganado sustraído, como de igual
modo la ilegitimidad del apoderamiento.
Es por tanto un delito que solo puede cometerse a través del llamado dolo directo, no admitiendo su perpetración a título de dolo eventual.
VII. CONSUMACIÓN
Y TENTATIVA.
El delito queda consumado en el mismo momento y en las condiciones que normalmente rigen para el delito de hurto, al igual que en el aspecto referido a su tentativa, por lo que a lo allí expuesto remitimos en honor a su brevedad.
VIII. PENALIDAD.
La
penalidad prevista en la figura básica del abigeato es de 2 a 6 años de
prisión.
La sanción así establecida es notoriamente superior a la de la figura básica del hurto, e incluso superior también en su término mínimo a la de cualquier supuesto de hurto agravado (art. 163 del Código Penal).
IX. AGRAVANTE.
La última
parte del articulado aumenta la escala penal elevando la sanción punitiva a tres
años de prisión en su mínimo, y a 8 años en su extremo máximo.
El delito
se agrava cuando el abigeato recae sobre 5 o más cabezas de ganado y se utiliza
un medio motorizado para su transporte.
Estas
circunstancias que aumentan la sanción penal para el delito de abigeato tienen
por objeto reprimir a la denominada “piratería del asfalto”, representada por
delincuentes que se apoderan en las rutas del ganado transportado.-
Se trata de
una agravación punitiva que requiere de dos condiciones para su operatividad.
En primer término, que el abigeato sea de cinco (5) o más cabezas de ganado, y
en segundo lugar que se utilice un medio motorizado para su transporte.
Las dos
exigencias típicas deben estar presente en el hecho para que la disposición
agravatoria sea aplicable. Vale decir que se funda en dos circunstancias
concurrentes. Una constituida por la pluralidad de cabezas de ganado, y la otra
por el medio utilizado para su posterior transporte.
Esto significa que, producido un delito
de abigeato, si para trasladar los animales sustraídos se usa un medio
motorizado, cualquiera fuese su forma o naturaleza (camión, camioneta, tractor,
etc.), la pena se elevará en la proporción allí establecida, siempre y cuando
el hecho involucre a 5 o más cabezas de ganado mayor o menor.
En efecto, si tal
apoderamiento es de solo dos o tres cabezas de ganado y se utiliza un medio
motorizado para su transporte, estaremos en presencia del delito de abigeato
simple previsto por la disposición anterior.
Por otro,
lado la mayor cantidad de ganado sustraído no es relevante para esta agravación
si es que no se emplea un medio motorizado para su transporte.
Tanto el
número indicado de ganado como el medio motorizado deben estar presentes en el
acto del abigeato, y deben estar reunidos en el mismo contexto circunstancial
de la comisión delictiva.
Ello
significa que el apoderamiento de 5 o más cabezas de ganado debe ser producido
en un conjunto temporal-circunstancial y en un mismo acto delictivo. No reúne
las características agravatorias la sustracción que se realiza por etapas o en
distintos contextos circunstanciales, aun cuando se alcance y/o se supere dicha
cantidad de semovientes[38].
Por lo
demás, y en virtud de lo antes expuesto, el transporte por medio motorizado
debe ocurrir en ese contexto circunstancial a los fines de consumar el
apoderamiento del ganado. No se verá agravado el abigeato cuando el transporte
motorizado se utiliza con posterioridad al momento consumativo del
apoderamiento, como por ejemplo para trasladar el animal al mercado de hacienda
o a un eventual comprador del semoviente o de sus productos. Tampoco será
agravado el hecho cuando el autor haya recurrido a un medio motorizado para
arribar al lugar donde se sustraen posteriormente los animales utilizando para
tal objetivo otro medio de transporte no motorizado.
Dr.
Alejandro Tazza
Facultad de
Derecho
Universidad
Nacional de Mar del Plata._
[1] Dice en tal sentido Soler
que “una persona puede perder el bien que se encuentra bajo su dominio sólo de
dos maneras fundamentales: sin consentimiento o consentimiento viciado”. Ver
Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° IV, Ed. Tea, Argentina, 1953,
pag. 178.-
[2] La expresión es de origen
romano, y allí se formulaba una distinción, pues cuando la cosa hurtada era un
animal no se consideraba correcto señalar que la sustracción se realizaba por
la acción de entrar en contacto con el bien (“contrectatio”), sino técnicamente
por la acción de separar y conducir lejos (“abactio”, derivado de “abigere”),
esto es, llevar las bestias por delante para conducirlas adonde se desea,
arreándolas. Carrara, Francisco, par. 2072, nota 2, cit. por Sebastián Soler, en obra
citada, pag. 229. Si el hecho se comete con violencia en las personas o fuerza
en las cosas el delito de abigeato se ve agravado según lo dispuesto por el
art. 167 quater, inc. 1° del Código.-
[3] Ver Serres, José Rafael,
“Defensa de la Propiedad Ganadera”, en Régimen legal de la propiedad de ganados
y reforma del régimen penal contra el abigeato”, Academia Nacional de Agronomía
y Veterinaria, Buenos Aires, 1964, pag. 63.-
[4] Con respecto a este delito
dice José Marcos Gutiérrez que “Entre los hurtos o robos debemos hacer
particular mención del abigeato o hurto de ganados, pues atendidas sus penas,
tiene la singularidad de ser, ya simple, ya cualificado. Quien hurte alguna
bestia, debe ser condenado a trabajar en las obras públicas; pero el que tenga
por costumbre hurtar ganados ha de morir por ello, como también todo el que
hurtase de una vez diez o más ovejas, cinco puercos, cuatro yeguas, u otras
tantas crías de estos animales, pues tal número rebaño o manada. Quienes hurten
menor número, han de ser castigados como los demás ladrones, y los encubridores
recibidores de los expresados hurtos, sabiendo serlo, deben ser desterrados de
todo el reino por diez años” (cita al respecto la Ley 19, Título 14 de la 7ma
Partida).-
[5] Ver en tal sentido Donna,
Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II-C, Ed. Rubinzal – Culzoni,
Sta. Fe, 2016, pag. 89, quien considera que esta figura no es independiente del
delito-regla que es el hurto o el robo. Cita también la opinión de Carlos Alvarez quien considera que también
se pone en riesgo la salud de la población frente a posibles brotes
epidemiológicos por la comercialización de carnes clandestinas fuera de los
frigoríficos. Por su parte también hace mención a la opinión de Laje Anaya
quien distingue entre hurto y robo como medio de lesionar el bien jurídico
propiedad, mientras que el abigeato sólo configura una circunstancia modal.
[6] Cfr. Figari, Rubén, “El
hurto campestre, el abigeato, sus agravantes y normas conexas (ley 25890), en www.figari.com.ar, diciembre 2004. En igual sentido ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal
Argentino”, T° IV, Ed. Tea, 1978, pag. 208.-
[7] Ver Núñez, Ricardo,
“Derecho Penal Argentino”, T° V, Ed. Bibliográfica Argentina, Córdoba, 1963,
pag. 193.-
[8] Cfr. Soler, Sebastián,
“Derecho Penal Argentino”, T° IV, Ed. Tea, Argentina, 1953, pag. 229-230.-
[9] Ver citas doctrinarias y
jurisprudenciales en Chiappini, Julio O., “El concepto de ‘ganado’ (Art. 163
inciso 1°, Código Penal)”, La Ley 1985-C, 882.-
[10] Se hace referencia al
cuatrerismo como expresión derivada de “cuatrero”, que es el ladrón que hurta
bestias o ganado, y que proviene de “cuatro”, aludiendo a los pies de las
bestias. Cfr. Serrés, José Antonio, ob. cit., pag. 63 y sus citas.-
[11] Señala Gavier que “el
cebú y la llama son animales a veces no mencionados pero de relevancia en
nuestro país, y pertenecen al ganado mayor”, ver Gavier, Ernesto R., voz
“abigeato”, Enciclopedia Jurídica Omeba, T° I, p. 61, Buenos Aires, 1979,
citado por Chiappini, Julio O., ob. cit., La Ley 1985-C, 882.-
[12] Cfr. Núñez, Ricardo, ob.
cit., pag. 193.-
[13] Ver Serres, José Rafael,
“Defensa de la propiedad ganadera”, en Régimen legal de la Propiedad de ganados
y Reforma del régimen penal contra el abigeato”, Buenos Aires, 1964, pag. 8.-
[14] Cfr. Gavier, Ernesto R.,
ob. cit., pag. 63 mencionado por Chiappini, Julio O., “El concepto de ‘ganado’
(Artículo 163 inciso 1°, Código Penal)”, La Ley 1985-C, 882.-
[15] Ver Arraga Penido, Mario
O. “Abigeato: aspectos civiles y penales” SJA 28-1-2015, 3.-
[16] Cfr. Arraga Penido, Mario
O., “Propiedad de ganado y abigeato”, Rev. La Ley, 21-12-04, pag. 1 y sgtes.
[17] Cfr. Arraga Penido, Mario
O., “Abigeato: aspectos civiles y penales”, anteriormente citado. En igual
sentido Figari, Rubén, ob. cit., con referencia a la opinión de Laje Anaya,
Justo – Laje Ros, Cristóbal y Laje Anaya, Celina, “El hurto en la doctrina
judicial argentina”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2003, pag. 3222.-
[18] Decimos esto puesto que
lo rural indica de por sí un lugar alejado del ejido urbano en donde se
desarrollan tareas propias de la agricultura y la ganadería.
[19] Cfr. Donna, Edgardo
Alberto, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II-C, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Sta.Fe, Argentina, 2016 pag. 97, con cita de Arocena, Gustavo, “La represión
del abigeato y de otras actividades conexas, según la ley 25.890”, en Reformas
al Código Penal, B. de F., Montevideo, 2015, p. 247.
[20] Cf. Arraga Penido, Mario
O., ob. cit.
[21] Cfr. Arraga Penido, Mario
O., ob. cit.
[22] Buompadre pone el ejemplo
del caballo de carrera, que es lógicamente considerado ganado, pero si su apoderamiento
se produce en el hipódromo o en la pista mientras entrena, habrá un hurto y no
un delito de abigeato. Cfr. Buompadre, Jorge, “Código Penal – Parte Especial”,
T° II, Director Rubén Figari, Coordinador Abelardo Manzano, Ed. La Ley 2021,
pag. 285
[23] Cfr. Buompadre, Jorge,
“Código Penal – Parte Especial”, T° 2, Ed. La Ley, Ruben Figari – Director,
Manzano, Abelardo – Coordinador, Argentina, 2021, pag. 287.-
[24] Cfr. Piña, Alejandro W.,
“Abigeato y delitos conexos. La reforma de la ley 25.890”, en Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal nro. 4 de 2006, abril, Lexis-Nexis, Bs. As.,
pag. 704-705, cit. por Donna, Edgardo, ob. cit., pag.102.-
[25] Ver en similar sentido,
Fígari, Rubén, ob. cit., con nota al pie citando a Buompadre, Jorge, “El hurto
de las cosas transportadas”, LL 1987-C-828.-
[26] Villada, Jorge,
“Abigeato. Las nuevas figuras de la ley 25.890”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004,
pag. 22, cit. por Buompadre, Jorge, ob. cit., pag. 287, nota 90.-
[27] Por su parte, señala la
ley 22.309 de marcas y señales, en el mismo articulado que es obligatorio para todo propietario de ganado
porcino tener registrado a su nombre el diseño que empleare para señalar, o el
medio alternativo de identificación elegido según lo propuesto por la presente
ley y de uso exclusivo para la especie porcina.
[28] Cfr. Soler, Sebastián,
“Derecho Penal Argentino”, T° IV, Ed. Tea, 1953, p. 435, quien señala que es
muy distinto el hecho de aprovecharse de una situación creada por un caso
fortuito del de intervenir directamente con la propia acción causando daño a
alguien. Esta última consideración funda la disminución de la escala penal de
la estafa con relación al hurto. El que hurta viola positivamente un derecho;
el que encuentra una cosa perdida, en cambio, asume positivamente una
obligación, pero la asume libremente, porque no está obligado a tomar la cosa
hallada. Lo que la ley pena es el incumplimiento de las obligaciones emergentes
del puro acto de aprehensión.
[29] Una posición particular
mantiene Laje Anaya en el supuesto de una apropiación de animal pero en fundo
propio, considerando que el hecho cae bajo las previsiones del inc. 2° del art.
175 del Código Penal, como si en su tenencia se hubiese entrado como
consecuencia de error o caso fortuito. Ver cita nro. 33 en Figari, Rubén, ob.
citada.-
[30] Cfr. Arraga Penido, Mario
O., “Abigeato: aspectos civiles y penales”, SJA28-1-2015, 3.
[31] Cfr. Superior Tribunal de
Justicia de Formosa, “E., O s/ abigeato calificado por portación ilegal de arma
de fuego”, del 7-2-2020. Allí se discutió incluso la posibilidad de que el
hecho fuera constitutivo de robo por el uso del cuchillo para faenar el animal,
y pero esta discusión excede el marco acotado que abordamos, referido
exclusivamente a establecer si ha existido abigeato u otra figura penal.
[32] Ver Tribunal Oral Penal
de Mercedes, Corrientes, “B., A. A y otros s/ Abigeato agravado”, La Ley
AR/JUR/41070, del 5 de abril de 2019.-
[33] Ver Figari, Rubén, ob.
cit.
[34] Ver Soler, Sebastián, ob.
cit., Ed. Tea, 1953, pag. 194.
[35] En este sentido ver
Soler, Sebastián, ob. cit., Ed. Tea, 1953, pag. 504 y 505.-
[36] Entendemos que se trata
de un caso de robo y no de hurto, pues el faenamiento es una modalidad que
supera aquella fuerza necesaria para cometer el delito de abigeato que consiste
en arrear o trasladar a los animales. En este caso se utiliza una fuerza
superior y no implícita en la figura, que como tal debe ser considerada
extraordinaria o innecesaria para lograr su apoderamiento.
[37] El art. 1847 establece
que “El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por
apropiación”, siendo susceptibles de apropiación las cosas abandonadas, pero no
así las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es
perdida, excepto prueba en contrario (art. 1947 inc. B). Por su parte el art. 1955
del Código Civil y Comercial de la Nación señala que “El que encuentra una cosa
perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume las obligaciones del
depositario a título oneroso. Debe restituirla inmediatamente a quien tenga
derecho a reclamarla, y si no lo individualizara debe entregarla a la policía
del lugar del hallazgo, quien debe dar intervención al juez”.-
[38] Cfr. Figari, Rubén, ob.
cit., con cita de Estrella, Oscar y Godoy Lemos, Roberto, “Derecho Penal –
Parte Especial”, De los delitos en particular, T° III, Ed. Hammurabi, 1996,
pag. 321. En igual sentido, Buompadre, Jorge, ob. cit., pag.289.-
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Publique un comentario