EL
APROVECHAMIENTO ILICITO DEL TRABAJO INFANTIL. El art. 148 bis del Código Penal.
El Congreso de la Nación Argentina
ha sancionado en el mes de abril del año 2013 la ley 26.847, por medio de la
cual se incorpora una nueva figura penal a nuestro código punitivo,
configurando como hecho delictivo el aprovechamiento económico del trabajo de
un niño o de una niña, en violación a las normas nacionales que prohíben el
trabajo infantil.
Para tal emprendimiento dispuso la
creación de un nuevo tipo penal, cuya ubicación sistemática es circunscrita
dentro de aquellas ilicitudes que afectan a la libertad individual, como
principal bien jurídico a ser tutelado por esta novedosa disposición legal.
Se consideró de tal modo, que era
necesario adecuar la normativa jurídica nacional a los estándares
internacionales en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, y en particular, el propósito de erradicar definitivamente las
relaciones laborales de este sector de la población, en aquellos supuestos en
que se consideran prohibidas[1].
Efectivamente, la Convención de los
Derechos del Niño obliga a los Estados Partes a adoptar aquellas medidas
legislativas que resulten apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
explotación, así como también asegurar el reconocimiento del derecho del niño a
estar protegido contra la explotación económica en general, y en especial
contra el desempeño de cualquier trabajo que pudiera ser peligroso o entorpecer
su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social (ver arts. 19, 32 y concordantes de la
Convención).-
Por su parte, la Nación Argentina
también aprobó mediante la ley 25.255 del año 2000, el Convenio nro. 182/99 de la Organización Internacional
del Trabajo sobre la “Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la
Acción inmediata para su Eliminación”, que entre las formas consideradas como
pasibles de ser sancionadas –y en lo que aquí respecta- se encuentra “el
trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es
probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños” (art. 3º
inc. “d” del citado Convenio); todo ello en consonancia con lo establecido en
el art. 10.3 y 32 inc. “c” del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en cuanto obliga a sancionar el empleo de los niños y los
adolescentes en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre
su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal.-
Como decíamos anteriormente, la Nación
Argentina a través de la sanción de la ley 26.847 ha dado cumplimiento a
aquellas obligaciones inherentes al Estado, sancionando aquellas conductas que
impliquen un aprovechamiento económico del trabajo infantil en violación a las
normas locales laborales que así lo prohíban.
Veremos a continuación el respectivo
tipo penal acuñado en tal sentido, y las características principales de la
nueva ilicitud así creada.
I).
El tipo penal y el bien jurídico tutelado.
El legislador argentino decidió
ubicar a este delito dentro de las prescripciones del Título V, (Libertad), Capítulo
I (Libertad Individual) del Código Penal.
Art. 148 bis: “Será reprimido con prisión de
1 (uno) a 4 (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un
niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo
infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave”.
“Quedan exceptuadas las tareas que
tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente”.
“No será punible el padre, madre,
tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta”.-
Como puede observarse, esta nueva ilicitud
fue incluida dentro del grupo de aquellos delitos que atentan contra la
Libertad (Título V del Código Penal), y más precisamente dentro de aquellos que
comprometen la Libertad Individual (Capítulo I, del citado título), a
continuación de los delitos contra la libertad vinculados con menores.
En efecto, la disposición aparece
seguidamente a los delitos de sustracción de menor del poder de los padres
(art. 146), el de falta de presentación de menor de diez años (art. 147), y del
delito de inducción a la fuga del menor de la casa de sus padres o encargados
(art. 148).-
En el caso que estamos analizando, sin embargo, y a diferencia de los
delitos precedentes, no existe una restricción a la libertad del menor o una
sustracción del poder paterno, materno o legal, sino que particularmente, lo
que se lesiona con esta nueva conducta delictiva en forma primordial, es la
facultad de autodeterminación de un menor de edad para decidir libremente en
todos aquellos aspectos vinculados con la posibilidad de utilizar o no su
capacidad laboral en beneficio de un tercero.
Se advierte que se ha intentado
tutelar, con este diseño sistemático, la desventajosa situación en la que se
encuentra el menor que es utilizado en distintas tareas laborales, dado que se
presume que por su edad, no se encontrará en igualdad de condiciones para
negociar un contrato de trabajo o una prestación de servicios en favor de un
tercero.
Además de ello, creo que en forma
coadyuvante, se pretende sancionar a quien contrariando las disposiciones legales
en materia laboral procede a emplear o utilizar la fuerza de la mano de obra de
un menor, aun cuando existiere un consentimiento dado en tal sentido, en razón
a que su consenso es reputado invalido por su propia condición de menor y
porque además de todo ello, no es posible consentir válidamente un acto que en
sí mismo es contrario a la ley.
Es cierto que legislación laboral existente en nuestro derecho positivo
pretende tutelar principalmente, la salud e integridad física de los menores y
adolescentes, a la par de la adecuada instrucción educativa y, eventualmente,
su dignidad. Pero es preciso darle a este delito un contenido que se relacione
con la “libertad” del menor, en razón a la ubicación sistemática que se le ha
asignado[2].
Cabe destacar, como lo hacen Fontàn Ballestra y Ledesma[3],
que más allá de su numeración, esta ilicitud se acerca bastante a una forma
reducida de trata de personas menores de edad, como parecieron entenderlo
algunos legisladores en los proyectos de ley presentados sobre este tema;
aunque otro grupo de diputados consideraran que el bien jurídico afectado en el
caso era merecedor de su inclusión en el Título I del Código Penal como un
delito contra las personas. A nuestro juicio, entendemos que es correcta su
inclusión entre los delitos contra la libertad individual, aunque pensamos que
tal vez hubiese sido mejor incorporarlo a continuación de la figura penal del
art. 140 del Código Penal, dada su cercanía y semejanza con el delito de
compulsión al trabajo forzoso allí sancionado, diferenciado lógicamente por su
menor intensidad de afectación al bien jurídico tutelado, y por aquellas
particularidades específicas del sujeto pasivo y su limitada capacidad de
determinación autónoma y consciente para decidir libremente acerca de tal asunto.-
Es por ello que estimamos como un acierto asegurar que se trata de un
delito pluriofensivo[4],
pues tutela una variedad de intereses y bienes como los antes mencionados, pero
siempre vinculando el hecho con aquel segmento de libertad que en el caso se ve
comprometido, concluyendo en este sentido, que lo verdaderamente amparado no es
más ni menos que la libertad de autodeterminación del sujeto pasivo, en tanto
se encuentra limitado volitivamente por su propia condición de pertenencia a la
franja etaria especialmente amparada, y por existir una concreta prohibición de
contratación laboral a su respecto.
a). Características del delito.
La acción típica
consiste en “aprovecharse económicamente” del trabajo de un niño o niña, es
decir, de los menores de edad.
En tal sentido, se ha
dicho que implica el disfrute o goce de los resultados económicos que provienen
de la actividad laboral del menor en beneficio de un tercero, o sea, una
modalidad de sacar ventaja o beneficio de la actividad laboral de un menor[5].-
Consiste, básicamente,
en sacar provecho de carácter económico de la fuerza laboral de un menor de
edad cuya ocupación laboral se encuentre prohibida por la legislación nacional
argentina.-
Ello puede entenderse que se obtiene tanto del trabajo no remunerado
como de aquel por el cual se entrega una contraprestación, ya que la ley no
hace distinción alguna, aunque en este último caso deberá valorarse si la
misma, por su exigua cantidad o desproporción con las tareas realizadas,
implica un verdadero “aprovechamiento
económico” del menor en beneficio de quien lo ocupara en tal actividad.
Asiste razón a Buompadre cuando señala que la conducta ilícita no
requiere del empleo de medios violentos, fraudulentos o coercitivos para vencer
la voluntad del menor, ya que por su propia condición, el presunto
consentimiento prestado para ello se reputa inválido, siendo suficiente que el
autor “obtenga frutos o ganancias de contenido patrimonial en beneficio propio,
y que sean provenientes del trabajo realizado por el menor”[6].-
Lo que sucede es que el delito no consiste solamente en aprovecharse económicamente
del trabajo de un menor, sino que además, esas condiciones y formas laborales
se encuentren prohibidas por la ley argentina en razón a la minoría de edad del
involucrado.
Vale decir, que lo ilícito es tomar como empleado –formalmente o no- a
un menor de edad, cuyo empleo no esté permitido por la normativa argentina.
Pero con ello no es suficiente a los fines del perfeccionamiento de la figura
penal, pues es necesario –además- que haya existido un resultado, constituido
por el aprovechamiento económico de esa situación de ocupación laboral.-
No creemos que sea un delito de doble conducta -mixto acumulativo-
compuesto por la concurrencia de ambos elementos tomados como conductas típicas
(aprovecharse y violar las normas laborales), sino que a nuestro juicio es un
delito de acción simple configurado por el hecho del aprovechamiento económico
del trabajo infantil, entendiendo que la violación de las normas nacionales que
lo prohíben es un elemento del tipo penal que se refiere al modo de comisión
delictiva, o mejor dicho, a la forma de comisión de esta conducta.
Por lo tanto, a nuestro entender, el delito solo consiste en
aprovecharse económicamente del trabajo infantil por encontrarse ello prohibido
expresamente por la legislación laboral argentina, representando esto último, sólo
el contenido de la prohibición que debe ser completado por otra normativa extra
penal.
En este orden de ideas, tampoco participamos de la concepción que ve en esta
ilicitud una ley penal en blanco en sentido técnico, pues en estos casos se
dice que existe una ley penal en blanco cuando el mismo precepto es
indeterminado, y debe ser llenado –ordinariamente- por otra disposición legal[7]
No es el caso en tratamiento, dado que el precepto jurídico está
perfectamente determinado por el tipo penal (aprovecharse económicamente),
mientras que la indeterminación de la ilegalidad recae solo sobre las formas
que dan lugar a la comisión delictiva, tratándose por tanto de un elemento
normativo del tipo penal[8].
En efecto, en el análisis de la estructura de este tipo penal,
advertimos que la expresión “en violación de las normas nacionales que prohíben
el trabajo infantil” representa únicamente el contenido de la propia
“ilegalidad” del acto, y no una nueva conducta delictiva. Es como si el tipo
penal estableciera que es sancionado quien “ilegalmente” se aprovechare del
trabajo infantil.
Por ende, en este análisis gramático integral, aquella expresión “en
violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil”, bien
podría sustituirse (hipotéticamente hablando) por “ilegalmente”, con lo que no
hay duda –en nuestro parecer- que ello representa un elemento normativo del
tipo, que requiere para su conocimiento y comprensión, la obligatoria remisión
a otras normas de carácter no penal contenidas en la legislación laboral
argentina.-
Aclarado lo anterior, veremos a continuación quien puede ser sujeto
pasivo de este delito en consonancia con la prohibición normativa laboral que
se dirige concretamente a su protección en tal sentido.
b). Sujeto pasivo del delito.
Para establecer el sujeto pasivo de esta ilicitud, debemos puntualizar concretamente
el ámbito de protección de la norma laboral y sus destinatarios, pues ello determinará
exactamente la ilegalidad del aprovechamiento económico en tales supuestos, y a
la vez, establecerá el sujeto pasivo ofendido por esta ilicitud.
En tal aspecto, la ley laboral argentina prohíbe el trabajo en
cualquiera de sus formas, de los menores de 16 años de edad. En efecto, según los
arts. 1, 2 y 3 de la ley 26.390 modificatoria de la ley de contrato de trabajo,
y la nueva redacción otorgada a los arts. 189/191 de la misma legislación,
“queda prohibido el trabajo de las personas menores de 16 años en todas sus
formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o
no”, con lo cual se establece el principio general de la prohibición de empleo
a los menores de 16 años de edad, persiga o no fines de lucro la actividad
laboral de que se trate (cfr. Art. 189 ley 20.744).
El aprovechamiento económico derivado del empleo de menores de 16 años
en contravención con estas disposiciones implica la comisión delictiva del
ilícito en comentario, salvo que se trate de un menor emancipado por matrimonio
(ver art. 35 de la Ley de Contrato de Trabajo)[9].-
Como excepción a ello, el art. 189 bis de la ley laboral 20.744 permite
el empleo de menores de edad entre los 14 y 16 años en empresas cuyo titular
sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no puedan superar las 3 horas
diarias y las 15 semanales, siempre que no se trate de tareas penosas,
peligrosas y/o insalubres, y que dichas personas cumplan con la asistencia
escolar, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de la
jurisdicción.
La violación a esta prohibición, creemos no será constitutiva de delito,
puesto que tratándose de una empresa familiar el autor sería una de las
personas excluidas expresamente de la comisión delictiva por el tercer párrafo
del art. 148 bis del Código Penal. Y porque además, si el autor no es una de
las personas del círculo familiar o legal indicado, el hecho quedará
comprendido en la prohibición general del párrafo anterior.-
El art. 190 de la ley de contrato de trabajo (párrafos primero y
segundo) impide también ocupar a personas entre 16 y 18 años en tareas
superiores a las 6 horas diarias o 36 horas semanales, pudiendo previa
autorización de la autoridad administrativa laboral, extender la jornada a 8
horas diarias y 48 horas semanales.
En consecuencia, el aprovechamiento económico surgido del empleo de
menores que tengan entre 16 y 18 años que trabajen más de 6 horas diarias o 36
horas semanales (o en su caso 8 y 48 horas respectivamente con autorización
administrativa), será constitutiva de esta ilicitud, puesto que tal
aprovechamiento surgirá de la prohibición contenida en la ley laboral. En este
caso el sujeto pasivo será un menor de entre 16 y 18 años de edad.
Por su parte, el mismo artículo 190 en su tercer párrafo prohíbe ocupar
a personas menores de 18 años en trabajos nocturnos (aquellos que se realizan
entre las 20 horas y las 6 horas del día siguiente), excepto que se trate de
establecimientos fabriles en cuyo caso el horario nocturno será entre las 22
horas y las 6 horas del día siguiente, pero solo para las personas menores de más
de 16 años.
En consecuencia, el aprovechamiento económico de menores de 18 años
contrariando la disposición legal anteriormente mencionada será constitutivo de
esta ilicitud, siendo el sujeto pasivo del delito en este caso, un menor de 18
años de edad.-
A su vez, también queda prohibida la contratación y ocupación de menores
de 18 años en tareas penosas, peligrosas o insalubres (ver art. 191 en relación
al art. 176 de la Ley de Contrato de Trabajo), por lo que aprovecharse
económicamente de la actividad laboral de un menor que realice esas tareas
también configurará la ilicitud en comentario.
Finalmente, debemos señalar que si el delito consiste precisamente, en
obtener un provecho económico de la actividad laboral de menores de edad en
violación a lo que dispone la normativa en la materia, pensamos que del resto
del conjunto de normas tuitivas contempladas por la legislación laboral, es
evidente que también deberá considerarse como un hecho delictivo tipificado en
esta disposición penal el que surge de la falta de cumplimiento y respeto por
las vacaciones y descanso especialmente previstos para tales sujetos (ver art.
194 LCT), como también aquel que no respete el descanso de 2 (dos) horas al mediodía
cuando el menor trabaje durante la mañana y la tarde (ver art. 191 en función
del art. 174 LCT), y toda otra violación a las expresas disposiciones laborales
establecidas en beneficio y protección del menor, siempre y cuando –reiteramos-
el autor haya obtenido un provecho económico incumpliendo los preceptos que
establece la ley laboral.-
Similares apreciaciones deben realizarse respecto de las actividades
laborales específicas reguladas por las leyes 26.727 de 2011 de trabajo
agrario, y 26.844 de 2011 referido al personal de casas particulares (servicio
doméstico), por cuanto contienen preceptos similares a los detallados en la ley
de contrato de trabajo, en todo lo atinente al empleo infantil y adolescente.-
c). Casos excluidos de la tipicidad penal:
No será delictivo entonces, conforme lo establecido por este tipo penal,
el empleo de menores de 16 años en actividades sin fines de lucro, puesto que allí
no podrá decirse que existió un “aprovechamiento económico” de tal actividad,
que es el núcleo de la conducta ilícita. Todo ello sin perjuicio de las
consecuencias de orden laboral administrativo que pudieran corresponderle al
empleador por no respetar la disposición laboral pertinente.-
Tampoco lo será cuando se ocupe a menores de edad en tareas laborales
pero no exista un aprovechamiento económico en el sentido otorgado, como podría
ser cuando se ha comprobado el pago de una retribución igual o superior a la
normal y habitual por dichas tareas, o cuando no le haya reportado al titular
de la empresa o negocio una ventaja patrimonial en tal sentido.
A igual conclusión habría que arribar cuando se emplea a menores de 16
años y mayores de 14 años en una empresa familiar en contravención con las disposiciones
que regulan la extensión de la jornada laboral, porque aquí la ilicitud queda
excluida por la propia eximente contenida en el tercer párrafo del art. 148 bis
del Código Penal.
Queda también fuera de la tipicidad penal, aquel aprovechamiento
económico que pueda surgir del empleo de menores en contravención a lo
establecido en las leyes laborales, cuando la actividad se encuentre orientada
a la realización de tareas que tengan una finalidad exclusivamente pedagógica o
de capacitación (art. 148 bis, segundo párrafo del C. Penal).-
En síntesis, no toda contratación u ocupación laboral de menores será
delictiva en términos de este articulado, sino única y exclusivamente cuando de
ella pueda asegurarse que ha existido un aprovechamiento económico en favor del
sujeto activo, y la actividad de tales menores –sea en su contenido o en su
modalidad- se encuentre expresamente prohibida por la ley laboral
d). Sujeto Activo:
El autor de este delito puede ser cualquier persona capaz y mayor de
edad, ya que el tipo penal no exige ninguna condición especial en quien realiza
la conducta típica.
Obviamente, tampoco revestirá la calidad de autor de este delito, los
padres, madres o guardadores del niño o niña, cuando la actividad laboral del
menor redunde en un provecho económico en favor de ellos.
Y si bien lo habitual será que el autor posea la calidad de empleador o encargado
que se encuentre a cargo del giro comercial o industrial de una empresa o
negocio -sea que se halle o no
registrado ante la autoridad de aplicación y concurran en el caso los restantes
requisitos exigidos por la ley laboral y la reglamentación pertinente al respecto-,
lo cierto es que cualquier persona puede ser sujeto activo de esta ilicitud
(salvo los sujetos especialmente mencionados), incluso aun cuando no se haya
celebrado un formal contrato de trabajo en los términos de la ley respectiva
(ver arts. 21, 23, 45, 48 y cctes. de la LCT).-
Cabe preguntarse entonces, si un hecho aislado y esporádico que revista
características de “trabajo” u “ocupación laboral” puede ser constitutivo de
esta ilicitud, como podría ser el caso del vecino que utiliza los servicios de
un menor de 18 años que ha prestado su consentimiento para desmalezar el
terreno de su propiedad, incluso a cambio de una exigua paga, o si por el
contrario la norma penal solo atrapa aquellas conductas que implican una cierta
“permanencia” de la ocupación de la mano de obra, como para otorgarle la
condición de un verdadero “trabajo”.
Independientemente de la discusión que pueda darse en el marco del
ámbito laboral al respecto (presunción laboral, trabajos eventuales, changarín,
etc.), debemos tener presente que nos encontramos frente a una situación de
carácter penal que debe ser analizada según los parámetros y pautas propias de
este ordenamiento.
Así las cosas, y teniendo en cuenta la ubicación sistemática de esta
figura penal, es dable concluir en que estas ilicitudes que lesionan la
Libertad Individual tienen como característica general ser delitos permanentes,
vale decir, que requieren de una cierta prolongación en el tiempo para su
configuración.
En consecuencia, este delito no puede ser despojado de aquellas particularidades
propias de la delictuosidad innatas de estas figuras, y es por ello que en tal
sentido debe concluirse que para su tipificación es necesaria la existencia de
una cierta permanencia o continuidad temporal, la que, por tratarse de un
supuesto de hecho constitutivo de la infracción, deberá ser analizada en cada
caso particular por parte del órgano judicial encargado de establecer si ha
existido o no una relación que pueda catalogarse regulada por la legislación
laboral, para luego determinar si se dan el resto de las condiciones exigidas
por la ley penal a fin de determinar la presencia del hecho delictivo en toda
su dimensión.-
e). Eximentes.
El propio tipo penal establece dos eximentes para esta especial
ilicitud.
La primera tiene lugar según lo dispuesto por el segundo párrafo del
articulado, cuando las tareas prestadas por los menores tuvieren fines
pedagógicos o de capacitación.
Se excluye pues, de la tipicidad, aquel aprovechamiento económico de las
tareas prestadas por un menor de edad cuando las mismas hayan sido abordadas
con una finalidad pedagógica, es decir, aquellas que sirven para educar o
enseñar un oficio o trabajo en particular, o son realizadas exclusivamente con un
propósito de capacitación, o sea, tendiente a lograr el perfeccionamiento o la
optimización del aprendizaje o enseñanza.
De todos modos, el contrato de aprendizaje está regulado en el ámbito
jurídico nacional, por la ley 25.013 con las modificaciones introducidas por la
ley 26.390, aunque es bien cierto que esta causal de impunidad debe ser
apreciada con extrema prudencia por los jueces, para evitar que bajo la
apariencia de tareas pedagógicas o de capacitación se escondan verdaderos
aprovechamientos económicos en violación de la legislación que prohíbe el
trabajo de menores de edad[10].-
La segunda de las causales, y tal vez la más problemática, está
representada por la impunidad consagrada por el tercer párrafo de la norma,
para el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la
conducta descripta en la figura penal.-
Quedan comprendidos en esta disposición eximente tanto el padre como la
madre biológicos del menor, como asì también el tutor legalmente designado por
autoridad judicial (ver art. 377 y sgtes. del Còdigo Civil), mientras que con
la expresión “guardador” del niño o niña entendemos que el legislador se ha
querido referir a quien cumple con el rol de su custodia legal, ya sea que
tenga sustento en una relación jurídica (como podría ser el supuesto de
adopción) o en una situación de hecho por la cual una persona menor
de edad se encuentre bajo el cuidado de otra u otras personas.-
En este último caso podría estar constituido por la realización de un acto
bilateral (cuando los padres biológicos dan su consentimiento extrajudicial
para que un tercero tenga a su hijo en “guarda de hecho”), o también en forma unilateral,
como cuando ante un menor abandonado una persona lo acoge en “guarda de hecho”
y ejercita respecto de él alguna de las funciones propias de las instituciones
tutelares, o se encarga de su custodia y protección de su patrimonio y/o
intereses.-
En fin, creemos que incluye toda situación o estado “de hecho” mediante la
cual una persona, con el consentimiento expreso o tácito de los titulares de
la patria potestad o ante la ausencia de titulares de ésta, y sin intervención de autoridad
administrativa ni judicial, se hace cargo de un menor o de un incapaz y de sus
bienes, asumiendo las obligaciones propias del cargo de tutor.-
Así las cosas, cuando se trate de los sujetos antes mencionados, estaremos
en presencia de una causa personal que excluye la punibilidad, y
que por tanto descarta “ab initio” la operatividad de la coerción penal, puesto
que dichas causales son concomitantes con la existencia del delito[11].-
La eximente en comentario se ha establecido en virtud de razones
fundadas particularmente en diseños de política criminal impuestas por el
Estado, que se sustenta fundamentalmente, -de acuerdo con lo que se manifestara
en los repectivos debates parlamentarios- en que los padres que envían a sus
hijos a trabajar lo hacen porque no tienen otra alternativa, y porque forma parte
de un sector social vulnerable que muchas veces se encuentra en condiciones
lamentables de marginalidad y quizás no tengan otra alternativa que no sea la
de enviar a sus hijos a trabajar. En síntesis, responsabilizarlos por ello
sería tanto como criminalizar la pobreza y la miseria.
El aspecto social y económico de la problemática así planteada es
verdaderamente preocupante, y requiere de otras perspectivas y herramientas que
son ajenas al sistema penal, y por tanto escapan al comentario que aquí
formulamos respecto de una puntual ilicitud como la presente.
No obstante, no debemos olvidar que al remitirse la norma penal a la
legislación laboral, la situación de las empresas familiares comandadas por
padre, madre o tutor, encuentran su amparo en dicha órbita y son excluidas de
la violación que implica la contratación de menores (ver art. 189 bis LCT), por
lo que ya existía, en este aspecto, una excepción a los principios rectores de
esta normativa penal.
Por otro lado, y más allá de las condiciones de pobreza o marginalidad
en la que pudieran encontrarse ciertos parientes de los menores como el sector
etario legalmente protegido, no parece una acertada exclusión de la
responsabilidad de los mencionados en tales casos, pues con el mismo argumento
bien podría procederse de igual modo para los padres que iniciaran a sus hijos
en la trata de personas, ya sea con finalidad laboral, sexual o de otra índole,
o inclusive, de otras figuras penales tales como la privación coactiva de la
libertad agravada (art. 142 bis inc. 2º del C. Penal), el secuestro extorsivo
agravado (art. 170 inc. 2º del mismo texto), o la promoción o facilitación de
la prostitución agravada (art. 126 inc. 2º del C. Penal), entre otros.-
f). La relación de subsidiaridad.
No existe duda alguna en que la norma penal que estamos analizando
constituye una de aquellas figuras que pueden ser consideradas como subsidiarias
de otro delito que contienen una pena mayor. Es por tanto un delito que alberga
una subsidiariedad expresa y restringida a formas punitivas de mayor entidad.
Consecuencia de todo lo expuesto es que frente a un supuesto de naturaleza
similar al presente, deberá primero analizarse si el hecho no es constitutivo
de figuras penales de mayor gravedad, que en el caso estarán representadas casi
con exclusividad, por el delito de reducción a esclavitud o servidumbre o compulsión
a trabajos forzados (art. 140 del Código Penal), o por el delito de trata de
personas con fines de explotación laboral, agravado por la minoridad de edad
del sujeto pasivo (art. 145 ter, último párrafo del Código Penal).-
De tal manera, esta figura de aprovechamiento ilícito de trabajo
infantil no será aplicable si en el caso concurren las características,
particularidades y demás exigencias objetivas y subjetivas de los delitos de reducción
a esclavitud o servidumbre o compulsión al trabajo forzoso, o de trata de
personas menores de edad con fines de explotación laboral. De ser así, en tales supuestos, corresponderá
el encuadre típico en esas formas punitivas, ya que las mismas contemplan una
escala punitiva superior a la aquí establecida. Solo descartada la posible
comisión de dichas ilicitudes, aparecerá la eventual procedencia de
aplicabilidad de esta figura penal.-
II).- CONCLUSIONES:
El ilícito en comentario se presenta como un delito de resultado
material, de acción simple, de titularidad indiferenciada, de consumación
instantánea, solo pasible de comisión a título de dolo directo, y que bien
puede admitir la tentativa. No constituye técnicamente una ley penal en blanco
en sentido estricto, sino que contiene un elemento normativo muy marcado,
representado por la violación a las normas laborales argentinas que prohíben el
trabajo infantil.-
Es una figura netamente subsidiaria que se vuelve inaplicable frente a
la aparición de otras formas delictivas de mayor entidad, como generalmente sucederá
con el delito de trata de menores de edad con fines de explotación laboral
(art. 145 ter último párrafo), o con la reducción a servidumbre o compulsión a
trabajos o servicios forzosos (art. 140 1er o 2do. párrafo del Código Penal),
que contienen una graduación penal bastante superior a la aquí establecida.-
El sujeto pasivo es, en principio, un menor de 16 años de edad, dado que
su empleo u ocupación queda totalmente prohibida por la ley de contrato de
trabajo, con excepción de los menores entre 14 y 16 años en empresas familiares,
siempre que se respete la extensión de la jornada laboral y la asistencia
escolar. De todos modos, la violación a estas últimas regulaciones no será
delictiva por la puntual eximente consagrada por el segundo párrafo del art.
148 bis en comentario, cuando sus autores sean el padre o madre, tutor o
guardador del menor.
También podrá ser sujeto pasivo de esta ilicitud un menor de 18 años,
pero siempre que se lo haya empleado en jornadas superiores a las 6 horas
diarias o 36 horas semanales (en su caso 8 horas diarias y 48 horas semanales
si hubo autorización administrativa); o se lo haya empleado en trabajos
nocturnos (entre las 20 horas y las 6 horas del día siguiente), o peligrosos, insalubres
o penosos, y haya existido –lógicamente- un “aprovechamiento económico” de su
actividad en contravención con tales disposiciones.-
Eventualmente, cualquier otra infracción a las normas laborales que
importen un aprovechamiento económico de la situación (irrespeto por los días
de vacaciones o descanso especial para menores, al igual que el descanso de mediodía
para los mismos casos), podrá ser configurativa de esta ilicitud.
No será constitutivo de esta infracción penal el empleo u ocupación de
menores de esa edad cuando no pueda verificarse la existencia de un aprovechamiento
económico de tal actividad, como podría suceder cuando la actividad laboral no
persigue fines de lucro o la remuneración obtenida por el menor es igual o
superior a la normal y habitual para esa clase de trabajo, ya que lo ilícito no
está representado por “emplear a menores en violación a las normas laborales”,
sino en “aprovecharse económicamente” de ese empleo ilegal, con lo cual, deberá
constatarse siempre -a los fines delictivos- la existencia de un provecho
económico de la ocupación laboral indebida o en contravención con las normas
laborales que regulan la materia.-
Finalmente, quedan excluidas de la tipicidad penal, aquellas ocupaciones
laborales asignadas a menores de edad, cuando las mismas persigan una finalidad
pedagógica o de capacitación.-
La disposición penal en comentario viene así, a dar cumplimiento a
aquellas obligaciones internacionales que en materia de protección integral de
los menores la República Argentina ha suscrito oportunamente, especialmente en
lo atinente a la tutela de esa franja etaria que presenta ciertos rasgos de
vulnerabilidad social, a fin de evitar que los menores y adolescentes sean
utilizados en tareas laborales impropias para su edad, poniéndose en peligro
con ello –además de su plena libertad de decisión-, la salud, la integridad
física y mental, y la adecuada educación que el Estado debe garantizar y
promover.
Quizás pueda indicarse, a modo de crítica constructiva, que el diseño
estructural del tipo penal no hace alarde de una técnica adecuada y totalmente
depurada, pero lo cierto es que esta disposición legal representa un avance en
el ámbito de protección tutelar de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, y se halla inspirada en una finalidad tuitiva del sector etario
referenciado que a todas luces merece el amparo efectivo del Estado Argentino.-
Dr. Alejandro Tazza
Profesor Adjunto de Derecho Penal (Parte Especial)
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata.
Publicado en Erreius online. Noviembre 2013
[1] Ver Guzmán, Mariano Enrique, “El delito de
aprovechamiento del trabajo infantil”, en La Ley, Supl. Penal y Procesal Penal,
Junio 2013, Nro. 5, pag. 18.-
[2] Parece ser la opinión de Guzmán, Enrique Mariano, en “El
delito de aprovechamiento del trabajo infantil”, La Ley, Supl. Penal y Procesal
Penal, Junio 2013, nro. 5, ob. cit. en nota 1, pag. 18 y sgtes. Para Buompadre,
por el contario, la libertad individual del menor no sería el bien jurídico
principalmente protegido, ya que en su criterio no es el ámbito de
autodeterminación personal el que se encuentra en riesgo frente a esta
modalidad de explotación; Jorge Buompadre, “Explotación del Trabajo Infantil
(ley 26847)”, en Jurisprudencia Argentina, nro. 6, 2013-II, del 8-5-2013, pag.
3 y sgtes.-
[3] Ver Fontàn Ballestra, Carlos – Ledesma, Guillermo C.,
“Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial, Tº II, pag. 682 y sgtes., Ed. La
Ley, 2013.-
[4] Ver Fontàn Ballestra, Carlos, ob. cit., pag. 683, y
Buompadre, Jorge, ob. cit, pag. 3 y sgtes.-
[5] En tal sentido, ver Jorge Buompadre, “Explotación del
trabajo infantil (ley 26847)”, Jurisprudencia Argentina, Nro. 6, 2013-II, mayo
de 2013, ob. cit. en nota 2, pag. 3 y sgtes.-
[6] Ver Buompadre, Jorge, ob. cit. en nota 2, pag. 6.-
[7] Ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tº I,
pag. 133.-
[8] En tal sentido Jeschek alcara que “la ley penal en blanco
es la que solo contiene una conminación penal, y que respecto al contenido
prohibitivo remite a leyes, reglamentos o incluso a actos administrativos que
se han promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar”. Ver Jeschek,
Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal”, Tº I, pag. 150.-
[9] Ver también, arts. 128, 131, 134, 166 y cctes. del
Còdigo Civil, con las modificaciones introducidas por la ley 26.579.-
[10] Ver Fontàn Ballestra, Carlos – Ledesma, Guillermo A, C, “Tratado
de Derecho Penal”, Parte Especial, Tº II, ob. cit. en nota 3, pag. 687, Ed. La
Ley, 2013.-
[11] Ver Zaffaroni, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal”,
Parte General, Tº V, pag. 20 y sgtes., Ed. Ediar, 1983.-
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