La vida como bien jurídico*
Por Néstor Jesús Conti *
SUMARIO: 1.- Presentación del tema. 2.- Origen de la existencia: vida del feto. 2.1.- Teoría de la fecundación. 2.2.- Teoría de la anidación. 2.3.- Teoría de la formación del sistema nervioso central. 2.4.- Criterio personal. 3.- El problema del comienzo de la vida humana: el nacimiento. 3.1.- Inicio de las contracciones y/o dolores de parto. 3.2.- Comienzo natural o artificial de expulsión. 3.3.- Visualización del ser naciente. 3.4.- Separación completa del seno materno. 3.5.- Respiración autónoma. 3.6.- Criterio personal. 4.- El fin de la vida humana. 4.1.- Definición del concepto “muerte”. 4.2.- Muerte celular o tisular (también denominada “muerte clínica”). 4.3.- Muerte cerebral o encefálica. 4.4.- Criterio personal. 5.- Conclusiones.
1.- Presentación del tema.
La vida, como bien jurídico, se halla consagrada por nuestro Código Penal en el Libro Segundo, en su Título 1, bajo la denominación “delitos contra las personas”; así, podemos encontrar a la vida humana (Capítulos I, III y VI) y a la vida del feto (Capítulo II).
También existen otras disposiciones fuera de los capítulos mencionados que resguardan ese mismo bien jurídico; ellas son los artículos 124, 142 bis, 3º y 4º párrafos, 144 tercero, inciso 2º, 165, 186 incisos 4° y 5º, 189 2º párrafo, 190 3º párrafo, 191 inciso 4°, 196 2º párrafo, 199, 200 2º párrafo y 203 “in fine”, entre otras.
La ciencia ha determinado que la vida humana es un proceso dinámico, por lo que no resulta posible afirmar la existencia de un punto exacto de cuándo comienza la misma[1].
El bien jurídico “vida” se advierte como el más importante de todos, ya que un atentado contra ella resulta irreparable, pues la vida se erige en la condición necesaria para el disfrute de los restantes bienes. Ello hace que el derecho a la vida sea un atributo inseparable de la persona humana que condiciona su existencia y trae aparejado su desenvolvimiento espiritual y material. Sin vida no hay libertad ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales ínsitos a la esencia de la personalidad[2].
Así entonces, el Capítulo primero del Libro Segundo del elenco sustancial castiga todas aquellas conductas que atenten contra la vida de las personas, protegiendo a todo ser humano de las acciones constitutivas de los delitos de homicidio y aborto, o sea, se pone de resalto la diferenciación de cada uno de los tres momentos que ocurren durante la vida de todo ser humano y que resultan de trascendental importancia para el derecho penal; ellos son: la concepción (origen
de la existencia), el nacimiento (comienzo de la vida humana) y la muerte (fin de la vida humana).
de la existencia), el nacimiento (comienzo de la vida humana) y la muerte (fin de la vida humana).
El atentado contra la existencia de un ser viviente desde el momento de la concepción en el seno materno hasta el momento del nacimiento constituirá el delito de aborto; mientras que la misma conducta realizada contra una persona, desde el nacimiento hasta el momento de su muerte, constituirá el delito de homicidio.
La diferencia radica en que la primera es una vida dependiente, mientras que en el segundo caso, la misma es independiente, ya que ha existido separación de ésta respecto del seno materno que la concibió.
De lo que no debe quedar duda alguna es que, conforme a nuestro ordenamiento legal, la “vida” se protege desde la concepción hasta la muerte, lo que cambia -durante esos momentos de la existencia- es la fuerza de protección (CN., 75 inc. 22º, CADH., 4º; DADyDH., I; DUDH., 3 y PIDCyP., 6, e/o).
De acuerdo al análisis propuesto y siguiendo el orden cronológico de los momentos esenciales de la existencia, debemos comenzar por precisar y analizar -cuestión que resulta de trascendental importancia- cada uno de los momentos vitales a los que hemos hecho referencia: la concepción, el nacimiento y la muerte, dado que son momentos que diferencian el objeto del delito (feto o persona), dejando en claro que se habrá de enfocar el desarrollo de cada uno de los temas desde su aspecto jurídico; ello, sin dejar de lado el necesario aporte biológico y/o científico que permita el análisis a iniciar.
2.- Origen de la existencia: vida del feto.
Nuestro Código Penal (arts. 85/8) consagra el bien jurídico “vida del feto” de manera diferente (y con menor severidad) al bien jurídico “vida humana”; ello obedece a que se trata de una vida que, aunque se desarrolla en las entrañas y a expensas de la madre, merece un reconocimiento independiente de la vida misma de ésta, circunstancia que no excluye su íntima relación con la salud de aquella.
En este sentido, ninguna duda puede haber acerca de que las figuras delictivas que reprimen el aborto consagran un bien jurídico autónomo, diferente de los intereses de la mujer embarazada y vinculado de algún modo a la “vida humana”.
Con respecto a este bien jurídico resulta de trascendental importancia la delimitación jurídica de los dos primeros “momentos” antes mencionados: el origen de la existencia y el nacimiento, pues luego de este último, el feto se convierte en persona; empero, ello será objeto de tratamiento en el punto siguiente.
2.1.- Teoría de la fecundación.
Se entiende por fecundación a la unión del espermatoziode con el óvulo, se trata de un fenómeno que se produce habitualmente en el tercio externo de la trompa de Falopio. El óvulo madura y cae al lugar más declive del peritoneo en la pelvis femenina, el fondo de saco de Douglas, allí es tomado por la porción ampollar de la trompa y en su tercio externo suele ser fecundado por el espermatozoide que penetró a través del cuello y cuerpo uterinos[3].
Luego de ocurrido el proceso descripto, acontece la implantación o anidación del óvulo fecundado, empero, a ello nos referiremos posteriormente.
En el sentido señalado, también se sostiene que la fecundación es un fenómeno complejo que consiste en la unión de las gametas femenina y masculina; de esta unión resulta la formación de un organismo unicelular llamado célula huevo o cigoto[4].
Debe advertirse al respecto que -según surge del derecho constitucional e internacional[5]- el primer momento relevante a los efectos de la consagración que el derecho acuerda a la vida del feto, es el de la concepción (o fecundación), momento en el cual el derecho civil reconoce al óvulo fecundado como “persona por nacer”.
Esta postura, si bien reconocida por el ordenamiento positivo interno (Cód. Civil), no se hallaba contemplada por nuestra Constitución Nacional hasta la reforma de 1.994, momento en el cual se incorporaron a la misma -en virtud del numeral 75 inc. 22º- los Pactos Internacionales sobre derechos humanos[6]. No obstante ello, podría sostenerse que el derecho a la vida desde la fecundación surgía del numeral 33 de la Carta Magna , disposición que contempla los denominados “derechos implícitos”.
Concretamente, esta posición es acogida por la normativa constitucional a partir del reconocimiento que se efectúa a la persona humana del respeto que debe otorgarse a su vida, como así también de que la misma debe estar protegida por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (CADH., 4.1 y PIDCyP., 6, e/o).
En lo que al ordenamiento positivo interno respecta, debe advertirse que el art. 63 del catálogo civil establece que “Son personas por nacer...Las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”. También se refiere a la concepción en el seno materno el numeral 70 del mismo cuerpo normativo “Desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia de las personas...”.
Así, resulta ser ésta una cuestión que ocupa y preocupa a los estudiosos del tema, ya que se trata de establecer el preciso momento en que comienza la vida; es por ello que -sobre este punto- la ciencia moderna se halla en la disyuntiva entre dos interrogantes: a) si la fecundación del óvulo por el espermatozoide constituye per se el acto de la concepción o comienzo de la vida (del feto), o bien, b) si dicho proceso requiere, para que la vida comience realmente, la implantación o anidación del óvulo fecundado en el endometrio[7].
Para poder despejar fundadamente el interrogante debemos comenzar por recordar la crítica más importante que se le efectúa a esta postura. La misma consiste en que, de admitirse la protección penal desde el momento de la fecundación, las conductas abortivas llevadas a cabo a partir de la concepción y hasta antes de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno no podrían castigarse sino como una tentativa de delito imposible, toda vez que los métodos científicos existentes en la actualidad no permiten probar -siquiera, con grado de probabilidad- la existencia de un embarazo en su tramo inicial.
Veamos.
El Diccionario de la Real Academia
Mientras el huevo no se implante en el endometrio (embarazo eutópico o implantado en su lugar) o en otro órgano, como la trompa de Falopio (embarazo ectópico o implantado fuera de lugar) no se puede desarrollar el trofoblasto -primordio de la placenta- que establecerá el vínculo materno-filial para el desarrollo del embrión. Aquí comienza la gesta. Sin esta condición, el embarazo no podrá ser; tampoco se podrá diagnosticar, ni siquiera en forma probable, toda vez que no existirá aumento de gonadotropina coriónica[9].
De acuerdo con ello, cuando la ley civil habla de concepción, habla de preñez, y el óvulo fecundado no es sinónimo de preñez[10], pues ésta comienza recién cuando el óvulo fecundado se implanta en el útero materno.
Por último, también es importante destacar que entre el momento de la concepción y el de la anidación de ese óvulo en el seno materno, generalmente, transcurre un lapso temporal de entre siete y catorce días[11], en el cual el organismo femenino “examina” la posible viabilidad del óvulo fecundado antes de su implantación en el útero, resultando prácticamente imposible -de acuerdo a los métodos científicos conocidos (test y/o análisis clínicos)- la acreditación de su existencia antes de aquél momento, pues, como ya vimos, no hay hormona alguna que pueda detectarse mediante ningún medio científico antes de la ya comentada anidación.
Así, y si bien se trata de diagnósticos de probabilidad (muy alta, por cierto), los test o pruebas hormonales consisten en la detección de la hormona segregada por la placenta desde su primordio o trofoblasto, y ello sólo es posible a partir de la implantación del huevo o cigoto, puesto que la sub-unidad Beta de HGC (gonadotropina coriónica) es detectable alrededor del 7º/8º día desde la fecundación, luego del implante del huevo, es decir, de la anidación[12].
2.2.- Teoría de la anidación.
Para los partidarios de esta postura, el momento en que la nueva vida encuentra protección por parte del derecho penal es, precisamente, el inmediatamente posterior a la anidación del óvulo en el seno materno; es decir, una vez producida la fijación del producto de la concepción en las paredes del útero; momento en el cual el organismo humano comienza a producir la hormona que dará origen a la placenta, en cuyo interior se desarrollará la existencia del feto.
Como ya lo señaláramos, la anidación recién ocurre cuando el huevo, cigoto u óvulo fecundado se implanta en el organismo materno y que, mientras ello no ocurra, no se puede desarrollar el trofoblasto -primordio de la placenta- que establecerá el vínculo materno-filial para el desarrollo del embrión; que es en dicho momento cuando comienza la gesta y que sin esta condición no sólo no existirá embarazo, sino que tampoco se podrá diagnosticar, ni siquiera en forma probable, toda vez que no existirá aumento de gonadotropina coriónica[13].
En este mismo sentido, una vez constituída, la célula huevo o cigoto se desplaza hacia el interior del útero. Las divisiones se suceden en forma ininterrumpida de tal modo que, al llegar a la cavidad, se halla en estado de mórula, denominándose “blastómera” a cada célula componente. Al ingresar en el útero, estas células se reordenan y forman el blastocisto, estructura embrionaria constituida por el blastocele, troblasto y el macizo celular interno o embrioblasto. Luego se pierde la membrana pelúcida y, al séptimo día, después de la fecundación, comienza el proceso de la anidación en el útero (implantación) y que, según algunos autores, finalizaría hacia el día 14[14].
Debe considerarse que el momento de la anidación -como punto de partida del proceso de gestación- deviene como exigencia de seguridad jurídica, toda vez que, hasta tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse inequívocamente -como ya vimos- la existencia de un embarazo cuya interrupción sea abortiva.
En este sentido, la protección antes de la anidación se asentaría en gran parte en lo imaginario, siendo una cuestión de seguridad jurídica, propia de un estado de derecho, la adopción de este criterio[15].
A favor de la teoría de la anidación se han expuesto importantes argumentos, como por ejemplo que, hasta ese momento, el embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno, motivo por el cual sólo existe un 50% de probabilidad de su implantación en el útero y otro 50% que, por causas naturales, no llegue a anidarse. Con motivo de ello, de admitirse la tesis de la concepción (en realidad, fecundación), surgiría el problema de la imposibilidad de demostrar que el óvulo fecundado murío a consecuencia de maniobras abortivas o por causas naturales[16].
En este mismo sentido, si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundación, sería aborto la destrucción del óvulo fecundado en el laboratorio (fecundación in vitro), motivo por el cual se exige, además, que la misma ocurra en el seno materno.
Otro argumento a favor de esta teoría es que amplía notoriamente el campo de acción de los métodos anticonceptivos. Así, uno de los métodos anticonceptivos más utilizados en la actualidad es el dispositivo intrauterino (DIU), que actúa evitando la anidación del óvulo fecundado, más no la fecundación[17]. Por lo tanto, de rechazarse la teoría de la anidación, la utilización del mismo quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la ley; es decir, sería un método abortivo[18].
Por otra parte, si recordamos que desde la fecundación hasta la anidación existe imposibilidad científica de demostración del estado de embarazo, debemos sostener que las conductas tendientes a provocar un aborto ocurridas durante el lapso temporal señalado no podrían castigarse más que como una tentativa de delito imposible, por cuanto la mujer sólo podría sospechar (pero nunca probar o acreditar de manera fehaciente) su estado de embarazo.
Como corolario, debe afirmarse que -para quienes sigan esta teoría- la vida como bien jurídico (desde el punto de vista del derecho penal) comienza en el momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno.
Es por todos los fundamentos expuestos que adherimos a la opinión que sostiene que la teoría de la anidación es la que jurídicamente se conoce como “concepción en el seno materno”[19], representando el comienzo de la vida (del feto) prevista por el Código Civil y en los Tratados internacionales incorporados a la Constitución nacional.
2.3.- Teoría de la formación del sistema nervioso central.
Por último, un sector de la doctrina contemporánea[20] se ha inclinado por sostener que la vida (del feto) comienza a partir de la formación del surco neurálgico central y de los impulsos eléctricos, la cual se concreta entre el decimoquinto y el cuadragésimo día de evolución del embrión, pues en los primeros diez días de dicho período se constatan los cambios más significativos[21], que permitirían distinguir entre un huevo (óvulo fecundado) y un feto.
No sólo es reconocido por sus propios partidarios, sino que no resulta difícil advertir que dicha postura se corresponde plena y coherentemente con la aceptación del concepto de muerte cerebral[22], pues -más allá de compartir o no dicha postura- es lógico y técnicamente “correcto” argumentar que si la vida termina cuando cesa la actividad cerebral, comience con el inicio de la misma.
De acuerdo con ello, consideramos que -más allá de lo lógico y correcto de este punto de vista- su debida consideración sólo podría justificarse legalmente a partir de la sanción de una ley que así lo dispusiese, toda vez que la “teoría de la anidación” (concepción en el seno materno) está sí consagrada legalmente, tanto en el orden constitucional como interno[23].
2.4.- Criterio personal.
Por los fundamentos expuestos es que adherimos a la doctrina[24] que señala que la postura de la anidación es la que jurídicamente se conoce como “concepción en el seno materno”, representando el comienzo de la vida (del feto) prevista por el Código Civil y en los Tratados internacionales incorporados a la Constitución nacional[25].
Todo ello permite concluir en dos puntos muy importantes: a) la fecundación (como inicio de la vida) no tiene posibilidad científica alguna de demostración, b) la concepción en el seno materno (punto de origen de la vida según expreso reconocimiento constitucional) ocurre a partir de la anidación del óvulo fecundado en el claustro materno.
Sólo a partir de esta interpretación pueden despejarse los problemas interpretativos que la denominada fecundación in vitro podría acarrear, pues la misma importa la concepción, más no la concepción en el seno materno.
Por su parte, y si bien hemos advertido que la postura de considerar como inicio de la existencia a la formación del sistema nervioso central resulta ser una postura plena y coherentemente correspondiente con la aceptación del concepto de muerte cerebral, toda vez que deviene lógico y técnicamente “correcto” argumentar que si la vida termina cuando cesa la actividad cerebral, comience con el inicio de la misma. También hemos señalado que, más allá de sus sólidos argumentos, su debida consideración sólo podría justificarse legalmente a partir de la sanción de una ley que así lo dispusiese, toda vez que la “teoría de la anidación” (concepción en el seno materno) está sí consagrada legalmente, tanto en el orden constitucional como interno.
3.- El problema del comienzo de la vida humana: el nacimiento.
Podríamos comenzar por definir al nacimiento como aquél proceso por el cual el producto de la concepción (en el seno materno) adquiere vida autónoma, comprendiendo todos los hechos que se extienden desde el comienzo del período expulsivo hasta la ligadura del cordón umbilical[26]; o bien, como el acto fisiológico de adquirir vida independiente mediante el parto[27].
Lo importante, más allá de la definición, es precisar que este momento -el nacimiento- marca el inicio de un bien jurídico distinto a la vida del feto: la vida de la persona humana; de allí la trascendencia de su correcta delimitación, puesto que a partir de su acaecimiento el feto se transforma en persona humana, por lo tanto, un ataque dirigido a su existencia ya no constituirá el delito de aborto sino el de homicidio.
3.1.- Inicio de las contracciones y/o dolores de parto.
Hay quienes sostienen que, a partir de una interpretación armónica de los Pactos internacionales sobre derechos humanos -aceptados e incorporados por las mayorías de los estados en sus constituciones-, habría que adherir a la posición según la cual la vida comienza desde el inicio de las contracciones y de los dolores de parto, o sea, desde el comienzo real del proceso de parto activo, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento[28].
De acuerdo con ello, el feto se convertirá en persona humana aún antes de su completa separación del seno materno, es decir, durante el nacimiento; pues -se sostiene- no existe base legal alguna para distinguir entre los momentos anteriores o posteriores a la expulsión[29].
Se dice que esta posición coincide con la noción del parto del niño de acuerdo a la naturaleza, según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. Por ello, las contracciones de dilatación ya pertenecerían a los intentos de expulsión del vientre materno[30]. Así, este momento (o la cesárea, en los partos programados o complicados), marcaría el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del derecho penal[31].
3.2.- Comienzo natural o artificial de expulsión.
Por su parte, se sostiene que esta conversión ocurre con el nacimiento y que éste (o proceso de parto) se inicia con el comienzo natural o artificial y oportuno de la expulsión del niño del seno materno[32]; en tanto que también se afirma que la transformación del feto en persona está separada por el nacimiento o, mejor dicho, desde el momento en que comienza el mismo, precisando que en el parto natural ese momento coincide con los primeros dolores del parto y, en un parto artificial o provocado (cesárea) desde que comienza la expulsión o extracción de la criatura[33].
Dicho todo esto, debe advertirse que la adopción de este criterio merece algunas observaciones.
Así, se ha sostenido que no debe confundirse una internación con el parto y al trabajo de los médicos con el nacimiento, puesto que los facultativos pueden ayudar al mismo, pueden procurar que comience (caso de las inducciones), pueden intervenir directamente substituyendo el proceso natural que lleva de la vida intrauterina a la extrauterina, por la operación que toma del útero al ser y lo coloca en el exterior directamente mediante una incisión abdominal (cesárea), etc.[34].
En este orden de ideas, debe sostenerse que resulta errónea la idea generalizada de que el nacimiento comienza con los dolores del parto, pues dicha frase sólo tiene sentido figurado.
Así, corresponde advertir que ningún nacimiento comienza a producirse por obra de los dolores de parto[35], sino que los dolores son consecuencia de ciertas cosas que suceden en el organismo. Es por eso que puede ocurrir (una y varias veces) que alguien que padece dolores de parto -apuradamente- llegue al hospital y vuelva (así como llegó) a su casa, porque hubo dolores pero no nacimiento. Durante muchísimos embarazos hay dolores y contracciones sin que comience el alumbramiento y hay también partos sin dolor. Pero lo que ocurre es que existen ciertas contracciones (es común que sean cada vez más frecuentes) que fomentan dilataciones que permitirán el tránsito desde el útero hacia fuera. Pero la dilatación conviene para que comience el nacimiento, más no es todavía comenzar a nacer. Tampoco empieza a nacer el pequeño cuerpo que hace fuerza (como hace el niño que “quiere” ya nacer), sino cuando empieza a salir del útero. Porque es evidente que empieza a nacer quien empieza un viaje, y no basta hacer las valijas ni comprar pasajes para estar viajando[36].
Los argumentos citados ponen de resalto, por su claridad y contundencia, la inconveniencia de adoptar el criterio analizado.
3.3.- Visualización del ser naciente.
Por otro lado, González Rus[37] señala que habrá vida independiente cuando la expulsión haya llegado a un punto en que sea posible matar directamente al producto de la concepción.
También se sostiene, luego de un exhaustivo análisis exegético de las disposiciones del Código Civil inherentes al tema (C.Civ., 30, 64, 70, 74 y 3290, e/o), que la calidad de persona se adquiere con el nacimiento con vida, por lo que la destrucción de esa vida con anterioridad a ese suceso, es decir, aún en el seno materno y en el proceso del parto, no puede constituir la muerte de una persona, sino de un feto y, consecuentemente, esa destrucción no será encuadrable en las figuras penales que requieren como sujeto pasivo a una persona[38].
3.4.- Separación completa del seno materno.
Algunos sostiene que el nacimiento no se concreta sólo con la expulsión total del recién nacido, sino que también requiere el corte del cordón umbilical, puesto que a partir de ese momento la circulación fetal termina, la respiración y la circulación autónoma se instalan y el recién nacido está absolutamente libre y separado de la madre, marcando ése momento como la culminación del nacimiento[39].
Por otra parte, se ha adoptado un criterio diferente al sostener que resultan suficientes los signos de vida (C.Civ., 73) una vez que el nuevo ser haya sido completamente separado de su madre (C.Civ., 74) [40]. Así, se sostiene que si el niño ya está fuera del seno materno y con signos de vida, pues entonces nació, aunque no se haya practicado la sección del cordón umbilical. Después, a los efectos de determinar los signos de vida extrauterina, sí se exige que el ser nacido haya respirado; entre otras razones, porque es la particularidad que probablemente se verifique con mayor precisión desde hace unos cuatro siglos, esto es, mediante la docimasia[41].
De acuerdo con ello, se concluye que lo más sensato parece ser sostener que hay posibilidad de cometer aborto hasta un instante antes de que termine el nacimiento, porque cuando éste termina, si hay vida, el delito consistente en matar se llamará homicidio.
3.5.- Respiración autónoma.
Finalmente, también se afirma que el feto se convierte en persona en el momento del nacimiento, pues a partir de dicho momento habrá vida independiente y ello ocurrirá cuando pueda verificarse respiración autónoma por parte del ser naciente, siendo así tajante la precisión de dicho momento: si se le da muerte a una criatura que no ha respirado, se habrá matado a un feto, mientras que, si existió respiración autónoma, se habrá matado a una persona[42].
3.6.- Criterio personal.
Expuestas todas estas opiniones doctrinarias, se advierte con claridad que resulta por demás trascendente tomar posición respecto del momento exacto en que debe separarse la posibilidad de comisión del delito de aborto del de homicidio.
Si bien anteriormente habíamos adherido a la postura de Molinario (en cuanto al momento de respiración autónoma del recién nacido como límite divisorio entre esos dos bienes jurídicos -vida del feto y vida humana-)[43], fundamentalmente, a partir de considerar que sólo acaecido ese momento existe plena y material separación del ser naciente del seno materno, además de la simplicidad con que puede acreditarse dicho instante, creemos correcto hoy adelantar cronológicamente nuestra postura y considerar que existirá “separación” del nuevo ser del seno materno a partir de su completa visualización, aún sin haberse practicado el corte del cordón umbilical, pues la respiración autónoma no necesariamente debe coincidir con aquél, puesto que el nuevo ser puede llegar a respirar aún antes del mismo; sin perjuicio de que -en algunos casos- la misma comenzará inmediatamente después de operada la sección del cordón que une a la madre con el producto de la gestación.
De acuerdo con ello, consideramos que el feto se convierte en persona en el preciso instante en que ha concluido el nacimiento, es decir, cuando haya existido separación plena y material del ser naciente del seno materno (visualización completa) y, además, haya nacido con vida, aunque la misma dure apenas unos instantes.
Ello se debe a que, de mantenerse la postura anteriormente referida (respiración autónoma) como momento en que el sujeto pasivo del aborto (feto) se convierte en sujeto pasivo de homicidio (ser humano), derogada en la actualidad la figura del infanticidio y no existiendo previsión legal acerca de las lesiones que se pueden inferir al feto (dolosas o imprudentes), quedaría impune cualquier ataque (que no conlleve la muerte, claro está) dirigido al nuevo ser desde el momento en que éste sale del seno materno y hasta que logra respirar autónomamente[44], posibilidad cuya punibilidad queda legalmente comprendida por el criterio propuesto.
Además, con la postura asumida, resultará punible como homicidio el darle muerte al recién nacido en casos extremos -como partos prematuros y/o tardíos- en los que debe colocarse al niño inmediatamente en incubadora, aún en supuestos en que no haya llegado a respirar autónomamente. Como se advierte, con el criterio anterior, llegaríamos al absurdo de punir como aborto la conducta de darle muerte al recién nacido en esas condiciones, estando el mismo con respiración asistida, no obstante haber operado la completa separación del mismo del seno materno.
4.- El fin de la vida humana.
Como lo anticipáramos en párrafos anteriores, la tercera cuestión de importancia que plantea serios problemas, tanto desde la dogmática penal como desde un punto de vista legal, es el de la determinación del momento del fin de la vida.
Este problema es de gran relevancia debido a que, después de muerta la persona, ya no se podrá materializar el delito de homicidio, simplemente porque no existirá víctima u objeto de la conducta homicida.
Para ahondar sobre el concepto de muerte debemos acudir a la tanatología, que es la rama de la medicina legal que estudia las cuestiones de orden biológico, médico, jurídico y social relacionadas con la muerte; pues, claro está, si bien el derecho puede crear su propio concepto de muerte (lo que, de hecho, efectivamente así ocurre), necesariamente debe acudir a la medicina para darle contenido al mismo.
Vayamos andando en el desarrollo del tema para comprender mejor el alcance de la precedente referencia.
4.1.- Definición del concepto “muerte”.
No puede comenzarse el presente análisis sin una referencia a la definición de muerte y a la mutación que ha sufrido dicho concepto; ello ligado, claro está, a la evolución que ha experimentado la medicina.
Ilustrada doctrina[45] enseña al respecto que ha habido a lo largo de la historia diversos cambios en el concepto de muerte:
El hombre primitivo, de acuerdo con las inscripciones en la tablillas de arcilla en escritura cuneiforma sumeria, la concebía como la resultante de un acto violento entre los hombres o entre las fieras y el hombre, o como consecuencia de fenómenos vinculados con la naturaleza. Si la muerte no se producía de forma violenta, sino de forma natural, se transfería el hecho a “dioses o demonios”. Esta misma creencia tenían los pueblos originarios de América.
Los egipcios, según consta en el papiro de Ebers, decían que la muerte se producía por el “cese de la respiración, a lo que le sigue la detención del corazón […] en el momento de la muerte, el soplo de la vida se retira con el alma, la sangre se congela, las arterias se vacían y se produce la muerte”.
Alcmeon de Crotona, en el libro Sobre la Naturaleza , establecía la diferencia entre la vida y la muerte. En esos escritos, se señala que la muerte consiste “en la pérdida de la armonía”, a la que se llama “salud”, con “desaparición total de la sangre, fundamentalmente en el cerebro”.
Para Galeno, la muerte era “la postración total de la naturaleza y la extinción del calor natural”.
Laccasagne, en 1.902, la definió como el “cese de las funciones nerviosa, circulatoria, respiratoria y termorreguladora”.
Thoinot, en 1.928, dijo: “[…] la vida termina con la extinción de las funciones respiratoria y circulatoria”.
Nosotros, tomando como referencia el denominado trípode de Bichat, definimos la muerte como “el cese definitivo e irreversible de las funciones vitales, respiratoria, cardiovascular y nerviosa”.
Por su parte, otro sector doctrinario explica[46] que la muerte no ocurre en un instante, sino que es un proceso y que ello se debe a que no todas las células del organismo mueren al mismo tiempo (muerte celular o tisular).
Las células pueden llegar al fin de su ciclo biológico por el proceso denominado apoptosis, esto es, la muerte natural de la célula. Es un ordenamiento genético, para cada célula y para cada individuo. Este mecanismo de muerte celular se da en nuestro organismo cotidianamente al morir ciertas células y ser reemplazadas por otras como ocurre con la descamación natural de la epidermis.
Otro mecanismo de muerte celular es la necrosis. Este proceso responde a causales patológicas que lo originan en cualquier momento de su evolución biológica. Así, la isquemia (falta de irrigación) o el trauma directo sobre la estructura celular o cualquier otra noxa podrán causar la necrosis de las células o tejidos.
Pueden las células o ciertos tejidos permanecer con vida aún aislados del resto del cuerpo como ocurre con bancos de tejidos, embriones conservados in vitro, órganos extraídos para su implante en otro organismo, la sangre extraída para ser transfundida, etc.
Las actividades respiratorias, circulatorias y metabólicas son interdependientes. La oxigenación celular es el fenómeno vital por excelencia. Si se detiene la respiración, la sangre circulante no podrá oxigenarse y no llevará oxígeno a la célula y ésta morirá. Si se detiene la circulación, la sangre oxigenada no podrá llegar a la célula y ésta, subsiguientemente, también morirá. El aporte a las células de oxígeno y otros metabolitos necesarios para los fenómenos vitales, así como la excreción de catabolitos celulares, están asegurados por la micro y macro-circulación sanguínea en los tejidos.
Cualquier alteración en la micro-circulación podrá producir deficiencias en la respiración celular, esto es, el consumo de oxígeno y la excreción de catabolitos (o elementos tóxicos) por la célula, lo que podrá traer aparejado daño y/o muerte celular.
A su vez, los tejidos presentan distinta resistencia al daño celular. Así, ciertos tejidos como el muscular, pueden resistir horas a la deprivación de oxígeno por ejemplo, y luego recuperarse. La célula del tejido nervioso (neurona) es la más sensible al daño por deprivación de oxígeno o presencia de tóxicos. Es así que en un término variable, que por lo general no excede de los 5 a 10 minutos (salvo excepciones) llega a la muerte si no posee las condiciones de vitalidad adecuada.
Por consiguiente, todo paro respiratorio y/o circulatorio que pueda ser reemplazado por medios mecánicos antes que se produzca daño neuronal grave (antes de esos 5 a 10 minutos), podrá evitar la muerte de las neuronas. De hecho, los pacientes con asistencia respiratoria y/o circulatoria, pueden experimentar daño neuronal en mayor o menor grado a punto tal de poder recuperarse total o parcialmente, o bien evolucionar a la muerte por lesión irreversible del tronco encefálico, que es la zona por encima de la médula espinal y por debajo y entre los hemisferios cerebrales, que localiza a los centros respiratorio, cardíaco, de la termorregulación, etc.
Se entiende así que individuos con asistencia respiratoria mecánica y automatismo cardíaco, pueden presentar lesión irreversible de tronco encefálico o muerte encefálica.
4.2.- Muerte celular o tisular (también denominada “muerte clínica”).
De acuerdo con todo ello, podemos colegir -como primera cuestión- que tradicionalmente se ha considerado como muerte a la paralización irreversible de los sistemas circulatorios sanguíneos y respiratorios, vinculada con la pérdida de toda actividad del sistema nervioso central y seguida de la muerte de toda célula y tejido del organismo (también denominada muerte clínica).
A su vez, y tal como fuera referenciado, debe quedar en claro que la muerte no ocurre en un instante, sino que se trata de un proceso, de allí la dificultad de su diagnóstico.
Ello se debe a que el concepto de muerte contiene dos aspectos: la muerte celular o tisular (que es el proceso mediante el cual se pierden en forma total e irreversible las funciones vitales de las células o tejidos) y la muerte de la persona (que es el proceso mediante el cual se pierden en forma total e irreversible las funciones psíquicas, sociales y biológicas básicas del individuo), también llamada muerte cerebral[47].
En función de ello, el proceso de la muerte es tan corto como el existente entre el daño celular y la cesación de la función encefálica (que no dura más que, salvo excepciones, entre 5 y 10 minutos).
De acuerdo con lo antes explicado, el hecho de que los distintos tejidos que forman parte del cuerpo humano tengan un distinto tiempo de supervivencia es lo que permitió la elaboración del concepto de muerte cerebral, toda vez que el primero de los tejidos en sucumbir es el nervioso (neuronas), con lo que dicho proceso determina la muerte de la persona. Los demás tejidos que van muriendo sucesivamente determinan la muerte celular o tisular.
4.3.- Muerte cerebral o encefálica.
Con respecto al concepto de muerte cerebral, en el siglo XVIII, Xavier Bichat (médico francés) definió a la muerte como “la detención funcional del sistema nervioso, de la circulación, de la respiración y de la temperatura corporal”[48].
En el año 1.902, Harvey Cushing describió un cuadro clínico, compatible con el diagnóstico actual de muerte cerebral, en un paciente que presentaba un síndrome de hipertensión endocraneana secundario a un tumor cerebral; después de haber sufrido un paro respiratorio, se le brindó al paciente asistencia respiratoria artificial y se detectó actividad cardiaca por un lapso de 23 horas. Además, Cushing mencionó casos semejantes, descritos previamente por Mac Ewen, Horsley y Hudson.
En 1.959, P. Mollaret y M. Goullon describieron le coma dépassé, en un trabajo basado en el seguimiento de pacientes portadores de daño cerebral severo con asistencia respiratoria, que presentaban un estado caracterizado por la presencia de: arreactividad, ausencia de respiración espontánea y reflejos troncales, y colapso circulatorio progresivo.
Si bien estos autores no precisaron el diagnóstico de muerte, marcaron un hito contemporáneo que dio origen al resurgimiento del concepto de muerte cerebral ante la presencia de arreactividad, atonía, alteraciones de la regulación térmica, ausencia de respiración espontánea y reflejos troncales y colapso circulatorio progresivo.
Las sociedades médicas de Alemania, Francia y Suiza adoptaron criterios clínicos semejantes para establecer el diagnóstico de muerte encefálica, exigiendo, además, la comprobación instrumental de ausencia de circulación encefálica.
El 5 de agosto de 1.986, la Asamblea Médica Mundial emitió la “Declaración de Sydney” que modificó el concepto de muerte. Ese mismo día, en la revista de la Asociación Médicala Escuela de Medicina de Harvard, con el título de “Definición de coma irreversible: un nuevo criterio de muerte”.
Surge así el concepto de muerte encefálica como sinónimo de muerte real de la persona, por ser la consecuencia de lesiones encefálicas estructurales difusas, capaces de determinar el “cese definitivo e irreversible de las funciones del encéfalo”, entendiéndose por tal a los hemisferios cerebrales, el tronco cerebral y el derecho cerebelo.
4.4.- Criterio personal.
La relevancia de la determinación del “momento” de la muerte deviene trascendental para el derecho a partir del avance de la ciencia médica que permite la ablación y el trasplante de órganos de un cadáver.
Todo ello explica los fundamentos de la sanción de la Ley 24.193 (“Trasplantes de Órganos y materiales anatómicos”), pues a partir de la misma se adoptó el concepto de muerte cerebral o encefálica, criterio valorativo a partir del cual se toma como momento de la muerte cuando las células cerebrales se han destruido, criterio médico que se plasmó en el artículo 23 de dicho cuerpo normativo[49].
A partir de lo señalado, podemos concluir en que la ley argentina se ha decidido por tomar el criterio de muerte encefálica o cerebral, con lo cual la discusión, por lo menos es este sentido, ha terminado.
Como conclusión, puede afirmarse que antes de que pueda determinarse la muerte de una persona mediante la corroboración de las pautas enunciadas por el artículo 23 de la ley mencionada podrá configurarse el delito de homicidio, luego de ello, la materialización de la figura estudiada resulta imposible.
5.- Conclusiones.
5.1. Al encontrarse seriamente controvertida la determinación del momento exacto del origen de la existencia de la vida, creemos positivo señalar que la postura de la anidación se corresponde a lo que jurídicamente se conoce como “concepción en el seno materno”, representando el comienzo de la vida (del feto) prevista por el Código Civil y en los Tratados internacionales incorporados a la Constitución nacional. Ello permite concluir en dos puntos muy importantes: a) la fecundación (como inicio de la vida) no tiene posibilidad científica alguna de demostración, b) la concepción en el seno materno (punto de origen de la vida según expreso reconocimiento constitucional) ocurre a partir de la anidación del óvulo fecundado en el claustro materno. Sólo a partir de esta interpretación pueden despejarse los problemas interpretativos que la denominada fecundación in vitro podría acarrear, pues la misma importa la concepción, más no la concepción en el seno materno.
5.2. Aclarado ello, y si bien hemos advertido que la postura de considerar como inicio de la existencia a la formación del sistema nervioso central resulta ser una postura plena y coherentemente correspondiente con la aceptación del concepto de muerte cerebral (toda vez que devine lógico y técnicamente “correcto” argumentar que si la vida termina cuando cesa la actividad cerebral, comience con el inicio de la misma), también hemos explicado que, más allá de lo lógico y correcto de este punto de vista, su debida consideración sólo podría justificarse legalmente a partir de la sanción de una ley que así lo dispusiese, toda vez que la “teoría de la anidación” (concepción en el seno materno) está sí consagrada legalmente, tanto en el orden constitucional como interno.
5.3. Si bien se define al nacimiento como aquél proceso por el cual el producto de la concepción (en el seno materno) adquiere vida autónoma, comprendiendo todos los hechos que se extienden desde el comienzo del período expulsivo hasta la ligadura del cordón umbilical; o bien, como el acto fisiológico de adquirir vida independiente mediante el parto; nos hemos declarado partidarios (a la hora de precisar el instante en que el feto se convierte en persona humana) de considerar que existirá “separación” del nuevo ser del seno materno a partir de su completa visualización, aún sin haberse practicado el corte del cordón umbilical, pues la respiración autónoma no necesariamente debe coincidir con aquél, puesto que el nuevo ser puede llegar a respirar aún antes del mismo; sin perjuicio de que -en algunos casos- la misma comenzará inmediatamente después de operada la sección del cordón que une a la madre con el producto de la gestación. De acuerdo con ello -sostenemos-, el feto se convierte en persona en el preciso instante en que ha concluido el nacimiento, es decir, cuando haya existido separación plena y material del ser naciente del seno materno (visualización completa) y, además, haya nacido con vida, aunque la misma dure apenas unos instantes.
5.4. Tradicionalmente se ha considerado como muerte a la paralización irreversible de los sistemas circulatorios sanguíneos y respiratorios, vinculada con la pérdida de toda actividad del sistema nervioso central y seguida de la muerte de toda célula y tejido del organismo (también denominada muerte clínica). Así, debe quedar en claro que la muerte no ocurre en un instante, sino que se trata de un proceso, de allí la dificultad de su diagnóstico.
5.5. El concepto de muerte contiene dos aspectos: la muerte celular o tisular (que es el proceso mediante el cual se pierden en forma total e irreversible las funciones vitales de las células o tejidos) y la muerte de la persona (que es el proceso mediante el cual se pierden en forma total e irreversible las funciones psíquicas, sociales y biológicas básicas del individuo), también llamada muerte cerebral, por lo que la relevancia de la determinación del “momento” de la muerte deviene trascendental para el derecho a partir del avance de la ciencia médica que permite la ablación y el trasplante de órganos de un cadáver.
5.6. A partir de la sanción de la Ley 24.193 (“Trasplantes de Órganos y materiales anatómicos”), la ley argentina se ha decidido por tomar el criterio de muerte encefálica o cerebral, como sinónimo de muerte real de la persona, por ser la consecuencia de lesiones encefálicas estructurales difusas, capaces de determinar el “cese definitivo e irreversible de las funciones del encéfalo”, entendiéndose por tal a los hemisferios cerebrales, el tronco cerebral y el derecho cerebelo. De acuerdo con ello, la discusión, por lo menos es este sentido, ha terminado.
* Trabajo publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año 1, Número 4, diciembre de 2009, ISSN en trámite, La Ley , Buenos Aires, p. 213 a 225.
* Docente regular por concurso de la Asignatura Derecho Penal. Parte Especial, en la Facultad de Derecho, UNMdP.. Juez del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Mar del Plata.
[1] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, Argentina, 1.999, p. 17.
[2] FÍGARI, Rubén E., Homicidios, Segunda edición corregida y ampliada, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 2.004, 17.
[3] FRARACCIO, José A. V., Medicina Forense Contemporánea, Dosyuna, Buenos Aires, Argentina, 2.005, p. 383.
[4] PATITÓ, José A. (2.003), Tratado de medicina legal¸Quorum, Buenos Aires, Argentina, 2.003, p. 793.
[5] CN., 75 inc. 22º, CADH., 4º; DADyDH., I; DUDH., 3 y PIDCyP., 6, e/o.
[6] Ídem.
[7] PATITÓ, José A., ob. cit., p. 794.
[8] FRARACCIO, José A. V., ob. cit., p. 383/4.
[9] Ibídem.
[10] Algunos suelen utilizar también- como sinónimos los términos embarazo y gestación, por un lado, y fecundación y concepción, por el otro (v. ROJAS, Nerio, Medicina Legal, 8ª edición, El Ateneo, Buenos Aires, Argentina, 1.964, p. 211).
[11] Etapa denominada individualización (Patitó, José, ob. cit., p. 794).
[12] FRARACCIO, José A. V., ob. cit., p. 385.
[13] FRARACCIO, José A. V., ob. cit., p. 383/4.
[14] PATITÓ, José, ob. cit., p. 793/4.
[15] ROXIN, Claus, Problemas básicos de derecho penal, Reus, Madrid, España, 1.976, p. 75.
[16] BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, Mave, Buenos Aires, Argentina, 2.000, p. 181.
[17] Lo mismo cabe afirmar respecto de la denominada “píldora del día después”.
[18] BUJAN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Vivian, Tratado de los delitos, T. 1, Delitos contra las personas, Ábaco, Buenos Aires, Argentina, 2.004, p. 85, nota n° 10. En el mismo sentido, BUOMPADRE, Jorge, ob. cit., p. 181.
[19] PATITÓ, José, ob. cit., p. 794.
[20] BUJAN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Vivian, ob. cit., p. 86.
[21] MARTINEZ, Stella Maris, Manipulación genética y derecho penal, Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1.994, p. 85.
[22] Al que nos referiremos oportunamente.
[23] Ver desarrollo punto anterior.
[24] PATITÓ, José, ob. cit., p. 794.
[25] CN., 75 inc. 22°; CADH. (o Pacto de San José de Costa Rica), 4° (“toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción…”); Convención sobre los Derechos del Niño: 2° “…se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”). Finalmente, debe advertirse que la Constitución Nacional
[26] PATITÓ, José, ob. cit., p. 805.
[27] ROJAS, Nerio, ob. cit., p. 218.
[28] HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, Editorial Sesator, Lima, Perú, 1.982, p. 24.
[29] SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, t. 3, 11ª reimpresión, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, Argentina, 2.000, p. 12.
[30] De acuerdo con ello, la vida seguirá siendo dependiente mientras el feto permanezca dentro del seno materno.
[31] DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 21.
[32] NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, T. III, Vol. I, Lerner, Córdoba, Argentina, 1.988, p. 24.
[33] FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1.995, p. 28.
[34] AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, ¿Homicidio, aborto o nada?, La Ley , 2006-D, 431 y DJ, 18/10/2006, 467; quien le atribuye a Molinario dicho razonamiento.
[35] El parto o trabajo de parto es el hecho biológico por el cual el producto de la concepción (en el seno materno) es expulsado al exterior. Comienza con las primeras contracciones dolorosas y eficaces y finaliza con su evacuación total del útero. Tiene tres períodos sucesivos: a) dilatante (comienza con las primeras contracciones uterinas y finaliza con la dilatación completa del cuello del útero), b) expulsivo (comienza con la dilatación completa del cuello del útero y termina al ser expulsado el feto que, desde ese momento, es un neonato o recién nacido) y c) placentario (comienza con la expulsión del feto y termina con la eliminación de los restos del líquido amniótico, la placenta, el cordón umbilical y las membranas ovulares. La necesidad de su conocimiento tiene importancia médico-legal porque durante el período expulsivo el feto se transforma, como se explicó, en recién nacido (cf. PATITÓ, José, ob. cit., p. 805).
[36] AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, ob. cit., p. 431.
[37] Citado a través de DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 132/3.
[38] PELOSSI, Dener N., Problemática en el delito de aborto e infanticidio, Lerner, Buenos Aires, Argentina, 1.976, p. 24.
[39] BONNET, Emilio, Medicina Legal, 2ª edición, López, Buenos Aires, Argentina, 1.993, p. 432.
[40] AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, ob. cit., p. 431.
[41] Nos enseña Patitó (ob. cit., p. 333) que uno de los mayores problemas de la Medicina Legal
Por nuestra parte, y a los efectos de no transcribir formas y fórmulas médicas que hacen a las explicaciones de los métodos antes mencionados, diremos que el método más utilizado para acreditar la respiración autónoma del recién nacido se denomina docimasia hidrostática de Galeno, Rayer y Schreger y consiste (explicado de manera muy sencilla) en la simple colocación -al momento de practicarse la operación de autopsia- de un trozo del pulmón en un recipiente con agua, lo que permite saber si el occiso respiró o no, puesto que si respiró el pulmón se llenó de aire, por lo que al ser colocado en agua flotará. A su vez, esta práctica permite diferenciar la existencia de aire en los pulmones de la existencia de gases en los mismos, productos de la putrefacción.
[42] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, Actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, T. I, Tea, Buenos Aires, Argentina, 1.996, p. 98.
[43] CONTI, Néstor Jesús, Los robos calificados por el resultado en el Código Penal argentino, Di Plácido, Buenos Aires, 2.006, p. 95.
[44] Por ejemplo, amputarle un brazo o una pierna al ser naciente antes del corte del cordón umbilical; claro está, siempre que la finalidad perseguida por el autor no sea la de causar la muerte del niño.
[45] PATITÓ, José, ob. cit., p. 149/50.
[46] FRARACCIO, José A. V., ob. cit., p. 141.
[47] Ídem, p. 143/4.
[48] PATITÓ, José, ob. cit., p. 1.015/6.
[49] Dice el artículo 23 de la Ley 24.193: “el fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia irreversible de respiración espontánea; c)ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Único Coordinador de Ablación e Implante. La verificación de los signos referidos en el inciso “d”, no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible.”
muy buena información .
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