LA REFORMA PENAL AL AGRAVANTE POR
FINALIDAD TERRORISTA DEL ART. 41 QUINQUIES DEL CÓDIGO PENAL.-
Por el Dr. Alejandro Tazza
Publicado: Rubinzal Online del 23-4-2024. Cita 177/20224.-
A la luz de la reforma penal operada
por obra de la ley 27.739 del mes de marzo de 2024, el legislador argentino ha
modificado la redacción del art. 41 quinquies del Código Penal.
El mismo ha quedado redactado de la
siguiente manera:
Artículo 41 quinquies: “Cuando
alguno de los delitos previstos en este Código, en leyes especiales o en las
leyes que incorporen al derecho interno tipos penales previstos en convenciones
internacionales vigentes ratificadas en la República Argentina, hubiere
sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las
autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una
organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la
escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este
artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar
en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro
derecho constitucional”.
Hemos señalado en negrita
aquellas modificaciones que la norma anterior ha sufrido por imperio de esta
nueva ley.
I). Análisis teleológico de la disposición.
Nuestro país, al igual que
muchos otros de la comunidad internacional, no ha definido al “terrorismo” o al
“acto terrorista” como una acción típica, antijurídica y culpable en forma
autónoma e integral, sino que se ha limitado a establecer un agravante para la
comisión de cualquier delito, cuando la finalidad que inspira al autor o autores
del hecho delictivo se dirija a “aterrorizar” a la población en general, o cuando
se encamine a obligar a las autoridades nacionales, a un gobierno extranjero, o
a agentes de una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse
de hacerlo.
Es más, en nuestro derecho, el
llamado delito de terrorismo fue visto de diferentes maneras a lo largo de los
últimos tiempos. En efecto, la primera incorporación de una norma vinculada a
tal problemática lo fue por obra de la ley 26.288 del año 2007, que consagró la
llamada “asociación ilícita terrorista” en el art. 213 ter del Código Penal
sancionando con pena de 5 a 20 años a quien tomare parte de una asociación cuyo
propósito fuera el de aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a
una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, pero
siempre que existiese un plan de acción destinado a la propagación del odio
étnico, religioso o político, que se encontrase organizada en redes operativas
internacionales, y que dispusiere de armas de guerra, explosivos, agentes
químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro
la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.
A su vez, por imperio del art.
213 quater se sancionaba con pena de 5 a 15 años la llamada financiación de la
asociación ilícita terrorista o a un miembro de ella, cuando se hallare
vinculada con la comisión de cualquiera de los delitos de tal estirpe que
constituyeran su objeto.
Ambos tipos penales fueron
considerados como una ilicitud que atentaba contra el bien jurídico “Orden
Público” -en el sentido de Tranquilidad Pública- consecuente con otras figuras
constitutivas de actos preparatorios de similar alcance y contenido, y por
tanto incorporados al Título VIII de nuestro Código Penal.
Posteriormente, y a poco de
nacer, esta norma fue derogada por la ley 26.734 del año 2011.
Como consecuencia de aquella
derogación se incorporó esta vez en la Parte General el art. 41 quinquies, que
expresamente señalaba lo siguiente: “Cuando
alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la
finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas
nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el
doble del mínimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los
hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos
humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”.
La misma normativa incluyó al
delito de financiación del terrorismo en el art. 306 del Código Penal dentro
del Título XIII, esta vez como modo de afectar un bien jurídico totalmente
distinto, representado en el caso por el denominado “orden económico y
financiero”.
Vale decir que aquella reforma
tuvo doble efecto. Por un lado separar la financiación del terrorismo,
considerándola como un hecho que ponía en riesgo el orden económico y
financiero, y por el otro, duplicar la penalidad para la comisión de cualquier
delito del Código Penal cuando sea cometido con la finalidad de aterrorizar a
una población u obligar a autoridades nacionales o extranjeras a realizar un
acto o abstenerse de hacerlo.
En la actualidad, y por medio de
la ley 27.739 del año 2024, la duplicación de penas ya no solo lo será por la
comisión de cualquiera de los delitos contemplados en nuestro Código Penal,
sino que se hace extensivo a aquellos ilícitos previstos en “leyes especiales” o
en las “leyes que incorporen al derecho
interno tipos penales previstos en convenciones internacionales vigentes
ratificadas en la República Argentina”.
Entendemos que la primera
aclaración no era necesaria, pues las leyes especiales son entendidas como
formando parte del sistema punitivo argentino.
Lo más problemático a nuestro
juicio es la inclusión de la expresión “leyes
que incorporen al derecho interno tipos penales previstos en convenciones
internacionales vigentes ratificadas por la Argentina”.
Veremos a continuación lo que
creeos es la razón de ser de esta expresa inclusión en la Parte General del
Código Penal.-
II.- Fundamento de la inclusión de leyes penales que
incorporan delitos previstos en Convenciones Internacionales.
La reforma del año 2024 que
comentamos (ley 27.739), estuvo basada, fundamentalmente, en el cumplimiento y
leal acatamiento a las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera
Internacional (GAFI) y en el propósito de observar aquellas directivas del
Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas, basadas en la
profunda preocupación por la creciente expansión del terrorismo internacional y
el riesgo que ello conlleva para la paz mundial.
En este contexto, la Argentina
procedió a modificar el tipo penal de lavado de activos siguiendo una técnica
que consideramos inadecuada, pues por un lado ha mantenido la represión del
llamado “autolavado” de capitales no estando obligada formalmente a hacerlo[1],
mientras que por otro lado incorpora un nuevo verbo típico que refiere a la
“adquisición” de bienes u otros activos como modalidad de “blanqueo” de
capitales. En este último caso sin que pudiera entenderse de qué manera
cometería el delito de “lavado” de capitales una persona que adquiere un bien o
un activo si es que ese activo no ha salido todavía de la esfera de custodia
del adquirente, o siquiera sin exigir el conocimiento acabado de su procedencia
ilícita, que hasta incluso podría llegar a confundirse con un simple
encubrimiento por adquisición de bienes de similar procedencia o naturaleza[2].
Por lo demás se insiste con la redacción que refiere a que el acto de lavado
tenga la “consecuencia posible” de que el origen de los bienes o fondos adquieran
la apariencia de una procedencia lícita, cuando en rigor de verdad las
Convenciones Internacionales vinculadas al Lavado de Dinero requieren que dicho
propósito o expresa finalidad guíen el accionar del autor como forma de una
concreta dirección volitiva y no como una posible “consecuencia” de su accionar[3].-
Por otra parte la ley 27.739 que
sintéticamente comentamos, también reforma el art. 306 del Código Penal que
reprime el llamado “financiamiento” del terrorismo, ampliando el catálogo de
conductas aprehendidas por la norma, haciéndola extensiva no solo a la
financiación del acto terrorista, de una organización que cometa o intente
cometerlo, o a una persona individual en las mismas condiciones, sino también
ahora, a quien financia el viaje o la logística, la provisión o recepción de
personas para su entrenamiento, y la proliferación de armas de destrucción
masiva. En este último caso particular, el inciso “f” del art. 306 sanciona el
acto de “financiar” la adquisición, elaboración, producción, desarrollo,
posesión, suministro, exportación, importación, almacenamiento, transporte,
transferencia o el empleo de armas de destrucción masiva del tipo nuclear,
química, biológica, sus sistemas vectores, medios de lanzamiento y materiales
relacionados, incluso tecnologías y bienes de uso dual, pero sin especial
referencia a un acto con finalidad terrorista, sino cuando ello se encuentre
dirigido a la comisión de cualquiera de los delitos previstos en este Código o
en las Convenciones Internacionales.
A diferencia de la redacción del
art. 41 quinquies, no incluyó a las “leyes especiales”, y paralelamente, en discrepancia
con las restantes conductas previstas por el mismo artículo 306, tampoco
requirió que la financiación para la adquisición, elaboración, transporte,
exportación o importación, posesión o empleo de tales armas de destrucción
masiva sea realizada con el conocimiento o propósito de comisión de un delito
que tenga el propósito de aterrorizar a la población, u obligar a las
autoridades del Estado nacional o agentes extranjeros u organizaciones internacionales
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
Por lo demás, agrega la reforma
un párrafo final a este inciso “f” dedicado a imponer la misma pena a quien
elabore, produzca, fabrique, desarrolle, posea, suministre, exporte, importe,
almacene, transporte, transfiera, emplee o prolifere, incrementando,
acrecentando, reproduciendo o multiplicando las armas de destrucción masiva
señaladas en el párrafo anterior.
Dos aproximaciones a la
inclusión del inciso “f” en el art. 306 del Código Penal. La primera de ellas
vinculadas con los verbos típicos empleados en ambos párrafos. Advertimos que
no se respeta la utilización de igual terminología quedando fuera del segundo
párrafo la “adquisición” de tales objetos, lo que podría generar algunas dudas
cuando se ha financiado la compra de armas y todavía el comprador no se ha
hecho efectivamente de las mismas (para su eventual castigo por su “posesión”).
En tales condiciones podría llegar a castigarse la financiación de tal
adquisición -que no deja de ser un acto de colaboración o participación- y el
autor del hecho principal (adquirente) quedar impune.
En segundo lugar, la problemática que
detallamos se encontraría centrada en aquella hipotética situación en la que la
fabricación, importación, transferencia o posesión de una sola arma de
destrucción masiva no implique “proliferación”, por no constituir un acto que
incremente, acreciente, reproduzca o multiplique dichas armas tal como lo exige
el tipo del último párrafo. Lo que aquí señalamos es que en tales casos podría
considerarse que este tipo penal no estaría configurado por faltar uno de sus
elementos objetivos (p. ej. la transferencia o venta aislada de un arma de
destrucción masiva no puede ser considerada aisladamente como una verdadera
“proliferación”[4]), y el inmediato
interrogante que surgiría es si nos encontramos ante un hecho impune, o si su
encuadre típico debería ubicarse en las disposiciones del art. 189 bis inc. 1°
del Código Penal, vale decir, en su primer párrafo si se dan las finalidades
típicas que reclama la figura, o en su tercer párrafo como una simple tenencia
de dichos materiales[5].-
Al
margen de lo que consideramos como verdaderas deficiencias en la técnica
legislativa y su ubicación sistemática, la financiación del terrorismo tiene su
fuente en el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del
Terrorismo de la ONU, aprobado por la ley 26.024, donde allí se establece la necesidad de que los Estados Parte
tipifiquen en su legislación interna los delitos que se mencionan en el art. 2,
que refieren a alguno de los hechos comprendidos en los Tratados
Internacionales que enumera en su Anexo[6],
o cualquier otro destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves de
un civil o alguien ajeno a un conflicto armado, cuando el propósito de dicho
acto sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización
internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.
Y
esto es lo que faltó en nuestro país: tipificar tales delitos. No hay duda que
hemos transitado una etapa legislativa que aprobó aquellos Tratados fundantes,
pero concretamente omitió su expresa consagración en el Código Penal o en leyes
especiales debidamente conformadas en sendas estructuras típicas[7].-
En
lo que aquí interesa comentar, pensamos que se quiso salvar la omisión
legislativa argentina de incorporar como delitos los hechos que los Tratados
Internacionales del Anexo del Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo contemplan, y ahí es donde aparece el agregado que
se incorpora al art. 41 quinquies del Código Penal pretendiendo incluirlos sin
más, como posibles ilícitos que pueden dar lugar a la aplicación de dicho
agravante.
Sin
embargo, a poco de ver la redacción que se ha otorgado al art. 41 quinquies
podemos advertir que el agravante es operativo cuando se comete un delito
contemplado por el Código Penal o las leyes especiales, o en las leyes que incorporen al derecho interno
tipos penales previstos en convenciones internacionales vigentes ratificadas en
la República Argentina.
Así las cosas, para que funcione la agravación
por finalidad terrorista debe tratarse de un delito contemplado en las
Convenciones Internacionales ratificadas por Argentina, pero principalmente,
que se haya incorporado expresamente al catálogo punitivo a través de los procedimientos
formales necesarios para sancionar como hecho ilícito una conducta cualquiera
desvalorada por el orden jurídico en general.
Efectivamente,
no bastaría entonces la mera ratificación por ley del Tratado o Convención
respectiva, si es que el legislador argentino no ha introducido una figura
punitiva que detalle con total precisión todos los elementos del tipo objetivo
y subjetivo que debe reunir la ilicitud que se intenta consagrar como verdadero
“delito”.
En
efecto, y a modo de ejemplo, creo que no podemos asegurar que la mera
aprobación del Convenio Internacional para la represión de los Atentados
Terroristas cometidos con bombas de la ONU, ratificado por ley 25.762 del año
2003, implique de por sí el castigo de quien “ilícita e intencionadamente, entrega, coloca, arroja o detona un
artefacto o sustancia, explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un
lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de
transporte público o una instalación de infraestructura con el propósito de causar
la muerte o graves lesiones corporales; o una destrucción significativa del
lugar con grave perjuicio económico” (delito expresamente contemplado por
el art. 2 “a” del citado Convenio)[8],
pues ello no solo colisionaría con otras disposiciones contenidas en nuestro
Código Penal[9], sino porque tampoco
contiene una expresa sanción punitiva, careciendo a la vez, de las exigencias
estructurales de un verdadero “tipo penal”, a la par de no ser ésa la debida función
del Convenio o Tratado que simplemente se limita a imponer obligaciones a los
Estados signatarios[10].
Lo
mismo podemos señalar respecto de los restantes Tratados y Convenios
Internacionales previstos en aquel Anexo del Convenio Internacional para la
Represión de la Financiación del Terrorismo, debidamente aprobados por el
Estado Argentino, pero que no han recibido debida consagración en la
legislación interna de nuestro país, más allá de algunas consideraciones que
podrían formularse respecto de algunas figuras delictivas que aquellos
contienen, como ser la seguridad de la navegación marítima, de la aviación y
las plataformas fijas emplazadas en aguas continentales[11].
Por
lo tanto, por más que exista una ratificación del Congreso Nacional, ello no autoriza
a sostener que los hechos ilícitos que prevean los Tratados configuren
auténticas formas delictivas que puedan ser juzgadas y castigadas por la
jurisdicción de los tribunales argentinos como cualquier otra ilicitud, pues –reiteramos-
si no se ha dado cumplimiento a la obligación de “tipificarlos” en debida forma
en el orden interno conforme los demás elementos que debe reunir un “tipo”
penal, no podremos considerarlos como integrantes del sistema punitivo
argentino.
Y
ello porque la función de los Tratados o Convenios Internacionales es “precisar
las obligaciones entre Estados, en tanto que la ley penal debe usar su propia
técnica para dar cumplimiento a esas obligaciones”[12],
por lo que, al no estar debidamente tipificado el hecho contemplado en el
Tratado, el mismo no podrá ser considerado como un “delito incorporado por los
Convenios y Tratados”, y por ende no podrá ser merecedor de la agravación
contenida en el art. 41 quinquies de nuestro Código Penal.
Como
derivado, podemos asegurar que “una característica del conjunto de convenciones
y tratados que regulan los crímenes de trascendencia internacional, es que no
son parte de un derecho penal ‘supranacional’; que sus normas no son ‘autoejecutables’, sino obligaciones
internacionales de diferente intensidad, que en todo caso se encuentran necesitadas de implementación por parte de
los Estados suscriptores, conforme a su propio sistema jurídico”[13].
Sin
entrar en consideraciones constitucionales vinculadas a la jerarquía de algunos
Tratados Internacionales que puedan ser valorados desde otra perspectiva (ver
art. 75 inc. 22 CN), en el caso de los Convenios que estamos analizando no cabe
duda que en ellos se consagra la obligación para los Estados de “tipificar” los
delitos allí descritos conforme los lineamientos que establecen, y en un todo de
acuerdo con los parámetros que el legislador de cada país deba utilizar según
sus principios fundamentales de derecho y los conceptos primordiales de su
ordenamiento[14].-
Si
se pretendió con la reforma salvar aquellas omisiones legislativas, creemos que
ello no puede surtir efecto con esta modificación al art. 41 quinquies, y que
el único remedio que queda para cumplir con las obligaciones internacionales y
de una vez seriamente ocuparse del terrorismo y su financiación, es incluir en
el Código Penal los delitos que el Estado Argentino se comprometió a tipificar
como tales y que hasta el día de la fecha no ha podido, no ha querido, o no ha
logrado hacerlo. La deuda sigue pendiente.-
Alejandro Tazza
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[1]
Véase a título de ejemplo la Nota
Interpretativa de la Recomendación 3 (Delito de Lavado de Activos) del GAFI,
que en su punto 6 expresamente dispone que “los países pueden disponer que el
delito de activos no se aplica a las personas que cometieron el delito
determinante, cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus leyes
internas”. En tal sentido entendemos que la prohibición de
autoincriminación que surge del art. 18 de la Constitución Nacional puede
representar un obstáculo insalvable para su debida consagración. En igual
sentido se impone la misma salvedad en la Convención de Viena de 1988 cuando en
su artículo 3 recomienda la sanción de la adquisición o utilización de bienes
que se saben provenientes de los ilícitos que enumera, pero “a
reserva de sus principios constitucionales y conceptos fundamentales de sus
ordenamientos jurídicos” en cada Estado Parte.-
[2]
Para mayor ilustración ver nuestro
trabajo “Lavado de Dinero – Aproximaciones a la nueva reforma del tipo penal”,
en Rubinzal Online, Doctrina, 150/2024, del 5 de abril de 2024.-
[3]
Así vemos –por ejemplo-
que a mérito de la dispuesto por
[4]
El término “proliferar” según la acepción
más reconocida. significa tanto como reproducirse o multiplicarse
abundantemente, es decir, un incremento notable de cosas u objetos que no se
limita a una aislada operación.-
[5]
Comentario aparte merece la
deficiente redacción del articulado, pues el párrafo 3ro. (simple tenencia sin
finalidad específica de tales materiales) hace referencia a los objetos
previstos en el “párrafo anterior” cuando en dicho párrafo no hay una
descripción de los mismos sino que ellos son detallados en el primer párrafo del
articulado.-Ver al respecto Tazza, Alejandro Osvaldo, “Código Penal de la
Nación Argentina Comentado”, 3ra. Edición Actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni,
Sta. Fe, 2023, T° II, pag.453.-
[6]
Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves firmado en La
Haya el 16 de diciembre de 1970; Convenio para la represión de actos ilícitos
contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de
septiembre de 1971; Convención sobre la prevención y el castigo de delitos
contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes
diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de
diciembre de 1973.; Convención internacional contra la toma de rehenes,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de
1979; Convención sobre la protección física de los materiales nucleares,
aprobada en Viena el 3 de marzo de 1980; Protocolo para la represión de actos
ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación
civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos
ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de
febrero de 1988; Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la navegación marítima, firmado en Roma el 10 de marzo de 1988;
Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las
plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10
de marzo de 1988; y Convenio Internacional para la represión de los atentados
terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.
[7]
De haberse procedido de tal forma,
incluso no hubiese sido necesaria esta mención a los tratados internacionales
que incorporen al derecho interno tipos penales allí contenidos, pues los
mismos ya estarían configurados en tipos penales sistemáticamente ordenados.
[8]
A mayor abundamiento, lo anterior surge
con claridad del texto del Art. 4 ° del Convenio que impone a los Estados Parte
la obligación de adoptar las medidas
necesarias para tipificar, con arreglo a su legislación interna, los
actos indicados en el artículo 2 del presente Convenio, que por otra parte,
hasta la fecha no ha sucedido.
[9]
Seguramente el hecho debería ser
juzgado como un estrago, homicidio, lesiones, daños, intimidación pública o
cualquier otra ilicitud prevista por nuestro Código agravada por su finalidad
terrorista, pero ello no nos permite afirmar que Argentina ha dado cumplimiento
al tratado mencionado, tipificando y castigando el “atentado terrorista
cometido con bombas” contemplado en aquél Convenio Internacional.
[10]
A la misma conclusión puede llegarse
respecto otros Convenios o Tratados Internacionales que si bien fueron
suscriptos por el Estado Argentino no han tenido consagración legislativa
típica en debida forma.
[11]
Respecto de ello podría decirse que
nuestro sistema contempla la adecuada tipificación de esas formas delictivas luego
de observar lo dispuesto por los arts. 190, 198 y 199 del Código Penal,
circunstancia que no sucede en lo atinente a toma de rehenes, personas
internacionalmente protegidas o la protección física del material nuclear, por
citar algunos ejemplos que surgen de aquellos convenios.
[12]
Buompadre, Jorge, “Trata de Personas,
migración ilegal y derecho penal”, Ed. Alveroni, 2009. Del prólogo del Dr.
Eugenio Raúl Zaffaroni, pag. 11.-
[13]
Ver Jean Pierre Matus, A., “La
Política Criminal de los Tratados Internacionales”, en Artículos de Doctrina,
Revista “Ius et Praxis”, 13 (1): 267-289, 2007.-
[14]
En tal sentido se ha dicho que “la
comisión de delitos convencionalmente tipificados en orden a una tutela
coordinada por el Estados para la protección de intereses que pertenecen
esencialmente a la esfera interna, genera responsabilidad para los Estaos
(hecho ilícito internacional) como consecuencia de no haber adoptado éste las
medidas necesarias para la observancia del Derecho internacional, pero en
ningún caso generará responsabilidad internacional penal individual para el
autor del mismo” (Cfr. Acosta Estévez, José B., “La tipificación del delito
internacional en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”, A.E.D.J., Vol.
XXV (2009), pp 175-238, pag. 189.- En igual sentido Núñez Palacios, Susana, “La
realización de delitos internacionales por individuos. Algunos ejemplos”, Rev. “Alegatos”,
Nro. 74, enero/abril, 2010, pag. 269.-
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