EL PROBLEMA DE LA AUTORÍA EN EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
CONSUMADA.-
Los tipos penales de la Parte Especial
del Código Penal contienen una sanción punitiva para el supuesto que el mandato
subyacente en la norma respectiva sea desobedecido por aquél a quien la
disposición se dirige.
En la mayoría de los casos las figuras
del código no distinguen ese destinatario, y por tanto la violación del mandato
puede ser cometido por cualquier persona, mientras que en otros casos el mismo
tipo penal especifica a través de cualidades personales o condiciones
particulares quienes son los obligados a respetarlo, bajo amenaza de imponer
una pena previamente establecida.
Por razones de política criminal en
algunas oportunidades se describe una acción singular, y en otras se establecen
distintas posibilidades de comisión a través de múltiples conductas atrapadas
por un mismo tipo penal, ya sea bajo una forma acumulativa o por
alternatividad.
En estos últimos casos, denominados
tipos penales complejo alternativos, la realización de más de una de las
acciones previstas no multiplica la ilicitud, sino que basta la perpetración de
una sola de ellas para que el delito quede perfeccionado. Pero esto lo hace el
tipo penal considerando que estamos en presencia del mismo autor, como sujeto
que cumple con los requisitos descriptivos y normativos consagrados en la
respectiva figura.
Sin embargo, puede suceder especialmente
en el campo de esos delitos complejos, que distintas acciones sean cometidas
por distintos sujetos a modo de progresividad constante de la ilicitud que está
reglada por el ordenamiento jurídico. Hasta allí no existiría ningún
inconveniente derivado de ello, y menos aun cuando la forma de autoría puede
ser compartida por un grupo de sujetos que se distribuyen tareas y funciones
para lograr el objetivo ilícito propuesto.
Las dificultades aparecen cuando, sin
existir un caso de coautoría funcional, los distintos sujetos que intervienen
en las diferentes fases del hecho global no responden a ese plan común de
división funcional, y el tipo penal agrava la penalidad cuando se produce un
resultado no exigido en la figura básica.
El presente trabajo tiene por objeto
abordar la problemática consistente en establecer si la previsión legal que
castiga con una agravación punitiva al delito de trata de personas cuando la
misma se haya visto consumada, es decir, cuando se ha logrado la explotación de
la víctima (art. 145 ter anteúltimo párrafo del Código Penal), es aplicable a todo
aquel que previamente realizó alguna de las conductas típicas, o si por el
contrario, en el caso de tratarse de varios intervinientes en las distintas
fases del entramado delictivo, corresponde únicamente aplicarla a quien
efectivamente consumó el acto de explotación que informaba el propósito delictivo.
Formularemos primero un somero análisis
de las disposiciones referidas a ella para luego ocuparnos del tema central
propuesto.
I.-
EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN SU FORMA BÁSICA.-
Art. 145 bis: “Será reprimido con prisión de cuatro (4)
a ocho (8), el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere
personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como
desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”.-
Se
regula aquí el delito básico de trata de personas mayores de
edad. Aunque esta disposición no haga referencia alguna a la edad de la
víctima, ello se deduce lógicamente de la regulación siguiente que agrava la
penalidad cuando el damnificado fuera un menor de 18 años de edad.
En efecto, el articulado siguiente
contempla una serie de agravaciones, que –además de la minoridad de edad de la
víctima- elevan la penalidad cuando se acreditan en sus casos respectivos,
determinadas circunstancias que a juicio del legislador argentino justifican la
mayor cantidad de pena
La disposición establece lo siguiente:
Art. 145 ter: “En los supuestos del art. 145
bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:
1.- Mediare engaño, fraude,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima.
2.- La víctima estuviere
embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
3.- La víctima fuera una
persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4.- Las víctimas fueren
tres (3) o más personas.
5.- En la comisión del
delito participaren tres (3) o más personas.
6.- El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge,
afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
ministro de algún culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la
guarda de la víctima.
7.- El autor fuere funcionario público o miembro de una
fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.-
Cuando se lograre consumar la explotación de la víctima
objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12)
años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la
pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión”.-
El análisis conjunto
de ambas disposiciones da lugar a esta ilicitud conocida con el nombre de
“trata de personas”, que puede asumir diversas modalidades tanto en lo que
respecta a la forma o estructura de la ilicitud, como en lo que atañe a la
intervención de uno o más sujetos en forma organizada para llevar adelante la
comisión delictiva.
En tal sentido se habla de una trata
“dura” de personas, cuando se recurre a la privación de libertad personal u
otra forma de coacción directa; o de trata “blanda” cuando por ejemplo se
utilizan engaños o existe un abuso de situación de vulnerabilidad.
Desde otra óptica también puede
señalarse que existe un delito de trata “internacional” cuando el hecho
trasciende las fronteras del país, y un ilícito de trata “nacional” o local
cuando los hechos se cometen dentro del territorio argentino.
También el hecho puede analizarse a la
luz de un único autor o autores que actúan conjuntamente en la perpetración de
la ilicitud, o de la conformación de estructuras delictivas que en forma
organizada operan en una o varias jurisdicciones territoriales del país, o
incluso con conexiones en el extranjero.
La
nueva figura penal se encuadra dentro de aquellos ilícitos que tienden a
tutelar el bien jurídico libertad individual, con los alcances y límites que el
mismo ostenta en nuestro ordenamiento punitivo.
Se trata de un delito contra la
libertad individual que pretende proteger secundariamente las probables
afectaciones de otros bienes jurídicos (integridad sexual e integridad física o
corporal en todas sus variantes).
El injusto se encuentra estructurado
sobre la base de varias acciones alternativas entre sí, dando lugar a lo que se
conoce como tipo penal complejo alternativo, siendo suficiente que el autor
realice una sola de las conductas señaladas para que el delito quede
perfectamente configurado, mientras que –por otro lado- la producción de varias
de las acciones típicas aquí contenidas no multiplican la delictuosidad, ni
permiten considerarlo como un supuesto de reiteración delictiva.
El delito abarca una serie de actos que
comprometen la dignidad de la persona humana, con fuertes y marcadas
restricciones a la libertad individual. Ello porque la llamada trata de
personas es un proceso complejo que incluye varias fases y protagonistas, y se
presenta como una forma moderna de esclavitud[1].-
En
razón a su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la libertad, esta
nueva figura penal debe participar de aquellas características, es decir, debe
tratarse de un modo de sometimiento similar o equivalente a la privación de
libertad ambulatoria[2],
a lo que agregamos que también se refiere a su equivalente, puesto que dentro
del ámbito de libertad, lo que verdaderamente se ve afectado es aquella zona
intima de autodeterminación del sujeto; su plena capacidad de decisión de
comportarse o actuar de un modo determinado.-
En tal sentido se sostuvo que desde una
adecuada interpretación del tipo penal a partir del prisma del bien jurídico
tutelado, cabe concluir que el aspecto sustancial subyacente e inherente de
este delito abarca conductas que interfieren en el libre y voluntario ámbito de
determinación individual de las personas; es decir, aquella capacidad para
decidir libremente, con plena intención y voluntad sobre un plan de vida o
desarrollo personal. Esta interferencia en la libertad del sujeto pasivo puede
configurarse, aún sin una restricción a la libertad física o incluso, sin una
afectación al contexto económico de la víctima, pues basta con que el sujeto
activo de alguna forma (engaño, amenaza, coacción, etc.) restrinja este ámbito
de autodeterminación del sujeto pasivo para configurar el delito analizado[3].-
Partiendo de dicha base, en tanto
afecta la libertad individual, la ilicitud se perfeccionará conjuntamente con
la persecución por parte del autor de alguno de los propósitos contenidos en
aquella normativa, independientemente del supuesto consentimiento que haya
prestado la víctima de este delito.
Por otra
parte, esta figura presenta características particulares en cuanto a su
estructura típica[4].
En
efecto, el delito de trata de personas constituye un delito permanente (CFed.
Casación Penal, Sala IV, “Colosi”, del 3/10/2017, Reg. 1355/17) puesto que
configurando un ataque a la libertad individual debe perdurar en el tiempo,
dependiendo de la voluntad del autor que el hecho cese o no.
Es un delito
de los llamados de resultado cortado, puesto que se satisface y consuma
con la realización de la conducta típica en la medida en que esté inspirado por
la finalidad prevista por la norma[5],
aunque el objetivo no es necesario que sea cumplido, y por tanto representa un
anticipo de punibilidad, consagrándose así un delito que no requiere el
cumplimiento total y acabado de la finalidad que inspira al autor. Esta
categorización depende de la clasificación que se siga, existiendo diversas
maneras de ver esta clase de figuras, destacándose quienes distinguen dentro de
los delitos de tendencia interna sobrante a aquellos que tienen intención de resultado
o de intención de acto posterior (Hegler), o quienes se refieren dentro de la
misma categoría a cortados delitos de resultado o incompleto de dos actos.
Todos ellos presentan la característica de diferenciarse si el resultado
pretendido depende o no de una conducta posterior del mismo autor.
En estos
casos el legislador “corta” la acción en un determinado momento del iter
crìminis, por considerarse que con esa parte de la acción –inspirada por
aquella finalidad-, el hecho tiene suficiente disvalor de acción como para
acuñar un tipo penal determinado[6].-
Es,
desde el punto del bien jurídico tutelado, un delito de resultado[7].
Entiendo que no es un delito de peligro, puesto que desde la acción y en
relación al bien jurídico tutelado (la libertad), el mismo es comprometido
desde el mismo momento en que se realiza la conducta y requiere de la
captación, del traslado, del acogimiento o la recepción efectiva, con lo que
parecería necesario una transformación en el mundo exterior que da lugar a ese
resultado que menoscaba la libertad del individuo. Exceptuado de ello queda la
conducta de “ofrecer”, ya que aquí quien resulta ser el autor del delito
todavía no ha lesionado efectivamente la libertad de la víctima, sino que solamente
la ha puesto en riesgo. En tales casos, si el hecho abarca esta modalidad estaríamos en presencia de un
delito de pura actividad y de peligro abstracto.
El tipo
penal contempla una finalidad, que representa el elemento subjetivo del tipo,
de carácter volitivo y del tipo ultraintencional,
es decir, que traspasa el emprendimiento del autor, quien pretende lograr otro
resultado que se adiciona a la conducta previa, constituida en este caso, por
el propósito de explotación[8].
Se trata
entonces de un delito de dolo directo, que excluye el dolo eventual frente
a la tendencia interna trascendente que lo inspira. Su conducta se dirige a la
obtención de un resultado que se encuentra más allá de la producción de la
objetividad típica.
Y como
decía anteriormente, no es necesario que esa explotación (laboral, sexual, a la
integridad física, etc.) se haya concretado, bastando que se haya lesionado la
libertad individual de plena y voluntaria determinación, con aquella
orientación dirigida a la explotación de cualquier índole, para que el delito
quede perfeccionado. Si la explotación llegara a consumarse, el tipo penal
prevé un agravante para cuando suceda dicha circunstancia.
En base
a esta concepción es que a mi criterio sería muy difícil pero no imposible
dejar el hecho en grado de tentativa, como el caso de aquel que pretende
“captar” a una persona con la finalidad de someterla a explotación, siendo que
esta última logra escaparse evitando que el autor consiga su objetivo. Lo mismo
puede decirse para quien acondiciona un lugar presto a acoger o recibir a
alguien en esta condición para someterla a explotación, pero el hecho no se
concreta por causas ajenas a su voluntad. Nuevamente la excepción estaría
constituida por la acción de “ofrecimiento”, pues en tal caso
estaríamos en presencia de un delito de pura actividad, de peligro abstracto,
que se consuma en el mismo momento en que se produce la acción, y como tal, no
admitiría la tentativa.-
Como
hemos dicho, en el delito de trata de personas se castigan acciones previas a la
explotación propiamente dicha. A partir de ese momento el delito quedaría
perfectamente consumado en términos de la legislación penal argentina.
Y es
aquí donde el asunto se empieza a complicar un poco, ya que al momento de
establecer los agravantes, en el art. 145 ter anteúltimo párrafo se consigna
una pena superior “cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto de la
trata de personas”, llevando la punición a un mínimo de 8 (ocho) años y un máximo de 12 (doce) años de prisión.
Esta hipótesis
no ofrecerá duda alguna cuando el autor de las conductas típicas previstas por
la norma sea el mismo que se encarga de la explotación de la víctima.
No
obstante, en esta clase de delitos considerados como de “crimen organizado”, no
siempre se dan esas circunstancias, y lo más probable es quien haya ofrecido o
captado a la víctima no sea el mismo que haya trasladado o que haya consumado
la explotación de la misma.
En
consecuencia, y producido ese evento, cuando quien consuma la explotación de la
víctima es un interviniente distinto al autor de alguna de las previas conductas
típicas, la incógnita a develar es si el
agravante se aplica a todos los intervinientes, o solo rige para quien llevó
adelante el último tramo de la maniobra delictiva.
II).- BREVE REFERENCIA AL
CONCEPTO DE AUTORÍA.-
No vamos
aquí a ocuparnos con la profundidad que la dificultad del concepto de autoría
conlleva, y que por otra parte ha ocupado varias páginas de distintos autores,
con tantas divergencias en el sector
doctrinario como en el jurisprudencial, ya sea en nuestro país como en la
dogmática internacional.
Solo
haremos unas breves referencias a aquellas concepciones tradicionales que se
refieren a este tema, y únicamente con el fin de expresar las posibles
alternativas que pueden ofrecerse al supuesto planteado.
La
evolución del concepto de autoría a lo largo del tiempo ha llevado a cuestionar
las primeras bases interpretativas respecto a la identificación del autor de
una conducta ilícita, y la perfecta individualización acerca del destinatario
de la norma prohibitiva, como así también de todos los demás participes que
intervienen en la comisión de un hecho delictivo.
En
términos generales puede decirse que, según las legislaciones y las opiniones
doctrinarias, existe un concepto unitario de autor, que puede resumirse
sintéticamente en la conclusión de que todo aquel que hace un aporte a la
producción de un resultado típico es considerado autor del hecho delictivo. Tal
concepción se nutre básicamente de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, y considera que todo aquel que interviene en el delito debe ser
considerado como una forma de autor[9].
Frente a
las inconsecuencias a que llevaba esta teoría, se recurrió a un sentido restrictivo
del concepto de autoría para distinguirlo fundamentalmente de la participación.
Surgieron en el plano doctrinario diversas argumentaciones que intentaban
distinguir al autor de un hecho delictivo de aquella otra persona que no
hubiera intervenido en tal calidad, y por tanto debía considerarse como un
partícipe del mismo.
En este
sentido, dieron a luz las concepciones subjetivas que reflexionaban acerca de que
la distinción entre autor y partícipe debía hacerse desde el aspecto subjetivo
del agente al momento de la comisión delictiva, y no tanto por el aporte
objetivo que hubiera realizado.
Esta
subjetividad podía deducirse de la voluntad subordinada del partícipe a la del
autor (teoría del dolo), o desde el ánimo que guía al interviniente que en
tales condiciones quiere el hecho como propio (teoría del interés), recibiendo
como crítica que de este modo se seguía manteniendo la participación como algo
relativo al ámbito propio de la culpabilidad.
Por su
parte, las teorías objetivas, contrariamente a las anteriores, proponía la distinción
entre autor y partícipe según el aporte concreto realizado por este último. Es
así que la teoría formal-objetiva se centró en el momento de ejecución de una
acción típica, considerando autor al que realizaba personalmente la acción
descripta en el verbo. Surge esta posición a partir de la teoría del tipo
expuesta por Beling, aunque no daba explicación suficiente a supuestos como en
la autoría mediata, donde el autor no ejecuta personalmente el hecho sino que
lo hace a través de un instrumento no doloso.
Es por
tanto que aparecen las llamadas teorías material-objetivas, que van a considerar
a autor a quien produce una causa, y partícipe al que aporta una condición
(teoría causalista), o a quien tiene el señorío sobre el hecho, y con su
voluntad puede detener o proseguir la realización del suceso (teoría del
dominio del hecho), que viene así a dar explicaciones sobradas sobre las formas
en que puede presentarse la autoría (dominio de la acción, dominio funcional
del hecho, o dominio de la voluntad), incluso para los problemas de autoría y
participación en los delitos especiales, puesto que a diferencia de los
“delitos de infracción de deber”, en los llamados “delitos comunes”, la teoría
del dominio del hecho sigue teniendo vigencia y aplicación práctica[10].-
Consecuentemente
con todo lo expuesto, en el análisis de esta figura penal consideraremos que el
autor de este delito es aquella o aquellas personas que poseen el dominio del
hecho[11],
es decir, quienes de una forma u otra tienen la posibilidad de controlar
materialmente con su voluntad la realización del delito, y a su vez, quienes
pueden poner fin a la sucesión causal del suceso.-
III).- LA AUTORÍA EN EL
DELITO DE TRATA DE PERSONAS.
De
acuerdo con lo dispuesto por nuestros artículos 145 bis y ter del Código Penal,
el autor del delito de trata de personas puede ser cualquier persona, es decir
que no se exige cualidad o condición especial en el autor, sin perjuicio que
determinadas relaciones o vínculos puedan llegar a agravar la conducta como
–v.g.- en el caso de los ascendientes, tutores, o funcionario público por citar
sólo algunos ejemplos.
A tenor
de lo visto anteriormente, la consideración del carácter de autor debe hacerse
en esta figura de acuerdo a los criterios tradicionales y mayoritarios en doctrina
y jurisprudencia, recurriendo por ende a la teoría del dominio del hecho para
establecer quién puede resultar el autor de este delito.
Analizando
la figura básica, autor será quien ofrezca, capte, traslade, acoja o reciba a
otra persona con el propósito de someterla a una forma de explotación, que
según la ley argentina, puede ser bajo la modalidad de explotación sexual,
laboral, de sometimiento a esclavitud o matrimonio forzado, para la producción
de pornografía infantil o la extracción ilegal de órganos o tejidos.
Hemos
dicho que se trata de un delito que desde el punto de vista de la acción es
considerado como de complejidad alterativa, es decir que se satisface con la
realización de alguna de esas conductas para que quede perfeccionado, en la medida
en que se haya realizado con alguno de los propósitos indicados.
Por otra
parte, se ha configurado un tipo penal que representa un anticipo de
punibilidad, sancionándose como delito consumado un solo tramo del iter
críminis, en el caso constituido como una forma de acto preparatorio que para
su consumación no exige ningún resultado diferente, bastando la intencionalidad
que guíe tal acción. En este sentido, la técnica legislativa e estructuró
adelantando la barrera de punición a momentos previos a la explotación, no
requiriendo la efectiva explotación del ser humano para configurar el delito[12].
En la
anterior legislación (ley 26.364) no se contemplaba la posibilidad de
agravación si la explotación propuesta lograba ser consumada, con lo que
tratándose del mismo autor o autores, le resultaba aplicable el concurso
delictivo previsto por el art. 54 del Código Penal. Es decir, se entendía que
el delito de trata de personas estaba consumado con la realización de
cualquiera de las acciones típicas, a la que sea adosaba en forma de concurso
ideal, el hecho delictivo posteriormente cometido.
En ese
sentido la Cámara Federal de Casación Penal entendió que tratándose de
conductas que se desarrollan en una etapa previa a la comisión de otros
delitos, como la explotación económica de la prostitución ajena, cuando la
finalidad de explotación a la que se refiere el art. 145 bis se ve superada por
la concreción del resultado típico de explotación exigido en el art. 127 del
Código Penal, ambas figuras concurren de manera ideal[13].-
No todos
los tribunales participaban de similar criterio, y algunos de ellos llegaron a
afirmar que en realidad existía entre el delito cometido y el objetivo logrado,
una relación aparente de concursalidad en función del principio de especialidad,
en donde el delito de trata de personas desplaza a las demás figuras[14].
De igual modo algunos autores sostenían la consunción por gravedad progresiva,
donde la concreción de los fines de explotación deberían desplazar el tráfico
(de personas) pero ello podría llevar a incongruencia, dado que la situación
que constituye el propósito del tráfico puede tener menor pena que éste[15].-
En
opinión de De Luca[16],
que compartimos, la problemática está centrada en la existencia del elemento
subjetivo del tipo, distinto del dolo, caracterizado por la finalidad
perseguida por el autor, cuya concreción no se exige a los efectos de su
configuración típica. Es precisamente este elemento el que desplaza el núcleo de la ilicitud
de la conducta. Será indiferente a los fines de la adecuación en los tipos que
comentamos que se concreten el ejercicio de la prostitución, los trabajos
forzados, la reducción a la servidumbre, el tráfico de órganos, etcétera. Basta
el propósito del autor en tal sentido. Esta exigencia del tipo impedirá su
aplicación a algunas personas que forman parte de organizaciones que se dedican
al tráfico de personas, y que desconocen el objetivo final del tráfico.
Se trata de agrupaciones
que operan de manera celular, o sin que todos y cada uno de sus miembros
conozcan el todo de la operación de la que constituyen un pequeño engranaje. En
cualquier caso, sus conductas encuadrarán en otras figuras legales. La
exigencia del conocimiento no es menor, porque de otro modo se habilitaría el
castigo indiscriminado de cualquier transportista de personas, nacional e
internacional, autorizado o no[17].
Por su
lado, no faltaba quienes venían una forma de concurso real entre figuras
similares, como por ejemplo la opinión de Creus y Reinaldi en relación a la
promoción o facilitación de la prostitución, con las de la Ley de Migraciones
25.871[18].
Agregaba De Luca que
quizás no pueda considerárselos a esos hechos consumados como actos posteriores
copenados, porque las conductas en que consiste la explotación (por ejemplo,
una extracción ilegal de órganos) causan un nuevo daño y se dirigen contra otro
bien jurídico, de modo que el suceso total no queda totalmente valorado. Consideraba
que pareciera ser que en muchos supuestos nos encontraríamos frente a casos de
concurso ideal, para el que bastaría la superposición parcial de conductas
respecto de más de un tipo penal ya que un tipo no contiene necesariamente al
otro, lo que descarta el concurso aparente[19].
Esta era, en líneas
generales, la solución que propiciábamos antes de la reforma operada por la ley
26.842, aunque con algunas salvedades según las particularidades del caso,
especialmente en la conjunción con los delitos migratorios[20].-
De todos modos, en la
actualidad, la problemática referida a hipotéticos concursos delictivos en
tales supuestos, fue salvada con la introducción del anteúltimo párrafo del
art. 145 ter del Código Penal que directamente previó un agravamiento punitivo
cuando se produjera la efectiva explotación de la víctima de trata de
personas.-
IV.- AGRAVANTE POR LA CONSUMACIÓN DE LA FINALIDAD
PROPUESTA.-
Como hemos visto, el anteúltimo párrafo de la norma en
comentario agrava la penalidad con sanción de 8 (ocho) a 12 (doce) años de
prisión cuando se logra consumar la explotación de la víctima objeto del delito
de trata de personas.
Ello quiere decir, por un lado, que se ratifica aquello que
hemos sostenido en cuanto el delito de trata de personas no es más que un acto
preparatorio de la producción de un hecho final que constituye el propósito del
autor. Y por otro lado, que si ese resultado se produce (la explotación), la
pena que corresponde imponer será elevada en los términos mencionados.
Con lo dicho hasta aquí,
parece bastante coherente la disposición. Si tenemos en cuenta que en la
mayoría de los casos en los que se consuma la explotación –por no decir la casi
totalidad-, ello coincidirá con la perpetración de otra comisión delictiva, ya
no habrá que pensar en una posible concurrencia de ilícitos en los términos de
los arts. 54 o 55 del Código Penal (concurso ideal o real) o en un caso de
concurso aparente de leyes.
La presente normativa vendría a resolver estos problemas,
disponiéndose la inaplicabilidad de las reglas de los concursos entre tipos
penales (concretos o aparentes), para dar lugar a una forma autónoma de
resolución del conflicto, estableciendo para tales casos una síntesis punitiva
que contiene una penalidad acorde para tales supuestos[21].-
En consecuencia, entendemos
que producido un hecho considerado como trata de personas en los términos de
los arts. 145 bis o 145 ter del Código Penal que no solo intenta perseguir una
finalidad delictiva sino que también la
concreta, ya sea en la forma del ejercicio de la prostitución, la reducción a
servidumbre o el matrimonio forzado y/o la extracción de órganos, tejidos o
fluidos, etc., ya no se verá configurado un concurso delictivo (ideal o real) o
aparente de tipos penales, sino que la propia ley en esta regulación resuelve
la cuestión estableciendo una penalidad específica para tales casos.-
Ello por cuanto debemos
otorgar a la expresión “consumar la explotación”, como la situación en la que
se logró efectivamente el objetivo perseguido por el autor del hecho delictivo
básico. Es decir, que finalmente se logró someter a la víctima a reducción
servil, a prostitución, a pornografía infantil, o que se le extrajeron órganos,
tejidos o fluidos, etc.
En tales condiciones no se podrá asegurar que existe un
concurso delictivo entre la trata de personas (cualquiera fuese su modalidad) y
el hecho delictivo finalmente consumado (prostitución, trabajos o matrimonio
forzado, extracción de material
anatómico, etc.), sino que es el propio tipo penal el que resuelve la cuestión
de tal manera, aplicando una penalidad que representa una conjunción de los
delitos principales que pueden estar en juego en la especie de que se trate.
En algunos supuestos esta norma restringe en demasía la
penalidad aplicable según la gravedad del hecho consumado. Basta ver el ejemplo
de la extracción ilegal de órganos o tejidos, que según la ley 27.447 (Ley
Justina) en su artículo 46 sanciona con prisión o reclusión de cuatro (4) años
a prisión perpetua el que extrajere órganos o tejidos de humanos vivos, sin dar
cumplimiento a los requisitos y formalidades exigidos en el artículo 22, esto
es según la capacidad del donante, el grado de parentesco del receptor, y con
la intervención y previo dictamen de los profesionales médicos a cargo.-
De conformidad con la anterior disposición de la ley de
trata de personas, entendido un hecho semejante como un concurso ideal de
delitos, la penalidad aplicable sería entre los 4 años de mínimo y prisión
perpetua de máximo (art. 54 del Código Penal), lo que a la luz de la resolución
del conflicto por imperio del anteúltimo párrafo del art. 145 ter, la penalidad
actual a imponer oscilaría entre los 8 (ocho) y 12 (doce) años de prisión, es
decir, bastante menor a la que le correspondería según la primera legislación.-
En los demás casos, la restricción impuesta por este
apartado no da lugar a mayores observaciones. Incluso en el supuesto mencionado
de extracción ilegal de órganos o tejidos, cabe hacer la advertencia de la
desproporcionada penalidad allí establecida, ya que prácticamente se equipara
esta conducta –en su máximo- a un supuesto de homicidio agravado por cualquier
circunstancia especialmente considerada (ver art. 80 del Código Penal).
Fuera de estas consideraciones debemos hacer otra salvedad
al respecto. Creemos que esta disposición no será aplicable cuando la víctima
del delito de trata de personas sea un menor de edad, ya que para tales casos
se impone lo dispuesto por el último apartado del artículo 145 ter. del Código
Penal que establece una pena superior para dicha hipótesis (de 10 a 15 años de
prisión). Por tanto, la reducción punitiva que hace el anteúltimo apartado de
esta norma solo será aplicable para los demás supuestos de trata de personas en
las que las víctimas no sean menores de edad.-
Y en relación a esto último pensamos que si se excluye esta
disposición cuando hay menores involucrados en la trata de personas, el
propósito del autor del delito dirigido a la promoción, facilitación o
comercialización de la pornografía infantil provocará –aun no concretado el
objetivo- que también se excluya el agravante por consumación referido. En
efecto, si hay un supuesto de pornografía infantil consumado es porque hay
menores involucrados en el hecho, y por lo tanto ya no será aplicable esta
regla consuntiva, sino la última disposición que establece una pena mayor para
la trata de personas menores de edad, se haya consumado o no el objetivo
propuesto por el autor.-
Por ende, el agravante para la trata consumada no regiría en
los supuestos de víctimas menores de edad, y por lógica consecuencia, cuando el
fin de la explotación haya sido la producción de pornografía infantil, pues la
propia figura requiere la minoridad del sujeto pasivo en su estructura
delictiva.-
V).- SUPUESTO DE AUTORÍA
DIFERENCIADA EN EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS.
Tal como
está redactado el tipo penal, es obvio que el legislador establece un supuesto
de autoría que puede concretarse en uno o más sujetos que realizan algunas de
las conductas típicas establecida en la norma.
El
juicio de tipicidad plasmado en la normativa está referida al caso de un autor individual que procede perpetrando
alguna de las acciones típicas mencionadas en la disposición. Luego la
dogmática será la encargada de discernir en qué supuestos el hecho podrá ser
cometido por una pluralidad de intervinientes, o el grado de participación que
cada uno de los integrantes pudiesen tener.
Conforme
lo hemos dicho anteriormente, deberíamos primero distinguir la figura básica y
sus agravantes específicos, en donde el delito sería uno de los llamados de
resultado cortado, ya que se sanciona una conducta ilícita en la medida en que
se realice con una finalidad que trasciende esa acción, y en la que no interesa
si el propósito es conseguido, y menos aún si lo hace el mismo autor.
Por otro lado, cuando la
disposición agrava la penalidad frente a la explotación consumada, podremos
entender que ha variado la estructura típica de la figura consagrando un delito
mutilado de dos actos, en donde el propósito perseguido esta vez es realizado –en
principio- por el mismo autor de la conducta típica básica. Aquí se realiza la acción
(captar, recibir, etc.), para posibilitar la ulterior realización de otra
(explotación) también efectuada por parte del mismo sujeto activo, según la
redacción del tipo penal.
Ahora
bien, aclarado lo anterior, y tratándose de un delito de los llamados
“complejos” o de criminalidad organizada, no es descartable suponer que sean
varios los sujetos que siguiendo un plan común se distribuyan las tareas en las
distintas fases que el complejo delictivo pueda tener. Por tanto habrá que
diferenciar si el hecho es cometido por un conjunto de sujetos que se
distribuyen los roles a modo de coautoría funcional, o si por el contrario esa
división de tareas es realizada de modo independiente por cada uno de ellos,
que se desentienden del resultado que puede obtener quien produce el último
tramo de la conducta, y que se ve reflejada con la consecución efectiva del
resultado propuesto.
Tenemos
así dos posibilidades respecto de la posible aplicación del agravante:
1). Una
primera hipótesis en donde existe una estructura criminal más o menos
organizada para llevar adelante el plan ilícito. En tal supuesto, y de acuerdo
a las circunstancias de cada caso en particular, podrá existir un caso de
coautoría por división de funciones, en donde cada integrante responderá en forma
integral en razón a dicho plan. Por tanto cuando la intención de explotación
haya sido consumada, la tipicidad y por tanto la pena agravada corresponderá
aplicarse a todos aquellos que hayan intervenido en tal condición. El agravante
resulta aplicable a todos los que intervinieron realizando las conductas
típicas, aunque algunos de ellos no fueran quienes efectivamente consumaran la
explotación de la víctima.
2). El
otro supuesto estaría dado por la situación en la cual los intervinientes no
conforman una unidad compleja estructural, es decir los casos en los que se
descarta “ab-initio” el supuesto de coautoría funcional.
Aquí debería distinguirse
si se trata del mismo sujeto que interviene en todas las fases delictivas, de
aquellos caos en los que el autor de una de las conductas típicas es diferente
al autor de la consumación de la explotación.
Analizando
la primera posibilidad, debemos partir de la base de que el delito de trata de
personas es un delito de tendencia interna trascendente o sobrante, en los que
el legislador anticipa la punibilidad a un acto previo a su total consumación.
En estos casos se sanciona al autor de dicha conducta aunque no se alcance el
resultado pretendido, que en la mayoría de los casos configuraría otro delito
–según hemos visto-, de no existir la disposición agravada en comentario
Lo
correcto sería entonces, que –en abstracto y en teoría- la trata de personas se
sancionara siempre y cuando no se haya concretado el resultado propuesto, pues
de ser así, lo que correspondería –según anterior legislación- sería el
encuadre del hecho en el tipo penal de que se trate. Así, por ejemplo, a quien
capta o recibe personas con el fin de someterlas a explotación sexual y logra
consumar el hecho en su totalidad, debería corresponderle la aplicación de la
figura de la promoción o facilitación de la prostitución ajena. Lo mismo
sucedería si quien capta o recibe a una persona con el fin de explotarla a
través de la extracción ilegítima de órganos o tejidos y finalmente concreta su
propósito, situación en la cual hubiera sido aplicable la disposición prevista
por la ley 27.447 que castiga con una pena de 4 años a prisión perpetua para
tales hipótesis.
Entonces,
cuando se trata de un único autor que realiza una de las acciones típicas y finalmente
logra el propósito pretendido, deberá ser sancionado a la luz del agravante por
consumación efectiva.
De todos modos debemos señalar que una cosa es la
consumación de un tipo penal y otra su agotamiento. La consumación supone la
completa realización del tipo penal, y únicamente de acuerdo a la configuración
que tenga el respectivo tipo penal dependerá en qué medida el autor debe haber
realizado su resolución criminal de cometer un delito consumado[22].
Es así entonces, que la completa realización del tipo penal
para quien ofrece, capta o traslada con finalidad de explotación quedará
consumado con la realización de alguna de esas acciones orientadas
volitivamente a la consecución del fin propuesto. Con ello el delito de trata
de personas estará perfeccionado; su configuración indica que se encuentra ya
agotado al actuarse de tal modo.
Pero
aquí la ley argentina ha modificado en cierta forma, la estructura y la
relación de estos tipos penales, consagrando un agravante genérico para los
casos en que el autor del acto preparatorio o ejecutivo sea a la vez quien
consuma la finalidad propuesta. Por lo tanto, en este supuesto, el delito se
considerará agotado cuando el autor haya cumplido la finalidad propuesta
Así como
está redactada la figura legal en la agravante analizada, y por tratarse la
forma básica de un delito de intención o de tendencia interna trascendente o
sobrante, el tipo legal agravado así construido se presenta como un delito
incompleto de dos actos en donde la conducta típica constituye el medio para la
realización de un segundo hecho por parte del autor.
Esto nos
conduce al tratamiento de la otra variante que hemos expuesto. En dichos casos
existe un desdoblamiento de la comisión delictiva. Aparece un autor del delito
de trata de personas que realiza la acción típica con el propósito de someter a
la víctima de explotación, pero esta vez quien agota la consumación es un
sujeto que interviene a posteriori, sin que haya existido una coautoría
funcional.
En consecuencia, resulta
indudable que el sujeto que ofrece, que recibe o capta personas con fines de
someterla a una forma de explotación realiza el tipo autónomamente, al igual
que el que finalmente produce en forma efectiva dicha explotación logrando la
consumación del hecho pretendido. Pero aquí, en este último caso, y bajo estas
condiciones, entendemos que autor de la explotación consumada será quien
intervino en el último tramo de estas conductas. Vale decir que el sujeto que
intervino en el primer tramo (v.gr. captación con fines de explotación) consumó
el delito en condición de autor, y quien finalmente recibió y sometió a
explotación a la víctima, terminó por agotar la ilicitud en su completa
concepción.
Conforme
hemos visto, recurrimos para establecer la condición de autor a la teoría del dominio,
específicamente al supuesto del dominio de la acción, pues “quien sin depender
de otro realiza los elementos del tipo es, sin duda, autor”[23].
En los casos de figuras delictivas distinguidas por tramos o
conductas alternativas y progresivas, quien en definitiva concrete la finalidad
consagrada en el tipo será a quien corresponda aplicar el agravante allí
prevista, y no puede por sí implicar un agravamiento de pena para el que ya
consumó el delito que ha quedado agotado con aquella actividad anterior.
Piénsese si no en la participación delictiva. Es distinta la
posición jurídica de quien colabora con el autor de la captación o del
traslado, de quien participa con el autor de la efectiva explotación de la
víctima.
Afirmar lo contrario y aplicar el agravamiento para todos
los que intervinieron en alguno de esos tramos importaría tanto como aplicarle
una pena por lo que hizo, y luego una más grave por lo que hizo otro, a quien
incluso ni siquiera puede conocer.-
Efectivamente, si el autor del delito de trata es quien
capta o traslada o recibe personas para que estas sean explotadas por un
tercero, y es totalmente ajeno al hecho en sí de la explotación efectiva, no
creemos que le pueda ser aplicable el agravante por no tratarse de la misma
persona que cumple con la totalidad de los tramos de la actividad delictiva,
como tampoco por no haber participado concretamente de esa circunstancia de
agravación, que es independiente de la consumación delictiva para él ya
finalizada. Es decir, es autor de la consumación por la acción correspondiente,
pero ajeno al agotamiento del delito, que es de exclusiva responsabilidad
personal por parte de quien lo produce al concretar efectivamente la
explotación originariamente pretendida.
Regirán en todo caso, las reglas de aplicación de penas en
razón a la actuación personal que a cada autor le cupo en el tramo o fase en
que haya intervenido. No olvidemos que la responsabilidad penal siempre es
personal y reducida al campo de actuación del individuo. En efecto, el legislador
establece límites legales de las penas atendiendo a la magnitud del injusto y
al grado de culpabilidad[24],
lo que pone en evidencia la naturaleza personal del injusto, que se complementa
en este sentido con el art. 41 inc. 2° del Código Penal para graduar la pena a
aplicar, teniendo en consideración “la participación que haya tomado en el
hecho”. Esto último comprende “el papel que a cada uno de ellos (autores o
partícipes) incumbe”, determinando en forma más precisa “cuál fue su
contribución a la afectación de los bienes jurídicos”[25]
puestos en juego.-
En definitiva, cuando no se trate de un supuesto de
coautoría funcional, el delito de trata de personas agravada por consumación de
la explotación de la víctima sólo puede entenderse cometido por el sujeto que
agota el tipo penal, es decir, quien ha actuado ejecutando alguna de las
acciones típicas con la finalidad de explotación propuesta (autor único) o
quien realiza el último tramo de la figura penal en el supuesto de autoría
sucesiva. En este último caso los demás intervinientes sólo podrán ser
considerados autores del delito de trata de personas en su forma básica o
agravada según las circunstancias, pero nunca por el agravante dispuesto por la
concreción del objetivo intentado (anteúltimo párrafo del art. 145 ter del
Código Penal).
Lo expuesto anteriormente, claro está, es siempre y cuando
ninguna de las víctimas sea una persona menor de edad, pues ello conducirá
ineludiblemente a una agravación mayor por la minoridad del sujeto pasivo
(último párrafo del art. 145 ter del Código Penal). Igual consideración debe
formularse respecto de este delito cuando su propósito fuese la producción o
comercialización de la pornografía infantil[26],
ya que el propio contenido ilícito requiere una víctima menor de edad, con lo
que su consecuencia jurídica sería idéntica a la hipótesis anterior,
desplazando por ende a la circunstancia de agravación específica por
consumación.-
Alejandro Osvaldo Tazza.-
[1] El Papa Paulo VI ya en el año 1966 había
sostenido que la trata de personas con fines de prostitución era “un indigno
comercio que se puede considerar con todo derecho como la forma más degradante
de la esclavitud moderna”, Cfr. Alfredo Bataglia, Eduardo Munilla Lacasa,
Alberto Rodríguez Varela y Jaime L. Smart, “La ley modelo para la represión de
la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”, JA, Sec.
Doctrina, 1967-VI-870 y siguientes. Ver también Cilleruelo, Alejandro R. “Trata
de personas para su explotación”, en Rev. La Ley del 25-6-2008, pag. 1 y
sgtes.-
[2] Ver Cam. Fed. Apel. Mar del Plata,
“Mansilla”, del 14 de mayo de 2009, Reg. 8361, T° XXXIX, F° 222, voto del Dr.
Alejandro Tazza; idem, causa nro. 5157, del 14 de enero del 2009, Reg. 8236, T°
XXXVIII, F° 356.-
[3] Cfr. Cam. Fed.
Casación Penal, Sala IV, “Calderón”, del 26-5-2017, Reg. 561/2017.-
[4] Seguimos lo
consignado en nuestra obra: “La trata de personas. Su influencia en los delitos
sexuales, la ley de migraciones y la ley de profilaxis antivenérea”, Ed.
Hammurabi, Bs.As., 2014.-
[5] Ver en tal
sentido, Cam. Nac. Casación Penal, Sala I, “Martínez, Estela y Arriola, Mario
s/rec. de casación, del 27/6/2011”, en La Ley, Tº 2012-A-164.-
[6] Ver Llera,
Carlos Enrique, “El elemento subjetivo en el delito de trata de personas con
fines de explotación”, La Ley, Tº 2012-A-165 y sgtes.-
[7] De “resultado
anticipado” lo considera la Cámara Fed. De Casación Penal, Ver “Fernández”,
Sala II, del 10/10/17, Reg. 1257/2017).-
[8] Para un integral
análisis de los aspectos de la nueva normativa, ver Catalano, Mariana, “Reforma
de la ley de trata de personas”, Rev. La Ley, 6 de marzo de 2013, pag. 1 y
sgtes.-
[9] Nos basamos en
esto, y en las líneas siguientes a las referencias formuladas por Fernández,
Alberto A. – Pastoriza, Luis G., “Autoría y Participación criminal”, Ed. Lerner
Editores Asociados, Bs. As., 1987, pags. 35 y sgtes.
[10] Cfr. Caro John,
José Antonio, “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de
deber” y Apaza Mamani, Hugo Favián, “El funcionalismo penal frente al problema
de la participación delictiva en los delitos de infracción de deber”, en
Actualidad Penal, nro. 65, noviembre 2019, pag. 57-93, Instituto Pacífico, ISSN
2313-268X.-
[11] Fernández –
Pastoriza, ob. cit., pag. 49 con cita de Latagliata, “El concurso de personas
en el delito”, Bs. As., 1967, pag. 221 y sgtres.
[12] Ver Cam. Fed.
Casación Penal, Sala I, “De Lara”, del 30-11-2016, Reg. 2319/2016.-
[13] Cfr. Cam. Fed.
Casación Penal, Sala II, “Fernández, Federico” y “Bernal Caballero” causa nro.
55017935 del 10/10/2017, Registro 1257/2017, y causa 130, del 27-12-2016, Reg.
2645/2016 respectivamente; mismo Tribunal, Sala IV, “Roa” y “Alvarado Cabrera”
del 9-3-2017, Reg. Nro. 2187, y del 28-12-2016, Reg. 1741/2016
respectivamente.-
[14] Cfr. Cam. Fed.
Casación Penal, Sala III, “Castro” del 30-3-17, Reg. Nro. 167/2017.-
[15] Ver Caramuti,
Carlos S., “Concurso de delitos”, Hammurabi, Bs. As., 2005, pag. 203, cit. por
De Luca, Javier A., “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y Jurisprudencia”, Baigún – Zaffaroni (dirección) T° 5, arts. 145 y 145 bis del
Código Penal, Ed. Hammurabi, Bs., As., 441 y siguientes.-
[16] Cfr. De Luca,
Javier A., “Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencia”, Tº 5, Arts. 145 y
145 bis del Código Penal, Editorial Hammurabi, Baigún, David – Zaffaroni,
Eugenio R. (directores), Buenos Aires, 2008, pag. 441 y sgtes.-
[17] Cfr. De Luca,
Javier A., “Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencia”, Tº 5, Arts. 145 y
145 bis del Código Penal, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 2008, antes citado.
[18] Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 5°
ed., 1° reimpr, Astrea, t. 1, p. 238; Reinaldi, Víctor F., “Los delitos
sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, Marcos Lerner Editora
Córdoba, p. 200, cit., por De Luca, Javier, obra citada anteriormente.
[19] Cfr. De Luca,
Javier, ob. cit, con remisión a Caramuti,
Carlos S., Concurso de delitos, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 208 y 129, y las demás citas
doctrinarias destacadas por el autor.-
[20] Cfr. Tazza,
Alejandro, “El Delito de Trata de Personas. Diferencias con la facilitación o
promoción de la prostitución, con los delitos al orden migratorio y con la ley
de profilaxis antivenérea”, Ediciones Suarez, Mar del Plata, 2010, pag. 157 y
sgtes, y nuestra obra: “La trata de personas. Su influencia en los delitos
sexuales, la ley de migraciones y la ley de profilaxis antivenérea”, Ed.
Hammurabi, Bs.As., 2014, pags. 199 y siguientes
[21] Ver en tal
sentido, Hairabedián, Maximiliano “La nueva figura de trata de personas agravada
por consumación de la explotación”, en Revista de Derecho Penal y Criminología,
Año 2013, Nro. 1, pag. 9 y siguientes, para quien se trata de un caso de
concurso aparente de leyes por “imbricación”, haciendo notar algunas
discrepancias en torno a la sanción punitiva de los sucesos.-
[22] Ver Zaffaroni,
Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal”, T° IV, Ed. Ediar, 1982, pag. 418 con
cita de Rudolphi, 168.-
[23] Ver Donna,
Edgardo Alberto, “La autoría y la participación criminal”, 3ra. Edición
actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2009, pag. 38.-
[24] Cfr. Zaffaroni,
Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal”, T° V, Ed. Ediar, 1982, pag. 291.-
[25] Ver Zaffaroni,
Eugenio Raúl, ob. cit., V, 296.-
[26] Art. 2 inc. “d”
ley 26.364 y su modificación por ley 26.842.-
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