Enriquecimiento Ilícito - Algunas cuestiones sobre la carga de la prueba en el proceso penal.

 

EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y LA INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.-

Por Alejandro Tazza

Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Mar del Plata.-

 

 

         Abordaremos aquí la problemática suscitada en torno a la figura penal del enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos y el ámbito probatorio en el respectivo proceso penal.

Sucede que esta especial ilicitud ha sido diseñada de una forma tal, que tanto su estructura como su validez ha sido objeto de distintas observaciones que van desde su supuesta inconstitucionalidad hasta su efectiva validez en términos de elementales principios constitucionales.

Haremos en primer término un somero análisis de este tipo penal, tratando de indicar puntualmente el entendimiento que le ha otorgado la doctrina y la jurisprudencia a este delito. En base a ello y según la posición que se adopte, lo siguiente será adaptar su concepción a la investigación que en el marco de un proceso penal deberá realizarse, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el legislador.

En efecto, a modo de ejemplo diremos sintéticamente, que si se ve a esta ilicitud como un hacer positivo (enriquecerse) o como una omisión (no justificar), el camino procesal a recorrer por parte de la instrucción habrá de variar según el caso, influyendo decisivamente sobre los modos de acreditar la comisión delictiva.-

Más allá de ello, todos los elementos que componen la ilicitud serán determinantes, no sólo para establecer una adecuada interpretación de este precepto, sino fundamentalmente en el camino que deberá recorrer la instrucción o investigación preliminar para encontrar un marco legal y constitucional que sea compatible con cualquier indagación de un hecho delictivo.

Por tanto adquiere particular relevancia el entendimiento que debe acordarse al tipo penal en forma integral, como así también a cada uno de los conceptos que se emplean, a la caracterización del bien jurídico tutelado en este caso, y al cotejo de la norma principal con respecto a las restantes que existen dentro del mismo grupo de figuras que intentan tutelar el bien jurídico de que se trate.-

I.- EL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

 

El llamado delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos se encuentra comprendido dentro de lo dispuesto por el art. 268 (2) del Código Penal.

         La norma dispone lo siguiente:

         Art. 268 (2): “Será  reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.

             Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.

             La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho”.-

         Esta figura fue incluida en nuestra legislación en el año 1964 como una manera de luchar contra la corrupción estatal, y en cierto modo, como respuesta para dar satisfacción de los postulados emergentes de los tratados internacionales suscriptos por la República Argentina, y al propio contenido de la Constitución Nacional en su art. 36, tal como veremos oportunamente.

El fundamento otorgado a la creación de un delito de esta clase está dado por el hecho de evitar aquellas conductas anómalas de funcionarios y empleados públicos que a partir de asumir una función estatal, pretendan obtener un aumento de sus patrimonios personales a partir de la condición de funcionarios públicos que ostentan.-

La ilicitud ha sido objeto de muchas críticas en cuanto a su eventual constitucionalidad, en razón a que la forma estructural del tipo penal así diseñado podría llegar a contrariar severamente garantías de raigambre constitucional, como así también principios fundamentales del ordenamiento jurídico en general.

         El importante nivel de corrupción que azota a la región, y el alto grado de impunidad derivado de la utilización del poder público y las estructuras políticas de cada país, se suman al clamor social que con acendrado espíritu republicano reclama condenas para funcionarios corruptos que se aprovechan de la función pública para su propio enriquecimiento personal.

         La desconfianza generalizada por parte de la población hacia sus representantes públicos fue lo que motivó a diseñar una estrategia política[1] que fuera capaz de calmar ese reclamo popular en orden a sancionar con mayor énfasis la deshonestidad de los servidores públicos.

         En tal sentido se ha dicho que la consagración legislativa de este tipo penal “representa la culminación, y hasta la coronación del esfuerzo de un Estado democrático y republicano en su pretensión de obturar todo resquicio por donde pueda filtrarse la corrupción funcional”[2]. El fundamento de tal pretensión es loable, entendible y necesario. Pero ello no justifica que a ese precio se sacrifiquen inviolables garantías constitucionales, ni que se utilice al derecho penal para resolver problemas estructurales de corrupción que merecen una atención mayor desde otras ramas de la ciencia, quizás no estrictamente jurídicas.

         El discurso político cargado de emotividad para justificar el castigo de la corrupción, como los mecanismos de detección temprana de supuestos hechos de esta naturaleza son bienvenidos y merecen ser receptados, pero –como hemos dicho- en la medida en que sean respetuosos de los principios elementales del orden jurídico. Se ha expresado que un trazado típico de esta naturaleza es apenas compatible con las garantías básicas de un Estado de Derecho y más una “expresión de demagogia que promesa de efectividad”[3].-

         Por ende, la figura analizada no debería ser entendida como el reconocimiento del fracaso del Estado en descubrir e investigar hechos de corrupción, ni verse a este delito como una ilicitud creada a partir de la imposibilidad de haber podido comprobar actos previos ilícitos perpetrados por un funcionario público en ejercicio de la función.

         Sin embargo, el trazado de esta figura responde un poco a esa infortunada idea legislativa y a las ansias de pretender por cualquier modo y medio satisfacer un reclamo popular, y así cumplir con lo que Sancinetti denomina “autodignificación indirecta”, queriendo significar que todo aquel que esté a favor de la legitimidad de esta figura es un virtuoso, y quien vislumbra defectos jurídicos que la ponen en pugna con garantías constitucionales sea catalogado como alguien que promueve la protección de funcionarios deshonestos. Colocarse dentro de la primera posición a través de un discurso político, o en un debate parlamentario será una buena forma de elogiarse a sí mismo (autodignificación)[4], y dejar en evidencia a los demás.-

         En esta orientación se ha afirmado que la existencia de una figura penal como la presente parece obedecer solamente a “las deficiencias institucionales y a una cierta precariedad del Estado de Derecho en países en vía de desarrollo, como un sentimiento de impotencia con que en muchos países se asiste a procesos generalizados de corrupción sin que los responsables reciban sanción alguna[5].-

         El ahínco expositivo plasmado en el art. 36 de la Constitución Nacional, más los tratados internacionales celebrados en esta materia ratificados por la legislatura argentina (leyes 24.759 y 26.097), nos llevan –entre otros aspectos- a destacar la relevancia en torno a la consideración del bien jurídico que se afecta cuando se concreta una conducta como la expresada, lo que veremos a continuación.

 

         1). El bien jurídico tutelado:

         Como sabemos, la norma se encuentra incluida dentro del Título XI del Código Penal argentino como una forma de atentar contra la “Administración Pública”, y más específicamente ha sido incluida por la ley 16.648 del año 64 dentro del Capítulo 9 bis que se dio en llamar “Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”, luego modificada por la ley 25.188 de Ética Pública.

         Varias son las nociones que respecto a ello se han ensayado:

         a). El bien jurídico visto como la genérica afectación de la administración pública.

         Se sostiene que lo que pretende garantizar con la punición de esta conducta es la regularidad y la eficiencia del ejercicio de la función pública concebida en su sentido más extenso[6].

         Es claro que no debe verse en este caso a la administración pública como una entelequia o abstracción en la cual pueda quedar comprendida cualquier contradicción con una disposición reglamentaria o administrativa, sino concretamente en aquellos casos que pueda verificarse una infracción a una función que afecte en forma positiva y concreta a la relación existente entre administración y administrados, a lo que se suma un beneficio indebido de carácter patrimonial para el autor de esa conducta.-

         No cabe duda que lo tutelado aquí es el recto y normal funcionamiento del ejercicio de la función pública en todas sus formas y modalidades. Ello implica que el funcionario o empleado público que evidencie una notoria desproporción en su estilo de vida con relación a sus ingresos haga encender  las alarmas, y  que sea el derecho el que acuda a despejar el interrogante y determinar si ha existido un hecho de corrupción, u otra conducta atrapada por la ley penal.-

b). La imagen de transparencia y probidad.

Para otro sector de la doctrina, en este caso lo que se intenta con su castigo es evitar que los funcionarios corrompan la función pública y que se enriquezcan sin justificativo alguno[7], preservándose de tal modo la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la función pública o de quienes la encarnan[8].-

En cierto modo es la posición asumida por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en el precedente “Pico”, cuando sostuviera que se produce una afectación a la percepción de los administrados, los que podrían representarse un comportamiento ilícito por parte del funcionario sospechado, dando así sustento a la tutela de la “buena fama” de los servidores públicos[9].-

         A ello se ha criticado –y no sin razón- diciendo que ni la transparencia o la probidad surgen de antecedente legislativo alguno, ni el título del propio código, ni en la estructura de la norma. Lo que sucede en realidad es que en pos de perseguir a funcionarios que se supone deshonestos, y a los fines de que no exista una laguna de punibilidad, hay toda una corriente que intenta justificar la norma, pero no es ésta la función del jurista. Subyace aquí un problema ético más que jurídico[10].

         Coincidimos con ello, por cuanto si el interés a tutelar fuera simplemente una “imagen” de transparencia u honestidad, el bien jurídico tutelado se vería agredido aun cuando sustancial u objetivamente el funcionario fuera honesto, y su “imagen” como forma de percepción de terceros así no lo fuese. En todo caso lo que se intenta tutelar es concretamente la probidad y la honestidad del ejercicio de la función pública, no sólo su apariencia.-                              

         c). El sistema democrático de gobierno.

         La Constitución Nacional en su artículo 36 hace referencia al sistema democrático, y ello ha motivado a algunos a decir que debe tipificarse el delito de enriquecimiento ilícito como un hecho de traición a la patria[11], lo que nos parece un tanto exagerado. No sólo porque la alta penalidad de la traición como uno de los hechos más graves de nuestro sistema penal (de 10 a 25 años o prisión perpetua), sino porque en realidad allí no se atenta contra el sistema democrático (Título X) sino contra la Seguridad de la Nación (Título IX), y la expresión contenida en el art. 36 de la Constitución Nacional tiene para nosotros otra significación más de carácter declarativo que operativo.

En efecto, es verdad que nuestra Carta Magna afirma que “atentará contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento”, pero eso requiere algunas aclaraciones:

En primer lugar comprende a “todo delito doloso” que implique un incremento patrimonial, y no se limitaría por ende, y en forma exclusiva al “enriquecimiento ilícito”. En tal sentido un cohecho, un peculado o la concusión deberían correr la misma suerte.

         En segundo término constituye un error equiparar un delito doloso “contra el estado” con un delito contra la administración pública. Los delitos contra el Estado están circunscriptos a los previstos por el Título IX (Seguridad de la Nación) y el Título X (Contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional). Por su parte, el enriquecimiento ilícito y las otras figuras funcionales (cohecho, peculado, exacciones, prevaricato, etc.) comprometen el ejercicio de una función pública y no van dirigidas “contra el estado”, sino que afectan el normal funcionamiento de la administración de un estado, circunstancia por cierto diferente.

         Finalmente diremos que es cierto que la pena del delito de rebelión (art. 226) y de colaboración o usurpación de funciones (art. 227 bis) luego de quebrado el orden constitucional deberían ajustarse al texto del primer y segundo párrafo del art. 36 de la Constitución Nacional remitiéndose a las sanciones del art. 214 del texto punitivo. Pero creemos que el texto constitucional en su tercer párrafo lo que pretende es reforzar la idea de la preservación del orden constitucional, aclarando se verá afectado aun cuando el papel secundario de quien no ejecuta el delito principal se limite al aspecto patrimonial, y a la necesidad de imponer una pena de inhabilitación cuando ello no esté contemplada. De ahí a asegurar que de los delitos contra la administración el único que debería ser castigado como traición a la patria es el “enriquecimiento ilícito”, hay una gran diferencia.-  

         d). Infracción de deber e inobservancia de los deberes del cargo.

         También se ha querido ver a este delito como una infracción a específicos deberes del cargo funcional. Como si fuese un especial delito de infracción de deber que lesiona ese vínculo al que está sometido el autor con una institución. Se basaría entonces en el deber personal de lealtad o fidelidad derivado de la especial vinculación que une al sujeto con el cuerpo administrativo del que depende. Se trataría por tanto, de un deber jurídico de naturaleza disciplinaria resultante de la relación especial de sujeción en la que se halla la autoridad o funcionario público con respecto a la Administración[12].-

         Sin embargo creemos que no toda infracción de naturaleza disciplinaria pueda dar origen a esta figura penal. Del mismo modo podría fundarse el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público (art. 249 del Código Penal), y de ese modo cada vez que exista una contradicción entre la conducta del agente público y la estructura disciplinaria, el Código Penal la atraparía en alguna de sus previsiones.  Es como si el funcionario público se encontrara en una posición de garante asumida al ingresar al sistema administrativo público, portando un deber de rendir cuentas y de poner en evidencia la pulcritud y la lícita procedencia de sus activos, dado que se encuentra al servicio de la Nación[13].

Llevar a estos extremos una mera contravención con las normas reglamentarias es una exageración punitiva, que engloba dentro de los delitos contra la administración pública cualquier falta o infracción al régimen disciplinario. Lamentablemente una disposición legal como la prevista en el código argentino nos puede llevar a extrema conclusión si es que no la conciliamos con los principios generales del ordenamiento jurídico integral.-

En ese orden de ideas debemos recordar que el concepto del bien jurídico cumple una función teleológica e integradora del tipo penal, y puede ofrecernos únicamente una serie de criterios negativos de deslegitimación, como límite a la potestad estatal que ejerce el “ius puniendi”, y no a la inversa. La lesión al bien debe ser una condición necesaria para justificar la prohibición y punción de una conducta como delito[14], pero no es por sí misma  suficiente para ello, pues caeríamos en la inversión de la lógica, creando primero un tipo legal para luego inventar un bien jurídico con relación a tal sanción.      

Como bien asegura Silva Sánchez, debe impedirse que el concepto de bien jurídico “sirva de mera pantalla para la protección penal de todo tipo de interese, estrategias o convicciones morales”, por lo que debería entenderse en su dimensión social como condición necesaria para la conservación del orden social. Su característica entonces, será su dañosidad social[15].-

         En síntesis, no hay un acuerdo unánime en doctrina acerca del alcance y contenido particular de este bien jurídico que estamos analizando. Nosotros lo ubicamos en el genérico interés de tutelar el normal, adecuado y correcto desarrollo y ejercicio de una función pública conforme las normas que reglamentan su ejercicio. Pero en todos los casos, la lesión al bien jurídico deberá conjugarse no sólo con la inobservancia de las reglamentaciones vigentes (respeto, probidad, etc.), sino con la concreta afectación al patrimonio estatal o al incumplimiento del principio de gratuidad de la función.

De todos modos, en nuestra visión, el esfuerzo por preservar estos principios y de incrementar los controles que hacen a la honestidad y probidad de quienes desempeñan una función pública se encuentra satisfecho con el derecho administrativo sancionador a lo largo de toda la estructura legal del ordenamiento jurídico, a la par de las restantes definiciones típicas contenidas en el Título XI que como Delitos contra la Administración Pública ha previsto nuestro Código Penal.-

         Tengamos en cuenta que puede verse a esta figura como un supuesto de “abuso funcional”, en donde se puntualiza el aprovechamiento del servicio público para el enriquecimiento indebido personal del agente; o también como una simple violación al principio de confianza y a otros deberes del funcionario, aun cuando no se haya servido de la función para cometer el hecho.

         Esto también trae consecuencias en la apreciación del bien jurídico particular, puesto que en el primer caso se vinculará más con el ejercicio propio de la función, mientras que en el segundo ello impactará sobre el ejercicio de la administración pública en general, como un genérico deber de rectitud por el desempeño de una función pública.

         Por tanto consideramos que es necesario restringir la interpretación del bien jurídico tutelado y considerarlo infringido en aquellos casos en que exista una concreta afectación patrimonial del erario público y/o a una efectiva lesión a las reglamentaciones normativas vinculadas con el principio de gratuidad del ejercicio de la función pública para con los administrados.

         De todos modos, veremos que la redacción del tipo penal genera algunas dificultades en torno a su cabal comprensión, y por tanto a los hechos que quedan englobados en esta disposición penal, lo que a su vez, influye decisivamente a la hora de encontrar una particular afección al bien jurídico tutelado.-

        

         2). La norma argentina y el contexto internacional.

         El art. 268 (2) del Código Penal Argentino presenta una redacción extremadamente confusa y ha dado lugar a grandes debates en torno a su adecuada interpretación, como así también a otros aspectos vinculados a su presunta inconstitucionalidad por contrastar con específicas garantías contenidas tanto en nuestra Constitución Nacional como en Tratados Internacionales suscriptos por el Estado Argentino.

         Sin perjuicio de ello, debemos evaluar también los preceptos de orden supra nacional -aunque no formen parte de nuestro ordenamiento a la luz de lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la propia Carta Magna-, pero sin descuidar otros mandatos que el mismo Código Penal ha incluido dentro de esta categoría especial de delitos (v.gr., art. 249 y 268 3ro CP).

         Nuestro país es signatario de la “Convención Interamericana de la OEA contra la Corrupción”, ratificada por ley 24.759/97, en cuyo art. 9 se obliga a los Estados parte a tipificar como delito “el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificados por él”. Es decir que el compromiso internacional obliga al Estado Argentino a incluir dentro del catálogo penal a una conducta como la descripta, aunque con la salvedad contenida en el mismo texto internacional, de hacerlo “con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico” (art. 9 de la Convención).-

         Esto significa que no podrá crearse un tipo penal que infrinja las garantías que el Estado Argentino concede a cualquier individuo en su propia Constitución Nacional, o que pueda vulnerar los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico. En síntesis, el tipo penal no debería incluirse si la Constitución Nacional o los principios fundamentales del ordenamiento jurídico impiden diseñar una disposición típica que contraríe sus mandatos, o lo debería incluir de modo tal de conciliar dichos principios con un precepto que sea respetuoso de las garantías que el Estado ha asegurado a todos sus habitantes sin distinción alguna.-

         Por otro lado, la ley 26.097/2006 aprueba la “Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción”, que en su artículo 20 establece también la obligación para los Estados parte, de tipificar como delito el enriquecimiento ilícito, al cual define del mismo modo que la Convención Interamericana, y con las mismas salvedades y objeciones constitucionales, o las referidas a principios fundamentales del propio ordenamiento jurídico.-

         Debe enfatizarse en este último aspecto algo que debe quedar claro. Las convenciones internacionales obligan al estado argentino a tipificar el delito de enriquecimiento ilícito de manera tal que su descripción y contenido no sea incompatible con las garantías contenidas en la Constitución Nacional o no contraríen los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico.

         Esto ha llevado a que países como Canadá[16] o Estados Unidos de América[17] hicieran sus reservas a la hora de tipificar una figura como la consignada[18], o que en Costa Rica fuera declarada inconstitucional por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia[19], al igual que el proyecto de Ley de Portugal que pretendía incorporarla[20]; o que en otros ordenamientos –como el español, alemán e italiano- no se haya previsto una ilicitud de semejante tenor, precisamente por su posible confrontación con ciertas y precisas garantías constitucionales[21].-

         En síntesis, o porque como bien se afirma en Estados Unidos de Norteamérica que no hace falta tipificar como delito el enriquecimiento ilegal de funcionarios públicos frente las distintas disposiciones que los obligan a presentar declaraciones juradas[22]; o ante la existencia de códigos de ética institucionalizados u otros mecanismos parecidos, e instaurados para aquellos que detentan la función pública[23], lo cierto es que la problemática creación de una figura de esta naturaleza sacude con fuerza los pilares de las estructuras constitucionales y el andamiaje jurídico de los distintos sistemas legales del orbe.-

         Paralelamente, por el lado de la Unión Europea no existen en la actualidad normas que obliguen a sus Estados miembros a criminalizar el delito de enriquecimiento ilícito. La Convención de la ONU contra la Corrupción no establece una obligación vinculante de tipificar esta conducta[24]. Y sugestivamente tampoco los instrumentos supranacionales europeos en materia de corrupción, como el Convenio de la Unión Europea relativo a la Lucha contra los actos de Corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea (de 1997) y la Convención del Consejo de Europa sobre Derecho Penal en materia de Corrupción (de 1999), no contemplen, ni aun a título de sugerencia, la introducción de un tipo penal semejante[25].-

         Ahora bien, en el caso de Iberoamérica, y especialmente en Argentina, el hecho de que aquellos tratados internacionales no posean jerarquía constitucional no dispensa al Estado Argentino de dar cumplimiento a sus mandatos. Ello debe respetarse tanto como el acatamiento a las garantías constitucionales y a los principios fundamentales que emanan del ordenamiento jurídico integral.

         El problema radica en otorgar una dimensión constitucional a la figura en tanto sea posible, o aconsejar su eliminación o modificación en los términos legales. que garanticen su absoluta compatibilidad con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico integral.-

 

         3). El enriquecimiento ilícito y su relación con otras figuras.

En sintonía con lo anterior debe señalarse que existen otras disposiciones que complementan la figura en comentario. En el párrafo tercero del articulado 268 se prevén otras conductas que coadyuvan a interpretar armónicamente el sentido de la ilicitud.

Efectivamente, nuestro sistema penal sanciona tanto la omisión de la presentación de declaración jurada, como el ocultamiento de datos o su falsedad al momento de su pertinente presentación[26].

Se trata de una previsión legal que conforma un anticipo de la ilicitud futura en la que un funcionario pudiere llegar a incurrir, y de tal modo no pueda –eventualmente- ocultar aquel avance patrimonial injustificado[27]. Se lo ha percibido como “un ensayo de entorpecer las posibilidad de enriquecimiento ilícito del funcionario, pues tales conductas impiden juzgar la evolución patrimonial del mismo”^[28].

 

         Estas figuras si bien dirigen el mandato a quienes estén obligados a presentar declaraciones juradas patrimoniales por ley[29], nos pueden servir de valioso instrumento para la interpretación, y en cierto modo al “blindaje” del bien jurídico cuya protección aquí se quiere otorgar.-

         Se han presentado a estos delitos como “un sano intento de obstaculizar el enriquecimiento durante el ejercicio del cargo”[30], y de allí su inclusión a continuación de la ilicitud en comentario.

         El hecho de omitir presentar la declaración jurada cuando se está obligado a ello por ley, equivale a alguna especie de sustracción del control estatal de los bienes que componen el patrimonio. Lo mismo sucede cuando se omiten o falsean datos relevantes en una declaración jurada, puesto que no se refleja así, el verdadero estado patrimonial que pueda poseer el funcionario público de que se trate.

         En ambas conductas ilícitas (art. 268 (3) del Código Penal), debe existir una relación –aunque más no sea tangencial- con el delito de enriquecimiento ilícito, y su configuración debe ser evaluada en orden a la evitación de aumentos patrimoniales injustificados por parte del funcionario responsable. Por tanto creemos que cuando ha existido un enriquecimiento ilícito (art. 268 2do) y se trata de funcionarios obligados a presentar declaraciones juradas patrimoniales, necesariamente se producirá un conflicto legal entre la figura mencionada y la falsedad u ocultamiento de datos de su declaración, con lo que existiría una superposición delictiva producto del afán desmedido de regular esta clase de hechos[31].    

         Para dar logicidad estructural a ambas figuras deberíamos hacer aquí una salvedad: la presunta comisión de delitos vinculados a declaraciones juradas solamente quedarían reservados para aquellas hipótesis en donde no exista una investigación iniciada por enriquecimiento ilícito del mismo funcionario público, pues la comisión de este último implicará necesariamente la perpetración de alguno de aquellos otros, no pudiendo exigirle a quien se ha enriquecido “ilícitamente” que consigne dicho incremento patrimonial en la respectiva declaración jurada, so riesgo de compelerlo a reconocer otro delito, o a juzgarlo dos veces por el mismo hecho. La declaración jurada falsa entonces, se presentaría como un acto posterior co-penado con el enriquecimiento ilegal y lo único que haría es agotar la consumación delictiva originaria[32].-

         No olvidemos tampoco que la omisión maliciosa de presentación de declaración jurada implica un incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 249 del Código Penal); ni que la falsedad de datos en una declaración jurada conlleva también una falsedad documental en instrumento privado (art. 292 CP), lo que en ambos casos se resolvería por especialidad en orden al concurso aparente de leyes o tipos penales a favor de las primeras.

Creemos que con la “omisión maliciosa” de presentar la declaración jurada, con la siguiente previsión punitiva consistente en el ocultamiento de datos o su falsedad en dicho instrumento, se encuentran perfectamente satisfechas las expectativas de castigo penal a los funcionarios públicos deshonestos que se sirven de la función pública para obtener beneficios personales derivados del cargo, o provenientes de otras actividades ilegales o contrarias a la debida conducta que la reglamentación impone en cada caso particular.-

         Por otra parte existen sanciones desde el punto de vista administrativo que se presentan como suficientes para lograr el mismo objetivo. No debemos olvidar que los arts. 8 y 9 de la ley de ética pública (ley 25.188) habilita la aplicación de exoneración o cesantía, y que su decreto reglamentario 164/99 en el artículo 10 permite la suspensión de haberes del funcionario hasta tanto cumpla con la carga normativa de su presentación.

         Vemos entonces que el derecho administrativo sancionador permitiría lograr el mismo objetivo que esta amenaza punitiva, sin tener que recurrir al sistema penal para lograr eficacia e impedir abusos funcionales traducidos en enriquecimientos injustificados. La exoneración o cesantía del funcionario incumplidor (ver arts. 23 y 33 del Régimen de Empleo Público Nacional según ley 25.164), la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, la promoción de juicio político o desafuero según el caso y régimen aplicable, o eventualmente la comisión de otros delitos ya previstos por el ordenamiento jurídico en general, conforman una barrera sistémica que perfectamente puede dar solución a la preocupación legislativa de sancionar punitivamente un hecho de dudosa constitucionalidad y que tantos problemas ha traído a la hora de dilucidar su verdadero significado jurídico.-     

 

 

II.- EL ENTENDIMIENTO OTORGADO A LA CONDUCTA PUNIBLE.-

         Con relación a este tema se han generado múltiples discusiones, y no se ha logrado consenso unánime en doctrina y en jurisprudencia sobre el alcance que debe darse a esta figura penal.

        

         1.- Delito de Omisión (no justificar). Para algunos juristas el artículo 268 (2) del texto punitivo revela en su redacción que la conducta delictiva consiste en “no justificar” la procedencia del enriquecimiento apreciable producido con posterioridad a la asunción de un cargo público^[33].

En tal entendimiento se trataría simplemente de un delito de omisión propia, y el enriquecimiento un presupuesto fáctico del delito[34].

Ello estaría justificado tanto en razón a la condición de funcionario público del autor, como en el cumplimiento del deber de actuar específico, cuando se haya comprobado objetivamente un notorio incremento patrimonial durante la función, a fin de evitar la lesión a la imagen de transparencia y probidad que constituye el bien jurídico tutelado[35].

Incluso Soler ver en esta figura la positiva violación de un deber expreso asumido por el funcionario. Es decir que la sola circunstancia del cambio no aclarado de fortuna de los funcionarios públicos constituye en sí mismo un grave mal ejemplo en una república, y la asunción de un cargo público comportaría un deber de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial. Agrega que quien sienta esa obligación como demasiado pesada o incómoda, que se aparte de la función pública[36].-

Siendo así, las eventuales garantías constitucionales se verían “relajadas” por la sola condición del desempeño funcional. El funcionario que requerido se ampara en el derecho constitucional a no declarar (por los motivos que sea) incurrirá automáticamente en este delito al haber tenido la oportunidad y no justificar el hecho. Un terrorista que se niega a declarar sin que ello implique presunción en su contra (art. 18 de la Constitución Nacional) tendría mayores garantías constitucionales que un simple funcionario o empleado público.-

Tanto la condición de funcionario público y la asunción de funciones con dicha carga fundamentarían la obligación de justificar un incremento patrimonial significativo.

Completa este cuadro la posición de quienes ven el sustento punitivo en una especial infracción a un deber que pesa sobre los funcionarios públicos. Se trataría de un delito especial de infracción de deber caracterizado por la existencia de un deber personalísimo de naturaleza extrapenal, constituido por la utilización del poder político que el ejercicio de la función pública le otorga, castigándose de tal modo el uso ilegítimo de la función para incrementar ilícitamente su patrimonio[37].-

Como hemos visto, para esta visión esa carga es la que surge del deber personal de lealtad o fidelidad derivado de la especial vinculación que une al sujeto con el cuerpo administrativo del que depende.

Las conclusiones anteriores, si bien en algún caso referidas a otra estructura de tipo penal[38], pueden objetarse de dos puntos de vista: el primero de ellos consistente en hacer notar que lo único que ha quebrantado el funcionario público es una norma administrativa o reglamentaria de su función. De allí a que ello sea elevado a la categoría de delito es una cosa diferente. Es necesario en tal sentido evitar la creación de figuras penales bajo la premisa de proteger “generalizaciones nebulosas” al decir de Hassemer[39], que se alejen de la selectividad y nitidez que debe poseer un bien jurídico adecuado a la realidad, limitador de cualquier abuso legislativo o de poder. Y en segundo lugar, se ratificaría -de ser así- que las disposiciones reglamentarias, de carácter administrativo sancionador serían suficientes como para evitar los resultados que se pretenden obviar con una fórmula penal de dudosa y discutida constitucionalidad en todas partes del mundo.

Por lo demás, la tesis de la especial infracción de deber se apoya en la presunción de que el delito se comete mediante un “abuso funcional” del servidor público. Es decir, aquellos casos en los cuales un funcionario se prevale de su cargo para poder perpetrar una ilicitud que afecta a la correcta administración pública (cohecho, malversación, exacción, etc.), lo que no es del todo cierto al menos en nuestra legislación, que no exige tal extremo, bastando que el autor no haya podido justificar la procedencia de un enriquecimiento patrimonial significativo.

Por tanto, en nuestro sistema, si el incremento patrimonial proviene de la comisión de un delito desvinculado de la función, el hecho seguirá siendo típico en los términos de la norma analizada, ya que la disposición no hace distinción alguna. La norma argentina no exige que el enriquecimiento se sustente en un “abuso funcional” por  parte del autor, lo que en cierto modo presume una ilicitud funcional previa, dando lugar a que sea considerado como “delito de sospecha”, de carácter residual.

Sin embargo, entendemos que si el delito se configurara al “no justificar” dicho enriquecimiento, el incremento patrimonial que no derive del ejercicio propio de la función también sería constitutivo del delito a pesar de que no se trate de un abuso de función. El empleado de una dependencia administrativa estatal de cualquier orden que –v.gr.- forma parte integrante de una banda que comercializa estupefacientes cometería este delito no justificando su incremento patrimonial aun cuando dicha actividad no estuviera vinculada al ejercicio de la función pública. En tales casos no podremos asegurar que existe una relación entre el desempeño de la función y la comisión de este delito. Todo enriquecimiento no justificado estaría penado para un servidor público a pesar de que no afecte la relación entre administración pública y administrados[40].

Pero es de hacer notar que también se ha adosado al fundamento anterior, que así como en la actividad privada, en la función pública es necesario rendir cuentas del patrimonio ajeno, y nadie ha objetado aquella obligación. La justificación del delito de enriquecimiento ilícito se sustentaría entonces, en la imposición de un deber, esta vez no derivado de las reglamentaciones particulares de su ejercicio, sino de la obligación de rendir cuentas del patrimonio o erario público que maneja, gobierna y preserva el funcionario público.

No nos parece acertada esta tesis debido a que no es lo mismo equiparar las obligaciones comerciales de un sujeto que maneja un patrimonio ajeno con aquellas derivan del desempeño de un cargo público, pues son de naturaleza sustancialmente diferente, y en todo caso darán a la posible comisión de concretos delitos contra la administración cuando corresponda rendir cuenta de ello (malversación, peculado, etc.). De ahí que el Estado argentino haya establecido organismos encargados del controlar de las actividades patrimoniales de los órganos públicos y de fiscalizar el correcto desempeño conforme las reglamentaciones vigentes y aplicables al caso puntual. Si de ello deriva una inconsistencia que pueda dar lugar a una comisión delictiva se deberá dar intervención a la autoridad judicial para la posible investigación de la perpetración delictiva de que se trate (malversación, peculado, retención de fondos, etc.) Pero de allí a equiparar una rendición de cuentas privadas con el ejercicio de la función pública hay una distancia considerable.

Ni una pseudo “rendición de cuentas”, ni una especial posición de garante de la función pública en el desempeño de un cargo satisfacen las exigencias de este tipo penal, ni pueden ser utilizadas para fundar su necesidad de inclusión como delito en términos penales.

Tampoco la asunción de una función pública implica una renuncia anticipada de garantías constitucionales de ninguna clase. Ni puede considerarse una obligación especial derivada de la naturaleza política o social de la función que se cumple.

Estos argumentos podrán eventualmente ser utilizados para reclamar la aparición de otras ramas del derecho, pero nunca del derecho penal. Podrá justificarse en el campo del derecho administrativo para la posible sanción de conductas que contraríen los deberes y prohibiciones reglamentarias (ver ley 25.188 y 25.164) ya sea bajo la forma de cesantía o exoneración, de remoción o desafuero según la naturaleza de la función y la órbita de su desempeño en alguno de los poderes del Estado, más en la concepción de un derecho penal propio de un estado democrático y respetuoso de las garantías inherentes a todo ser humano, el ejercicio punitivo sólo se encuentra habilitado cuando se ha cometido un delito; esto es, si un funcionario público se ha enriquecido “ilícitamente” es porque lo ha sido a través de una ilicitud anterior, que es la que debe ser investigada. Caso contrario se estará investigando la consecuencia (enriquecimiento) y no su causa. No se estaría castigando un crimen, sino el producto económico resultante.-

Esto último es consecuente con el sistema del “common law”, ya que en esta tradición jurídica el enriquecimiento ilícito no es reconocido como un crimen per se, sino simplemente como el resultado de una actividad criminal realizada previamente^[41].

Observamos que presumir una ilicitud que amerita la actuación del sistema punitivo a partir de la supuesta violación al deber de confianza o a una contrariedad con el correcto actuar de un funcionario público, nos conduciría a situaciones injustas y divergentes dentro del mismo compendio punitivo. En efecto, todo ilícito cometido por funcionario público aún sin haberse prevalido de su función, serviría para fundamentar una violación a sus deberes y al principio de lealtad y confianza en el servidor público. Además, cualquier contradicción con una norma reglamentaria elevaría al hecho como un acto delictivo, lo que no siempre es lo adecuado.

En síntesis, la conducta típica entendida como una omisión derivada del incumplimiento o inobservancia de cargas funcionales, de especiales infracciones de deber, o de desvíos funcionales, no alcanza para comprender el completo alcance delictivo de la figura analizada.

 

         2.- Delito de Acción (enriquecerse). Otra parte de la doctrina sostiene que la acción consistiría en enriquecerse ilegítimamente con los fondos públicos prevaleciéndose del cargo[42]. Más allá de la respetada opinión de quien la formula, esto no es lo que dice el texto[43]. En primer término porque “enriquecerse” no es de por sí y necesariamente, una conducta delictiva, y en segundo término, porque la prevalencia del cargo –como hemos dicho anteriormente- no es una exigencia requerida por la ley argentina.-

         El tipo penal, así visto, sancionaría el enriquecimiento en la medida en que no sea justificado, independientemente de que el incremento de fortuna provenga del ejercicio de la función o de cualquier otra actividad lícita o ilícita.

         Sería un enriquecimiento ilícito “funcional”, es decir, utilizando el ejercicio de la función pública para su comisión. Pero basta con observar que la negativa a declarar judicialmente, ya sea por razones éticas y morales (donación hecha por un amante), por una posible incriminación en otro hecho delictivo (tráfico de drogas o trata de personas), o por otras causas (haber ganado un juego de azar clandestino) convierten al enriquecimiento como punible en estos términos. Por tanto, el tipo penal no requiere tanto como la comprobación de una vinculación de la función con el incremento patrimonial. Ello deriva de ver a esta figura como un recurso probatorio cuando no se puede acreditar que el funcionario ha sido corrupto y ha cedido frente a un eventual cohecho, un peculado u otro delito relacionado con la función pública.

De esta manera la “no justificación” que menciona el texto legal se convertiría en una condición objetiva de punibilidad a los fines de la sanción^[44], postura asumida por el Procurador General de la Nación en el precedente “Alzogaray”, de fines del año 2008^[45], con todas las consabidas objeciones que estas circunstancias presentan al estar colocadas fuera del tipo, o no pertenecer a su órbita, ni depender de la actividad del sujeto involucrado. Ello podría afectar indudablemente, el principio de culpabilidad de raigambre constitucional.

También se ha cuestionado este modo particular de ver al delito, pues entenderlo así llevaría a la inversión de la carga probatoria, que a partir de esta concepción estaría en cabeza del imputado justificar el hecho presuntamente ilícito, con la consiguiente afectación al principio de inocencia derivado de nuestra Constitución Nacional.-

No obstante, la propia Corte Suprema en el precedente “Rossi”, y la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso “Alzogaray”, han afirmado que la “no justificación” no es una circunstancia que proviene del funcionario cuando es requerido, sino la que resulta de la comprobación inicial de que no encuentra sustento en los ingresos registrados por el agente. O sea una mera comprobación entre su patrimonio y sus ingresos. Sería no una inversión de la carga probatoria, sino una disposición que debe interpretarse como una regla a favor del imputado, y no como una obligación de probar su inocencia, teniendo allí la posibilidad de justificar la existencia de su estado patrimonial. De tal modo se respetaría –a juicio de la Corte Suprema- el legítimo ejercicio de la defensa en juicio, asegurándole al funcionario la posibilidad de acreditar el origen lícito del incremento patrimonial apreciable y en principio, injustificado, que se le enrostra en la imputación.

Una variable de esta posición es la mantenida por Magariños, cuando considera que el requisito de la “no justificación” es un especial elemento de la antijuridicidad, necesario, pero como requisito positivo para construir el tipo penal no para excluirlo. Por ello no debe ser interpretado como una exigencia impuesta al imputado de invocar, alegar o acreditar la incorrecta verificación del incremento patrimonial o de las causas que podrían justificarlo[46].-

Entre otras objeciones a este modo de ver el tipo penal, se ha llegado a decir que siendo así, el hecho de “enriquecerse” no sería un comportamiento humano, sino una mera comparación a nivel de estado contable, entre el patrimonio de un sujeto al ingreso de su función y del que surge al momento de ser requerido[47].

Se asegura en este orden de ideas, que el delito no consiste en que el funcionario no justifique su enriquecimiento cuando ello le es requerido, sino en la comprobación de datos objetivos demostrativos de un incremento patrimonial injustificado o sin razón alguna, que exceda crecidamente las posibilidades emergentes de los ingresos normales del funcionario, quedando en manos de la actividad acusatoria demostrar que existe tal acrecentamiento, y que el mismo no puede tener otra explicación que la vulneración del deber de transparencia^[48].-

En realidad creemos que ello no es así, pues el hecho de “no justificar” está indicado no en relación a la desproporción entre bienes e ingresos, sino al momento de ser “debidamente requerido”.

Es decir, constituye un elemento del tipo referido a una circunstancia de tiempo, esto es, no justificar cuando se lo intima a ello. La “no justificación” no se vincula con lo injustificado de su patrimonio, sino con no poder dar después, en el momento indicado, explicaciones satisfactorias sobre el incremento patrimonial.

En síntesis, “no justificar” es no probar, no poder haber acreditado, no haber dado respuestas satisfactorias o no demostrar acabadamente el origen lícito de su patrimonio. Es una cuestión de naturaleza procesal, que no debe confundirse con el objetivo estado patrimonial distorsionado que es el que se le imputa al autor de esta conducta.-

 

3.- Delito complejo de acción y omisión (enriquecerse y no justificar).Pensamos por nuestra parte que la acción descripta por el artículo 268 (2) del Código Penal representa un delito de doble acción. No creemos que sea un delito de omisión, sino un delito complejo compuesto por dos conductas: una positiva (enriquecerse) y otra negativa (no justificar). Por un lado se requiere la omisión de no justificar un requerimiento apreciable por parte del funcionario, y por el otro, el actuar previo que da lugar a ese incremento patrimonial. Acción en enriquecerse y omisión en no justificar. En otras palabras, la acción punible consiste en no justificar la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable producido con posterioridad a la asunción de un cargo público^[49].-

         Es requisito de la acción configurada por el artículo 268 (2) del texto legal, que el enriquecimiento patrimonial del funcionario sea apreciable, o sea, que se haya producido un incremento significativo de su activo, o también, como dice la disposición que comentamos “que se hubiesen cancelado deudas o extinguido deudas que lo afectaban”, es decir, que se haya disminuido considerablemente el pasivo.-

         Indudablemente será apreciable cuando resulte considerable o desproporcionado con relación a la situación económica del funcionario en el momento de asumir el cargo, y que no esté de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquella durante el tiempo de desempeño de la función o en el período ulterior a su cese, que se prolonga de acuerdo a la ley 25.188, “hasta dos años después de haber cesado en sus funciones”.-

         El incremento patrimonial debe ser entonces, excesivo o desmedido con relación a los legítimos ingresos del funcionario público. Ni la compra de artículos suntuosos, ni el estándar de vida que el mismo lleva pueden por sí solos servir de fundamento a esta premisa. No hay duda en que para que exista “enriquecimiento”, debe existir una considerable desproporción entre lo que el funcionario posee o disfruta, y lo que realmente le permitiría el nivel de sus ingresos.

         En consecuencia, partimos de esta idea. Al tratarse de un delito de doble acción, una positiva previa y una negativa posterior, a quien incumba la carga de la prueba deberá demostrar en el proceso penal ambos extremos de la figura típica.

         Interpretado del modo que lo hacemos, el enriquecimiento para ser castigado por esta disposición, deberá provenir de un acto que comprometa la administración pública. Ello por cuanto la ubicación sistemática y la interpretación armónica con disposiciones que la completan exigen que exista una afectación al bien jurídico tutelado.

Consecuentemente, todo enriquecimiento (sea ilícito o infraccional) no debería ser atrapado por esta figura, quedando la posibilidad de que sea el órgano estatal el encargado de detectar e investigar la irregular procedencia de ese incremento patrimonial por las vías procesales pertinentes.-

         Ahora bien, los delitos de corrupción de funcionarios públicos pueden asumir diversas formas y modalidades, que van desde el cohecho hasta las exacciones ilegales, pasando por varias actitudes que son reputadas como ilícitas en nuestro ordenamiento y dan lugar a la creación de tipos penales que las sancionan. Advertimos que cuando no fuera posible acreditar alguna de esas ilicitudes, el derecho penal sancionaría todo acto injustificado de incremento patrimonial desmedido en comparación con el nivel de ingresos de un funcionario público de la categoría de que se trate.

En este sentido el delito de enriquecimiento ilícito configuraría una forma residual y subsidiaria de aquellas otras ilicitudes. Siendo así la penalidad no guardaría una considerada relación con otras figuras, ya que al momento de ser requerido al autor le convendría reconocer la culpabilidad y admitir –por ejemplo- que su fortuna provino de la admisión de una dádiva (art. 259 del Código Penal) para que la pena se reduzca notablemente.-

         En fin, cualquiera sea la posición que se adopte, y en pos del intento de preservar la armonía constitucional, creemos que es necesario compatibilizar -por el momento y mientras siga vigente la norma- las garantías constitucionales y los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico, con la previsión típica reseñada, exigiendo en todo los casos la carga de la prueba en cabeza del acusador, tanto del supuesto enriquecimiento como la ausencia de justificación, y la imposibilidad de establecer presunciones en contra de quien resulte imputado de este delito.

 

         d). El requerimiento.-

         El tipo penal hace referencia en su texto “el que al ser debidamente requerido”. Su significado es que el funcionario o empleado público puede ser requerido aún después de haber cesado en sus funciones, y que dicho requerimiento debe ser realizado por la autoridad competente.

El requerimiento debe ser específico en cuanto a la exigencia de la justificación del incremento patrimonial; de lo contrario, y a falta de la debida intimación, el funcionario no está obligado a justificar.-

         Tampoco sobre esto existe consenso unánime. En efecto, se sostiene que el requerimiento de justificación puede ser efectuado por una autoridad de las llamadas “judiciales” (jueces o fiscales^[50]), mientras que otros lo limitan exclusivamente a las autoridades “administrativas”, como podría ser la que ejerza la superintendencia respectiva con relación al sospechado, las dependencias instituidas reglamentariamente a tales fines dentro de cada organismo público en particular, o, eventualmente, la Oficina Anticorrupción^[51].-

         Nos inclinamos por esta última hipótesis, pues pensar que puede serlo el titular del Ministerio Público Fiscal o el mismo Juez al momento de citarlo a prestar declaración indagatoria, implicaría sumar una nueva eventual violación a garantías constitucionales^[52]. Como bien se ha dicho, si fuese así habría una denuncia y una imputación sin que ni siquiera el imputado se hubiera negado a exhibir el origen de sus bienes[53].-   

         Lo dicho es consecuente con la postura que asumimos al entenderé a esta figura penal como un delito de acción compleja. En este entendimiento, será imperativo para el órgano estatal demostrar una fundada sospecha sobre el patrimonio del funcionario, y tener elementos suficientes documentados de la falta de justificación oportuna, ya sea por la negativa a dar explicaciones suficientes en sede administrativa o por no haber cumplido la carga de presentar declaraciones juradas, o por cualquier otra evidencia que haga presumir que el sujeto activo no satisfizo –aunque sea en forma parcial- la justificación que le fuera requerida en sede extra penal.

         Por supuesto que la negativa del funcionario a cumplir con dicha obligación o de no hacerla de modo satisfactorio, no puede ser interpretada como una presunción de culpabilidad. Lo que aquí afirmamos es que dicho incumplimiento en aquella sede, habilitaría la promoción de una pertinente investigación por parte del órgano estatal correspondiente, al existir indicios de una presunta comisión delictiva.

 

         e). Subsidiariedad de la figura.

         Hemos dicho que esta figura podría verse desde dos ángulos diferentes. Uno de ellos consistiría en que se trata de un delito funcional, es decir, que exige un “abuso de función” para lograr el enriquecimiento. El segundo, desde una amplia visión de la administración y de genérico incumplimiento de normas que imponen rectitud y prolijo desempeño de la misma. En el primer caso el delito de enriquecimiento únicamente podría provenir de ilícitos previos relacionados con el servicio público (cohecho, exacciones, etc.), mientras que en el segundo, quedarían comprendidos todos los incrementos patrimoniales aunque no hayan sido cometidos mediante abuso funcional (robo, comercio de drogas, etc.), e incluso aquellos casos en los que el funcionario no haya podido “justificar” su fortuna por cualquier otro motivo (negativa a declarar por razones de decoro, o cuando la misma proviene de una infracción administrativa no constitutiva de delito, como podría ser haber participado en juegos de azar o en actividades lícitas pero no autorizadas[54]).-

La primera posibilidad exigiría que el autor se haya usado el cargo o empleo público para la comisión delictiva. Ello nos conduciría a sostener que el enriquecimiento es producto de un ilícito previo contra la administración (peculado, soborno, etc.), lo que llevaría a considerar al enriquecimiento ilícito como una figura subsidiaria, y a estimar que si se comprueba el hecho generador previo sólo se aplicará aquel delito (por ejemplo cohecho), quedando desplazado el enriquecimiento subsiguiente.

         De no ser así se penaría el hecho generador (cohecho), más el enriquecimiento ilícito logrado a través de aquel (enriquecimiento ilícito), más el incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 249 del Código Penal), y si hubiese sido cometido por un magistrado en un acto funcional, deberíamos agregarle el prevaricato (art. 269 del Código Penal), y seguramente –en su caso- la falsedad u ocultación de datos en la respectiva declaración jurada (art. 269(3) del Código Penal), lo que a todas luces es una inconsecuencia inadmisible.

         Desde este punto de vista no cabe duda que sólo podrá ser aplicable la figura cuando no se haya comprobado una previa ilicitud de esta naturaleza.-

         De acuerdo a la forma en que se encuentra redactada la norma en nuestro país, el abuso funcional no se exige como requisito típico. Por tanto, a nuestro juicio, el enriquecimiento patrimonial que fundamenta la disposición puede provenir tanto de un previo delito contra la administración pública (v.gr. cohecho), como de un ilícito “común” (robo, comercio de drogas, etc.), o de una infracción de carácter administrativo o reglamentaria (no respetar la prohibición del ejercicio de actividad privada lucrativa), o incluso de cualquier otro hecho no delictivo o infraccional, o de carácter procesal (vinculado con la moral privada o estrategia procesal), siempre que el mismo se haya perpetrada durante el ejercicio de la función y por el plazo legal establecido a modo de elemento circunstancial de tiempo.

 

         f). La supuesta inconstitucionalidad de la figura.

Habíamos advertido los innumerables cuestionamientos desde la perspectiva constitucional que se han formulado respecto de esta figura, cualquiera sea la naturaleza de la acción que se le atribuya.

         Autores como Marcelo Sancinetti^[55], Julio Chiappini^[56], Edgardo Alberto Donna^[57], y  Jorge Buompadre^[58], entienden que esta figura es inconstitucional por violentar los principios de legalidad, inocencia y culpabilidad, como así también la prohibición constitucional de la “auto incriminación”.-  

         En tal sentido se opina que el tipo penal del art. 268 (2) del Código Penal se encuentra indebidamente estructurado sobre la base de una presunción de sospecha sobre la honorabilidad de los funcionarios públicos^[59].-        

         Sintéticamente, se ha dicho que lesiona el principio de legalidad formal por cuanto la norma no es exhaustiva en cuanto a la definición del accionar que se sanciona, que no se castiga un hecho concreto sino un estado o situación, y que por no poseer una descripción exacta de la conducta concreta que se imputa, se viola el principio de legalidad que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional[60].-

         El principio de inocencia se ve restringido pues se presume que el funcionario ha cometido un ilícito previo, y ante tal sospecha tiene la obligación de justificar el presunto enriquecimiento patrimonial. Se trata de una consecuencia procesal de la inversión de la carga probatoria a la que es sometido el funcionario público[61]. 

         Como corolario de lo anterior, podría verse afectada también la garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo (nemo tenetur), que deriva del art. 18 de la Carta Magna. La llamada cláusula del silencio no tendría operatividad en estos supuestos, y colocaría al imputado en situaciones reñidas con los principios generales expuestos (ejemplo de quien debería reconocer un “amante bondadoso”, o consentir la comisión de otro delito o una infracción reglamentaria para evitar la sanción por esta figura). 

En la posición opuesta se enrolan autores como Soler^[62], Núñez^[63], y Javier De Luca–López Casariego^[64], pareciendo ser ésta la postura de la jurisprudencia en Argentina^[65], estimando que el artículo 268(2) del texto punitivo es constitucional y que la cláusula de la (“no”) justificación es una regla que operaría a favor y no en contra del imputado, aunque a esto último se lo ha tildado de un “simple artilugio semántico” para eludir las garantías procesales a través de definiciones sustantivas[66].- 

En cierto modo esta postura se inclina a aceptar las consideraciones de Roxin en tanto resulta justo apelar a un sistema de derecho penal caracterizado por su “claridad y ordenación conceptual, con referencia a la realidad y orientado teleológicamente a cuestiones de política criminal[67].

Por lo demás, se afirma, que el funcionario público se encuentra en una especial posición frente al bien jurídico tutelado, debiendo lealtad y fidelidad a la institución a la cual pertenece, y como tal tiene la obligación de velar por la pulcritud y transparencia de sus ingresos y bienes, y que al asumir su función consiente en el cumplimiento de tales obligaciones que relativizan aquellas garantías por la posición que ocupa frente al Estado.

Incluso quienes ven a esta estructura típica como un delito en el que se invierte la carga de la prueba[68] reconocen que ello no invalida constitucionalmente la figura, y que no es el único caso donde el código penal actúa del mismo modo, trayendo a colación la figura del art. 176 inc. 2 del texto en cuanto sanciona la quiebra dolosa cometida por “no justificar” la salida o existencia de bienes que debiera tener el comerciante declarado en quiebra[69].-

Como bien puede advertirse, existen fundamentos y opiniones jurídicas encontradas, tanto en uno como en otro sentido a favor o en contra de la posible afectación constitucional de un tipo penal como el presente.

         Hemos anticipado que ni la Constitución Nacional Argentina en su art. 36, ni la Convención Interamericana sobre Corrupción de Funcionarios Públicos obligan al legislador argentino a incluir un tipo penal que afecte garantías constitucionales o vaya en contra de los principios fundamentales que informan su sistema penal.

         Será hora de pensar en su completa abrogación o en el establecimiento de una conducta delictiva similar, que sea respetuosa aquellos postulados constitucionales y que a la vez sancione el enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos; pero no del modo actual, pues la forma en que se encuentra redactado nuestro tipo penal,  no contribuye en absoluto a la realización normativa de un estado de derecho.

         De todos modos, e independientemente de la posición que se adopte al respecto, momentáneamente deberemos tratar de conciliar los preceptos constitucionales de modo tal que sean compatibles con la figura penal analizada, y adoptar una modalidad de actuación procesal que permita asegurar la vigencia de los mandatos constitucionales en sintonía con el derecho del estado a castigar aquellas conductas delictivas que sean cometidas por los funcionarios públicos.

         Trataremos de ello seguidamente.

 

 

III.- LA CARGA PROBATORIA EN UN PROCESO POR ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

         Aquí es necesario resaltar que el derecho procesal tiende a consagrar en forma efectiva el derecho penal o de fondo. Es decir que debe adecuar el camino a seguir a efectos de comprobar si un hecho puede ser considerado delictivo en términos de la ley penal, y encaminar su actuación a demostrar la culpabilidad o la inocencia del imputado.

         En consecuencia será relevante conocer preliminarmente no sólo el hecho a investigar, sino precisamente cuál es la norma punitiva que se ajusta a ese cuadro fáctico.

         Por tanto tendrá especial trascendencia saber anticipadamente si el Ministerio Público Fiscal debe actuar en orden a la acreditación de una omisión (no justificar), de una acción (enriquecerse) o de un delito complejo (enriquecerse y no justificar), para demostrar si hubo enriquecimiento ilícito por parte del funcionario público.

 

         1.- El sujeto comprendido en la disposición.

         En primer término lo que debe constatarse del hecho denunciado o prevenido es si el presunto autor se encuentra dentro de la categoría de posibles autores de esta figura particular.

         Si bien el tipo penal hace referencia a un sujeto activo indiferenciado, pensamos que únicamente podrá ser autor de este delito sólo  la persona que ejerza actualmente una función pública o que haya ocupado un cargo en cualquiera de sus niveles, ya sea municipal, provincial o nacional (artículo 77 del Código Penal)[70]. Ello surge de la última parte del articulado en su primer párrafo cuando hace referencia a la persona que asume un “cargo o empleo público”. Integrada esta disposición con las Convenciones Internacionales citadas, no existe duda alguna que alcanza a los funcionarios y empleados públicos.-

El mismo rol –llevado a la categoría de autor independiente- puede cumplir quien actúa como personero del agente para disimular su enriquecimiento (persona interpuesta dice el artículo 268 (2) del Código penal). La persona interpuesta es el testaferro, o sea aquél de quien el autor del hecho delictivo se vale para tratar de disimular que los bienes o el patrimonio son de su pertenencia.

La acción, por tanto, deberá dirigirse contra una de las personas que puedan ser considerados autores (funcionario o empleado público), y/o contra el testaferro, en cuyo caso será necesario abordarla en forma conjunta, o separadamente cuando no pueda iniciarse el proceso contra el autor por cualquier causa impeditiva (por ejemplo fallecimiento, etc.).-

 

2). El objeto procesal.

Lo que se debe “probar” en el proceso penal es la existencia de uno o más hechos con relevancia jurídica, es decir la conducta activa u omisiva de una persona sospechada de haber cometido un delito.

Es que en todo caso los hechos afirmados y controvertidos deben verificarse. Es una regla propia del principio de la carga de la prueba y un elemento común del sistema procesal[71]. Quien invoca un hecho tiene que probarlo[72]. La teoría de la “carga dinámica de la prueba”, es decir que quien está en mejor condición de aportarla no es aplicable en derecho penal[73].-

Se trata en ese sentido, de satisfacer los requisitos que describe un precepto legal determinado con todos sus contenidos, tanto los objetivos como los subjetivos.

Por lo demás, el imputado tiene derecho a que se le haga conocer detalladamente el hecho punible cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda articular la correspondiente actividad probatoria, ejercitando –en definitiva- su derecho de defensa[74].

La instrucción penal en cualquiera de sus modalidades (ya sea bajo la forma de investigación penal preparatoria –Ley provincial-, preliminar –art. 214 CPF- o instrucción –art. 188 y siguientes CPPN) deberá intentar probar el hecho que en el caso tiene una relevancia jurídica suficiente como para considerar que existe una sospecha fundada de comisión de un delito (tipo penal) perpetrado por uno o más sujetos.

En este orden de ideas cobra especial relevancia la interpretación de ese tipo penal, pues hacia la conjunción de todos sus elementos deberá estar orientada la instrucción fiscal o judicial según el caso. Es que a fin de no desvirtuar la presunción de inocencia que alcanza a todo imputado, se deberá desplegar la actividad de prueba de cargo válida “sobre todos los elementos del delito, tanto de un hecho penalmente típico como de la participación de su autor, con la concurrencia de los elementos subjetivos de la norma penal respectiva[75].-

De igual modo, tratándose de funcionarios públicos incluidos en la ley 25.188 con obligación de presentar jurada, es lógico que la investigación se dirija también a dilucidar una posible infracción a las normas penales que se vinculan con la ocultación o falsedad de datos incorporados a la respectiva declaración jurada, y eventualmente, a otras inconsistencias documentales que pudieran haber servido de plataforma documental para perpetrar la maniobra de ocultación o falsedad.-

Si entendemos al delito como el hecho de “no justificar”, la instrucción deberá estar encaminada a acreditar la omisión, con lo que deberá tener elementos suficientes como para afirmar que “prima facie” no se ha justificado un apreciable enriquecimiento por parte del supuesto autor, pudiendo aquí recurrir a aquella interpretación que afirma que esa injustificación estaría dada por la comparación entre estados patrimoniales diferentes sin una plausible justificación inicial (conclusión de la que no participamos y hemos criticado “supra”). Sin perjuicio de ello es de hacer notar que además, el tipo penal exige que el funcionario haya sido debidamente requerido. Por tanto, el requerimiento debe haber sido ya efectuado para poder continuar con la instrucción del proceso penal respectivo, o en su caso, será deber de la Fiscalía remitirlo a la autoridad de aplicación y contralor correspondiente para su cumplimiento.

En esa dirección coincidimos con De Luca cuando afirma que frente a una denuncia de esta naturaleza el Ministerio Fiscal puede iniciar esa investigación preliminar para determinar si existe un grado de sospecha, y habilitar el procedimiento de intimación de justificación de la procedencia de los bienes. Recién a partir de ese momento estarían dadas las condiciones para la instrucción de una actuación penal, dado que se estaría ante una sospecha seria y fundada de la comisión de ese delito. La posibilidad en sede judicial de justificar y aportar elementos probatorios es inherente a su derecho constitucional de defensa (art. 18 CN) y a cualquier sospecha de comisión delictiva, y por ende aplicable a todo tipo de procesos y delitos, como facultad de cualquier imputado.

Si por el contrario se entiende a esta figura como un delito de acción (enriquecerse), la instrucción podrá tener curso con el solo anoticiamiento de la existencia en poder del sospechoso de una serie de bienes que “prima facie” resultan incompatibles con sus ingresos como funcionario o empleado público. Con ello sería suficiente, bastando apreciar que no pudiese ser aclarado en un primer análisis. Así las cosas, el delito se integraría recién con la ausencia de justificación pero esta vez en sede judicial, ya que según esta posición ello jugaría como una regla a su favor, pudiendo demostrar el origen lícito de sus bienes.

Finalmente, para quienes vemos un delito de doble acción (enriquecerse y no justificar), la solución sería similar a la prevista para el primer supuesto. Es decir, primero evaluar prima facie la verosimilitud y presunta existencia de un enriquecimiento patrimonial de un servidor público, pero también acreditar al menos preventivamente, que habiendo sido intimado por la autoridad administrativa pertinente no se ha podido justificar -de momento- el incremento patrimonial que se advierte inicialmente.

En síntesis, en todos los supuestos y cualquiera fuese la posición que se adopte, la presunción de inocencia debe garantizarse en todo momento del proceso, lo que implica la exigencia de la carga probatoria recae en la parte acusadora, quien deberá probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensión penal. A la acusación corresponde, pues, y no a la defensa (la que se vería sometida a una “probatio diabólica” de los hechos negativos) la realización de esa “actividad probatoria de cargo” para desvirtuar aquella presunción de inocencia[76].-

En efecto, resulta un principio básico y elemental de derecho general el que “sitúa la carga de la prueba en el demandante o acusador”, lo que implica que ni la autoridad pública que acusa ni el inspector (autoridad administrativa) pueden obligar al acusado o inculpado a aportar pruebas en su contra”[77].-

Paralelamente, será el Ministerio Público Fiscal quien deberá tener a su cargo también, la necesidad de probar lo “apreciable” o “significativo” del  enriquecimiento del funcionario público. Ello es algo que necesariamente debe acreditar, aunque se trate finalmente de un juicio valorativo que será apreciado por el Juzgador al momento de tener que hacer la evaluación judicial que corresponda. Y otra de las dificultades que pueden surgir aquí se darán cuando se haya comprobado un aumento patrimonial que no se corresponde con los ingresos del servidor público, más el mismo no pueda ser considerado como “significativo”, o “desproporcionado”. Quedará la posibilidad de desestimar la investigación por ausencia de uno de los requisitos del tipo, pero también seguirá rondando la sospecha sobre las inconsistencias patrimoniales detectadas, que aunque no delictivas por lo expuesto, en todo caso podrán ser objeto de investigación como posibles infracciones administrativas.-

Igualmente, con el entendimiento que hemos dado a este delito con relación al bien jurídico tutelado, deberá existir en la investigación respectiva la sospecha seria de comisión de un delito que responda a un “abuso funcional”, es decir, que el hecho sea producto de una actividad del agente que comprometa el interés tutelado por el bien protegido por el derecho penal. Pese a que el tipo penal no lo requiera por sí mismo, esto es relevante desde dos aspectos: el primero, porque quedarían fuera de la figura los hechos que si bien relacionados con el bien jurídico en su amplia concepción, no constituyen delitos previos sino mera infracciones administrativas (juegos de azar u otras prohibiciones o restricciones), y el segundo porque los incrementos patrimoniales que no respondan a esta vinculación con el bien jurídico (delito común) deberán ser investigados en forma independiente por el órgano fiscal respectivo.

Es cierto que todo esto genera problemas. En síntesis, no constatado una previa maniobra que pueda dar lugar a una ilicitud funcional ello provocará que el juicio por enriquecimiento ilícito deba archivarse y dar inicio a la formación de actuaciones administrativas (falta reglamentaria) o judiciales (delito común) según el caso. Por el contario, si se sospecha fundadamente que el enriquecimiento proviene de una actividad ilícita anterior que da lugar a un delito determinado (cohecho, concusión, etc.), también debería paralizarse o suspenderse la investigación hasta que se descarte o compruebe la ilicitud previa, en cuyo caso este último proceso deberá correr igual suerte que el caso anterior, pues si el funcionario se enriqueció por cohecho (p. ej.) no se lo podría juzgar y condenar por haber sido sobornado y enriquecido ilícitamente con ello al mismo tiempo.-

Con estas premisas se garantizaría -en parte- el legítimo ejercicio de la defensa en juicio, exigiendo en todos los casos que sea la parte acusadora quien tenga la obligación de acreditar todos y cada uno de los elementos jurídicos que integran el tipo penal[78], es decir tanto el hecho de enriquecerse como el de no justificar ese enriquecimiento una vez que haya sido intimado formalmente a ello, con todas sus particularidades y con la consecuente afectación del bien jurídico que el ilícito pretende garantizar.-

 

3). La procedibilidad judicial de la acción.-

Por lo que sostuvimos anteriormente, pensamos que no existirán las condiciones de procedibilidad de cualquier investigación preliminar o instrucción fiscal preparatoria si es que no va acompañada de la ausencia de justificación (o negativa a brindarla) luego de haber sido requerido por la autoridad administrativa competente para ello.

Como hemos visto más arriba, la modalidad central del proceso penal “está constituida por la necesaria determinación de los hechos ocurridos y el intento de subsumirlos en las normas generales, a efectos de procurar que las consecuencia contenidas en ellas sean aplicadas a los destinatarios pasivos de tales pautas generales”; es decir que los hechos que se invocan o describen “han tenido lugar, con la explicitación de sus modalidades”[79].-

Es que una investigación judicial solo puede pensarse a partir de la presunta comisión de un hecho delictivo, en el que exista previamente la sospecha seria y fundada de haberse adecuado a todos los elementos que componen un tipo penal, tanto objetivos como subjetivos, pero principalmente de haberse realizado la “conducta típica” que constituye el núcleo delictivo. Es así que según la posición doctrinaria que se adopte, la investigación criminal en el enriquecimiento ilícito estará orientada a demostrar una omisión, una acción o, en definitiva las dos acciones (enriquecerse y no justificar), las que más allá que sean vistas como requisito de procedibilidad, presupuesto delictivo, acción típica o condición objetiva de punibilidad, deberán inexorablemente ser acreditadas mínimamente para seguir con el curso de una investigación de tal índole.

Vale decir que al final del camino las diferentes posturas conllevan de todos modos, la misma consecuencia. Se unen en el aspecto relativo al proceso penal, incluso cuando se considere la existencia de una cuestionada “condición objetiva de punibilidad” fuera del tipo.

La única diferencia sustancial podría estar dada por la autoridad que debe formular el requerimiento válido para que el imputado pueda justificar el apreciable incremento patrimonial. Si pensamos que es la autoridad judicial haremos caer uno de los elementos integradores del tipo en la actividad jurisdiccional, lo que rechazamos en absoluto. El requerimiento para justificar la procedencia del enriquecimiento no puede ser suplido por el acto de la indagatoria judicial, por cuanto al ser una exigencia del tipo, su ausencia en forma impide la justificación, y en consecuencia, la tipificación de la conducta punible[80].

Ello sin perjuicio, como hemos dicho, de la posibilidad que tiene cualquier imputado por cualquier delito al momento de formular su descargo en sede judicial, de aportar elementos de prueba a su favor y contrarrestar los que hubiere aportado el denunciante, querellante particular o el Ministerio Fiscal según el caso. De ahí a concluir que el tipo penal se cierra o perfecciona con la declaración indagatoria o similar –según los sistemas procesales- no nos parece correcto.-

De todos modos, todo lo que hemos dicho anteriormente, demuestra la inutilidad de mantener una figura delictiva como la analizada. Ya sea por las objeciones constitucionales, o porque la naturaleza delictiva nos lleve a verlo como un desvío de la función caracterizado por la existencia de un delito funcional previo (por el que se lo debería juzgar al funcionario y no por éste), o porque la ilicitud previa está desconectada completamente de la función (delitos comunes), o porque, finalmente, el control sobre las declaraciones juradas (omisión, ocultación o falsedad de datos) efectuada por los organismos administrativos pertinentes constituyen una barrera protectora de aquella inquietud popular movilizadora del derecho penal para sancionar cualquier irregularidad que provenga de la función pública.-

 

 

 

 

        

                  

 

        

 

        

 

        

 

 

        

 

 

 

 

1). La figura diseñada por el código argentino responde evidentemente a fundamento político criminales. El delito se ha estructurado en nuestro sistema como una forma de sancionar conductas ilícitas previas que no se han podido comprobar legalmente, y que –quizás- de cuya existencia no se tenía siquiera conocimiento alguno. Se advierte que ante la imposibilidad de acreditar un anterior cohecho, un tráfico de influencias, peculado o exacción ilegal, el legislador ha optado por sancionar al funcionario público que vio incrementado su patrimonio durante el ejercicio de la función pública. Esta dificultad de acreditar la existencia de una previa ilicitud es la que a nuestro juicio funda la justificación de una figura como la presente. Es el reconocimiento del fracaso del Estado en la investigación y comprobación de actividades delictivas.

 

2). Se ha desentendido también, por lo anterior, de que ese incremento patrimonial proviniera o no del ejercicio de la función, es decir, que estuviera vinculado con la comisión de otro hecho delictivo contra la Administración Pública o conectado con el abuso funcional. En efecto, tal la redacción de nuestra tipología, el delito se cometerá aun cuando el enriquecimiento haya sido producto del ejercicio de un actividad delictiva ajena a la función (comercio de drogas) o cuando oculte un motivo de índole ético o moral (donación del amante), o provenga de una actividad infraccional o reglamentaria (concurrencia a juegos de azar).-

 

3). No puede afirmarse que el ingreso a la función pública coloca al agente en una posición que permita flexibilizar las garantías constitucionales que corresponden a cualquier persona, y que tenga el deber de soportar la carga de la prueba toda vez que sea acusado de un delito de enriquecimiento ilícito. No implica tampoco una renuncia a tales garantías ya que no se admite un abandono anticipado de la protección constitucional, no reconocido por la Corte Suprema.

 

4). Si se quiere mantener el tipo penal en aras a un supuesto acatamiento de los tratados internacionales que regulan la materia, proponemos de “lege ferenda” restructurar la figura suprimiendo la expresión “no justificare” la procedencia del enriquecimiento patrimonial, creando expresamente una figura activa consistente en el “significativo enriquecimiento ilícito” del funcionario o empleado público. La calificación de “ilícito”, como elemento normativo del tipo, permitiría además de señalar la antijuridicidad del hecho, que el mismo ha tenido un origen espurio y por tanto no justificado legalmente por el autor. No obstante, si se tratase de un enriquecimiento “ilícito” ello significaría que ha existido un delito previo o ilicitud anterior, por lo que lo que debería investigarse y sancionarse sería el delito anterior, con lo cual seguiríamos criminalizando la “consecuencia” o el “provecho” delictivo y no su causa.

 

5). Sería prudente y ajustado a los principios constitucionales del Estado Argentino y a los postulados fundamentales de su ordenamiento jurídico, considerarse cumplida la obligación internacional con las previsiones típicas que actualmente existen en nuestro ordenamiento punitivo. Más allá de otras figuras que protegen el adecuado y correcto desenvolvimiento de la función pública (arts. 258 y siguientes del Código Penal) y no solo en el orden punitivo (ley de ética pública, régimen de la función pública y normativa específica de la administración en sus distintas ramas), las figuras de “omisión maliciosa” y de ocultamiento de datos y falsedad en los datos de las declaraciones juradas que los funcionarios y empleados de la administración pública están obligados a presentar, cumplen acabadamente con el temor de enriquecimiento ilícito que las normas internacionales compelen a adoptar, respetándose de tal modo las garantías constitucionales y los principios fundamentales del ordenamiento jurídico argentino en su totalidad, que funcionan como “salvedad” o excepción a la creación de un tipo penal que pudiera llegar a conculcarlas.-

 

Dr. Alejandro Tazza

Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Mar del Plata.-

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[1] Ver Jhoel Julca Vásquez, “Subsidiariedad o autonomía?. A propósito del delito de enriquecimiento ilícito”. Consultar en dirección electrónica de academia.edu.ar/38432610

[2] Cfr. Donna, Edgardo A. ”Delitos contra la Administración Pública” 2da Ed. Actualizada, Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2008, pag. 432, con cita de Humberto Vidal y José Severo Caballero en nota 105.-

[3] Ver Hernández Basualto, Héctor, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios en el derecho penal chileno”, Revista de Derecho (Valparaíso), vol. 2 num. XXVII, 2006, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso pag. 183-222. USSB 0716-1883.-

[4] Sancinetti, Marcelo, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos –art. 268 (2) del CP. Un tipo penal violatorio del estado de derecho”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., Argentina, 1994, cit. por Iviglia, Leandro – Soncini, Sebastián, “Constitucionalidad del art. 268 (2) C.P”, (Tesis) Universidad Nacional de La Pampa, Biblioteca Unlpam.edu.ar pag. 45/46.-

[5] Cfr. Hernández Basualto, Héctor, ob. cit., pag. 217.-

[6] Cfr. Creus, Carlos “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II, Ed. Astrea, 1983, pag. 243

[7] Ver Caballero, José Severo, “El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la reforma constitucional de 1994), LL 1997-A-793.-

[8] Ver De Luca, Javier – López Casariego, Julio, “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, La Ley, Suplemento de Derecho  Penal, Mayo 2004, pag. 11 y sgtes. Afirman que en realidad este tipo penal al sancionar el incumplimiento del deber de justificar los incrementos de fortuna protege el interés social en que la situación patrimonial de las personas que desempeñan o desempeñaron la función pública sea pulcra, clara y transparente.-

[9] Cfr. Hernández Basualto, Hernán, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios en el derecho penal chileno”, Revista de Derecho (Valparaíso), vol. 2 num. XXVII, 2006, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso pag. 209. USSB 0716-1883.-

[10] Cfr. Donna, Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° III, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2012, pag. 440.-

[11] Cfr. Armando Rafael Aquino Britos, “La traición a la patria y la corrupción. Una novel garantía constitucional y la necesidad de su sistematización”

[12] Gómez Martín, Víctor, “Delitos de posición y delitos con elementos de autoría meramente tipificadores”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología nro. 14-01 (2012), p. 23, citado por Pinedo Sandoval, en obra citada, nota nro. 13

[13] Ver Rojas Vargas, Fidel, “Delitos contra la Administración Pública”, Cuarta Edición, Grijley, pag. 863, cit. en Trabajo de investigación, Profesor Raúl Pariona Arana, “El delito de Enriquecimiento ilícito”, Universidad de San Martín de Porres, Doctorado en Derecho, 2010, Zurita, Fátima. disponible en dirección electrónica de academia.edu/36819008.-

[14] Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 2009, pag. 471, cit. por Marnich, Gabriel, ob. citada anteriormente.-

[15] Ver Silva Sánchez, Jesús María, “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” (2da. edición), BdeF, Buenos Aires, 2012, p. 426, cit. por Falcone, Roberto (h), “Algo más sobre el consentimiento y la trata de personas en el derecho penal argentino”, Rev. Asociación Derecho Penal, nro. 363, nota 24.-

[16] En oportunidad de ratificar la Convención, el Gobierno de Canadá manifestó que tipificar el delito en los términos del art. IX de dicho instrumento “obraría en contra de la presunción de inocencia garantizada por la Constitución de Canadá”, y por lo tanto no estaría dispuesto a hacerlo en tal sentido. Ver Arrieta Caro, José, “El enriquecimiento ilícito desde la otra orilla”, Pontificia Universidad Católica del Perú – Escuela de Posgrado, publicado electrónicamente en Academia. edu., pag. 3

[17] Al momento de ratificar la Convención el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica señaló que “el dleito de enriquecimiento ilícito, tal y como establece el artículo IX de la Convención, impone la carga de la prueba sobre el demandado, lo cual es incompatible con la Constitución de los Estados Unidos” y sus principios fundamentales del sistema jurídico de este país. Cfr. Arrieta Caro, José, “El enriquecimiento ilícito desde la otra orilla”, Pontificia Universidad Católica del Perú – Escuela de Posgrado, publicado en la dirección electrónica: acaemia.edu,  pag. 3.-

[18] Ambos países ratificaron la Convención con declaraciones expresas en el sentido de que no incorporarán a su ordenamiento interno un delito que conculca la presunción de inocencia. Ver Hernández Basualto, Hernán, ob. cit., pag. 197, con cita de Manfroni, Carlos, “La Convención Interamericana contra la corrupción. Anotada y Comentada”, 2da. edición, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2001, pag. 144 y ss., y Alvarez, Alejandro, “Justicia penal y espacio regional”, Ed. Ad-Hoc, Bunos Aires, 2004, pag. 55 y ss.-

[19] Cfr. Hernández Basualto, Hernán, ob. cit., pag. 197. Es destacado también por Marnich, Gabriel, “Análisis constitucional del artículo 268 (2) del Código Penal a la luz del caso ‘Alzogaray’”, en Estudios sobre Jurisprudencia – 2018, Referencia Jurídica e Investigación – Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia.-

[20] Cfr. Blanco Cordero, Isidoro, “El delito de enriquecimiento ilícito desde la perspectiva europea. Sobre su inconstitucional declarada por el Tribunal Constitucional Portugués”, en Revista electrónica de la AIDP, 2013-A02.1., cit. por Arrieta Caro, José, en ob. cit., pag. 15, nota 42.-

[21] Es de hacer notar que Canadá y Estados Unidos, junto a Uruguay son los países menos corruptos de América según la medición que se efectúa a través del Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional. Lo señala expresamente Hernández Basualto en su obra citada, página 218, nota 111, circunstancia que se mantiene hasta el último informe del año 2019 (Canadá en el puesto 12, Uruguay en el puesto 21, y USA en el puesto 24 sobre un total de 180 países, mientras que Argentina se ubica en el puesto 69 sobre ese total, y por debajo de muchos países africanos como Senegal, Namibia, Ruanda y Botsuana entre otros).-

[22] La consecuencia de su omisión o falsedad es castigada con pena privativa de la libertad no mayor a 5 años según el U.S. Code Título 18 – Capítulo 47, 1001, Declaraciones en general. Ver. Arrieta Cano, ob. cit., pag. 7.-

[23] Ver el interesante trabajo de José Arrieta Cano, ob. cit., pag. 4 y ss.-

[24] Según el art. 20 de la misma Convención es una sugerencia que como “posibilidad” se otorga a los Estados. Cfr. Arrieta Cano, ob. cit., pag. 14.-

[25] Cfr. Hernández Basualto, Hernán, ob. cit., pag. 189, haciendo referencia también al rechazo absoluto por parte del grupo de expertos que requeridos por el Parlamento Europeo, que desaconsejan la figura frente a la inversión de la carga de la prueba en materia penal (nota 13).-

[26] No haremos aquí referencia al art. 268 (1) del Código Penal por considerar que se trata de un supuesto de abuso de información que representa una clase de delito con estructura diferente y no es complementario sino autónomo de las restantes ilicitudes contenidas en este Capítulo 9 bis del Título XI del Código.-

[27] Cfr. Tazza, Alejandro O. – Comparato, Fernando, “El delito de omisión maliciosa de presentación de declaración jurada”, La Ley 2005-D,1072.-

[28] Ver fallo Cam. Fed. Mar del Plata, “M”, T° 28, F° 124, cit. por Tazza – Comparato, ob. cit,.nota 18.-

[29] Ver en tal sentido la ley de ética pública y demás normativa que lo exige.-

[30] Cfr. Donna, Edgardo A., “Derecho Penal- Parte Especial”,T° III, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2013, pag. 409.-

[31] De “exageración republicana” del legislador la tilda Creus. Ver autor citado en “Delitos contra la Administración Pública”, Ed. Astrea, 1981, pag. 418.-

[32] Tazza, Alejandro – Comparato, Fernando, ob. cit.-

[33] Caballero, José Severo, obra citada, pag. 795, De Luca, Javier y López Casariego, ob. cit., pag. 117 y sgtes. También Núñez y Soler, conforme ya hemos indicado anteriormente.

[34] Cfr. Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II, Ed. Astrea, 1983, pag. 350

[35] Ver De Luca – López Casariego, ob. cit., 249 y sgtes.-

[36] Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° V, Ed. Tea, 1978, pag. 205 y 206.-

[37] Apoyándose en el funcionalismo sistémico de Jacobs, es la posición que representa Carlos Pinedo Sandoval, en “El enriquecimiento ilícito como delito especial de infracción de deber y el problema de la impunidad del extraneus: a propósito de la Casación nro. 782/2015, en Gaceta Penal y Procesal Penal ISSN 2075-6305, octubre 2016, nro. 88, pag. 22 y siguientes.-

[38] El autor se basa en el art. 401 del Código Penal de Perú.-

[39] Hassemer, W., “Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?”,p. 80-100, en W. Wohlers, “La teoría de los bienes jurídicos. Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?, Ed. Marcial Pons, España, cit. por Jhoel Julca Vásquez, en “Subsidiariedad o autonomía? A propósito de enriquecimiento ilícito”. Consultar en dirección electrónica de academia.edu.ar/38432610.-

[40] No se trataría en esos casos de un “desvío” de poder o de la función, sino del incumplimiento de obligaciones básicas que surgen del Régimen de la función pública, de la Ley de Ética Pública o de otras normas contenidas en tratados internacionales.-

 

[41] Boles, Jeffrey R. “Criminalizing the problem of unexplained wealth; illicit enrichment offenses and human rights viiolations”, en New York University Jorunal of Legislation and Public Policy, Vol. 17, nro. 4, pa. 214, citado por José Arrieta Cano, en obra citada, pag. 4, nota 8.-

[42] Cfr. Terragni, Marco Antonio, “Delitos propios de los funcionarios públicos”, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, pag. 322 y siguientes. En igual sentido Fontán Balestra, Carlos – Ledesma, Guillermo, “Tratado de Derecho Penal – Parte Especial”, T° IV, Ed. La Ley, Argentina, 2013, pag. 345 y 346.-

[43] Quiere decirse con ello que si alguien ha incrementado su patrimonio por una actividad descontextualizada de la función pública (como podría ser por un hecho delictivo ajeno a la misma, o por una donación no posible éticamente de ser declarada) no cometería este delito por no haberse prevalido del cargo para enriquecerse.

[44] Ver Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho penal, T. VII, pag. 366, Buenos Aires 1993, edit. Abeledo- Perrot.

[45] Ver Dictamen del Procurador General de la Nación en “Alzogaray, María Julia”, resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 22-12-2008, cuando rechaza el recurso extraordinario interpuesto contra la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 4 de la Capital Federal en la misma causa. Ver “Actualidad en jurisprudencia penal y procesal penal 2-2009”, en J. A, Fasc. 11, del 18-3-2009, por Romero Villanueva, Horacio J., pag. 33 y sgtes.-

[46] Magariños, Mario. “El delito de enriquecimiento ilícito: la posibilidad de una interpretación orientada desde principios constitucionales”, revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis-Nexis, diciembre 2004, pag. 716 y siguientes.-

[47] Ver Sancinetti, Marcelo, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. Art. 268 2, Código Penal”, Ed. Ad. Hoc, Buenos Aires, 2004, pag. 27.-

[48] Para mejor ilustración ver Villada, Jorge Luis, “Delitos contra la administración pública”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, pag. 45 y siguientes.-

[49] Por ello no podemos suscribir la tesis que considera que existe un quebrantamiento del deber de fidelidad del funcionario público. Y si bien este último es anoticiado de los especiales deberes que le esperan al asumir su función, la única consecuencia que ello debería conllevar tendría que ser de índole administrativa y no en el marco del proceso punitivo. Quien no justifica un incremento patrimonial excesivo con relación a sus ingresos podrá ser a todo evento requerido a su justificación en el ámbito administrativo, y para el supuesto de no lograrlo ello debería ser motivo de exoneración pero nunca motivo de un hecho delictivo a no ser que la conducta sea configurativa de una acción típica previamente establecida como tal (por ejemplo, cohecho, concusión, etc.).

 

[50] Solamente por parte de la Fiscalía piensa Outeda, una vez corroborado “prima facie” el enriquecimiento apreciable e injustificado y hasta dos años después del cese de la función pública. Ver Martín Outeda, “El requerimiento de justificación en el delito de enriquecimiento ilícito. La autoridad competente y su momento de realización”, Supl. La Ley, Der. Penal y Proc. Penal, Febrero 2008, pag. 11 y sgtes.-

[51] Ver Outeda, Martín, “El requerimiento de justificación en el delito de enriquecimiento ilícito. La autoridad competente y su momento de realización”, en Supl. La Ley, Febrero 2008, pag. 11 y sgtes.-

[52] En efecto, no toda denuncia a un funcionario público debe ser inmediatamente remitida a las autoridades judiciales. Previo a ello deberá evaluarse si la misma tiene algún soporte o fundamento como para poder continuar con su tramitación. Si el requerimiento al que se refiere el texto legal fuera el que debe practicar la autoridad judicial, no resultaría lógico suponer que anteriormente se ha valorado como incremento patrimonial injustificado como para considerarlo un verdadero enriquecimiento. Pensamos que el requerimiento debe ser previo al inicio de las acciones penales, y por lo tanto, en sede de la Administración Pública por la autoridad correspondiente.

[53] Sancinetti, Marcelo, ob. cit., pag. 49 con cita del diputado Gómez Machado en el debate parlamentario.-

[54] Podría pensarse en la persona del funcionario judicial que participa de las actividades de un estudio jurídico, estando ello particularmente prohibido por las reglamentaciones de la materia en los términos del DL 1285/58).-

[55] Sancinetti, Marcelo, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios público- Art. 268, 2 C.P. Un tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, pag. 16, Buenos Aires 1994, edit. Ad-Hoc.-

[56] Chiappini, Julio, “El delito de no justificación de enriquecimiento- artículo 268(2) del Código penal” -en La Ley 1986-C, pag. 851

[57] Donna, Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”. T. III, pag.428 y siguientes, Santa Fé 2012, edit. Rubinzal- Culzoni.-

[58] Buompadre, Jorge, “Delitos contra la Administración Pública”, Ed. Mave, Argentina, 2001, pag. 349.-

[59] La redacción típica no respeta la certeza y precisión con que deben contar los tipos penales en un estado democrático de derecho. La lucha contra la corrupción del funcionario o servidor público no debe poner en juego las garantías constitucionales de un país, sino que, por el contrario el esfuerzo estatal debe pasar por otro lado: capacitar a los funcionarios encargados de la prevención, detección y represión de estos delitos y disponer de controles administrativos lo suficientemente eficaces como para evitar la realización de hechos de corrupción.

[60] De la Fuente, Javier Esteban, “El delito de enriquecimiento ilícito. La discusión sobre su constitucionalidad”, en revista de Derecho Penal 2004-1, Delitos contra la Administración Pública, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2004, cit. por Conti, Néstor, en obra citada, quien acertadamente agrega la infracción a los arts. 9 de la CADH y 9no del PDCyP., pag. 67-69.-

[61] Cfr. Chiappini, Julio, “El delito de no justificación de enriquecimiento”, en La Ley 1986-C-853, cit. por Conti, Néstor, ob. cit., pag. 70

[62] Ver Sebastián Soler, Tratado, T° V,  cit., pag. 205.-

[63] Ver cita nro. 80 del trabajo de Conti-Saumell, mencionando allí los antecedentes de los debates parlamentarios.

[64] Ver De Luca, Javier Augusto y López Casariego, Julio E., “Enriquecimiento Patrimonial de funcionarios, su no justificación y problemas constitucionales”, en Rev. Der. Penal, “Delitos contra la Administración Pública – II”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2005, pag. 117 y sgtes.

[65] Ver Cam. Fed. Crim. y Correc., Sala II, “Coletti”, del 4-5-2004, REv. LL del 1-12-2004, con cita de “Guglielminetti”, “Angeloz”, y “Yedro”, de la Cam. Apel. Concepción del Uruguay, del 27-3-2002, del voto del Dr. García, Nueva Doctrina Penal, 2003-A-165 y sgtes. Asimismo en la causa “Pico José M y otra”, resuelta  por la Sala I de la Cámara de Casación penal (8/5/ 2000)

[66] Ver Hernández Basualto, Hernán, ob. cit., pag. 207.-

[67] Roxin, Claus, “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal”, Buenos Aires, 2002, p. 57.-

[68] Ver Fontán Balestra – Ledesma, Guillermo, ob. cit., pag. 343.

[69] Más allá de las discusiones al respecto que excederían lo pretendido en este trabajo, debemos decir que asiste razón aquí a Soler cuando dice que en este caso no se trata de una presunción o ficción de “fraude”, sino que debe ello entenderse como un modo de “ocultación” del activo. Se trata de un medio que hace creer que determinada cosa no existe o que no existe en el patrimonio del deudor, integrándose con el resto de la figura cuando agrega a continuación de la falta de justificación de la existencia de esos bienes, a la sustracción u ocultación de una cosa que correspondiese a la masa (art. 176 inc. 2° del Código Penal). Ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° IV, Ed. Tea, Argentina, 1978, pag. 430 y 431.-

[70] Ver artículos 4, 5, 6 y concordantes de la Ley de Ética Pública 25.188.-

[71] Ver Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Desigualdades en la carga de la prueba”, en Revista de Derecho Procesal Penal, La Prueba en el Proceso Penal – I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2009, pag. 41.

[72] Ello sin perjuicio de que la defensa tiene el mismo derecho de contradicción, tanto para demostrar los hechos en que sostiene su inocencia como para contradecir la prueba de cargo que se hubiere presentado. Ver Gozaíni, Osvaldo, ob. cit., pag. 58

[73] Ver el profundo análisis de la cuestión en “La inversión de la carga de la prueba. A propósito del delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público y la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, por Alberto Sandhagen.-

[74] Cfr. Sendra, Vicente Gimeno, “Los derechos fundamentales procesales: a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia”, en Revista de Derecho Procesal Penal, “La investigación penal preparatoria – II, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta Fe, Argentina, 2012, pag.48-49

[75] Ver Sendra, Vicente, ob. cit., pag. 62

[76] Cfr. Sendra, Vicente, ob. cit., pag. 64, quien agrega que de ahí que sería inconstitucional la promulgación y aplicación de “presunciones jurídicas” en este sentido.-

[77] Mora Mora, Luis Paulino, “El derecho de no autoincriminación y los procedimientos administrativos de investigación regulados en la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito”, en Revista de Derecho Procesal Penal, La Investigación Penal Preparatoria – I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2011, pag. 58-59. En igual sentido sobre la presunción de inocencia “extendida a toda calificación de conductas punibles (delitos, faltas, contravenciones, indisciplinas, etc.) de cuyo resultado pudiera surgir una sanción” ver Gozaíni, Osvaldo, ob. cit., pag. 59.-

[78] Ello sin perjuicio de que normalmente se considera que el legítimo derecho de defensa en juicio se encuentra satisfecho con la facultad que tiene el imputado de controlar y valorar la prueba de cargo, y la facultad de probar los hechos que se invocan para excluir o atenuar la reacción penal, pero siempre solicitando su producción al fiscal o al Juez. Más no son pocas las voces que se alzan reclamando una mayor y autónoma participación de la defensa en la producción de contraprueba durante la investigación, como por ejemplo Ferrajoli, quien considera que la defensa debe estar dotada de la misma dignidad y tener los mismos poderes de investigación que el Ministerio Público. Ver Larocca, Patricia Ana, “La actividad probatoria de la defensa durante la investigación preparatoria y su legajo de investigación”, en Revista de Derecho Procesal Penal, La Investigación Penal Preparatoria – I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2011, pag. 497 y siguientes, especialmente páginas 510 y 511 y notas nro. 12 y 13.-

[79] Cfr. Kaminker, Mario E., “Reflexiones sobre la prueba en los procesos penales y civiles”, en Revista de Derecho Procesal Penal. La Prueba en el Proceso Penal, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2009, pag. 142 y 145.-

[80] Cam. 7ma Crim. de Córdoba, “Angeloz, Carlos y otros”, LL D-1994-94, cit. por Donna, Edgardo, “Delitos contra la Administración Pública”, Segunda Edición Actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2008, pag. 447.-