El delito de Usurpación de Inmuebles

 

TÍTULO VI - CAPÍTULO VI – USURPACION.-

Por Alejandro Tazza.

Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Mar del Plata.-

 

            El Título VI del Código Penal, en su Capítulo VI se ocupa de aquellos delitos que según su denominación legislativa se han agrupado en lo que en nuestro ordenamiento punitivo se conoce como  “usurpación”[1].

            Debe destacarse que -por cierto- “las distintas formas de usurpación previstas en el Código Penal no han sido de los delitos que han merecido mayores consideraciones doctrinarias, ni ocupan cientos de páginas en los tratados de la materia, ni se han reconocido grandes escritos dogmáticos en cuanto a su configuración[2].-

            Genéricamente la usurpación es un delito contra la propiedad, pero ante las particulares características que presenta, se han concentrado en el Título, una serie de conductas aglutinadas por un denominador común, constituido por la circunstancia de que ese ataque a la propiedad se basa principalmente en la naturaleza de los bienes sobre la cual recae el hecho delictivo, que es –lógicamente- un bien inmueble. Y decimos “principalmente” pues otras ilicitudes también pueden recaer sobre tales bienes, como en el caso de la defraudación, o en el caso de que la pérdida de un bien inmueble pueda concretarse en forma semejante a la del hurto, es decir, por ocupación de la cosa[3].-

            Paralelamente, entra en juego aquí otra variable que tiene que ver con el modo de comisión, porque la forma de apoderarse de un inmueble no puede ser la substracción, ya que el apoderamiento de ellos no sea realiza porque el autor toma la cosa, sino desalojando al que la tiene en su poder[4].-

            Vale decir que la característica de estos hechos que fundamentan su tratamiento en un capítulo individual, está dada por esas dos circunstancias que la destacan del resto de ilicitudes que afectan a la propiedad. Es decir, recae sobre bienes inmuebles o considerados como tales, y a su vez el modo de comisión del hecho delictivo tiene relación con el despojo o la exclusión de quien tiene derechos sobre ellos.-

            Comenzaremos viendo en este capítulo a aquellas conductas consideradas ilícitas que afectan a la propiedad en general, pero que se reflejan en un ataque a los bienes inmuebles en los términos jurídicos antes expuestos.-

            En primer término abordaremos la llamada usurpación por despojo, para luego ocuparnos de las restantes ilicitudes contenidas en este capítulo.

 

I.-  USURPACIÓN POR DESPOJO.

           

            El artículo 181 del Código Penal expresa

            Art. 181: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:

            1. “El que con violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes”.-

            Veamos sus características principales.

            La disposición actual proviene del Proyecto de 1960, ya que Tejedor distinguía entre los medios empleados por el agente reprimiendo más severamente el uso de la violencia que el del fraude o la astucia[5]. En efecto el Código Tejedor imponía pena privativa de libertad o arresto según la modalidad comisiva. Se citaban como antecedentes tanto el Código Penal peruano como el Código Francés, el austríaco, el Código de Baviera, el Napolitano, el Código Penal de Brasil y el Código Español, sobre el cual Pacheco decía que en este punto la usurpación, también llamada despojo, constituye un atentado contra la propiedad y cuando menos contra el orden y la tranquilidad pública[6].-

 El Código de 1921, que estaba inspirado en el Proyecto de 1906, y fundamentalmente en el Proyecto elaborado por Rodolfo Moreno, no contenía la clandestinidad y describía los derechos reales sobre los cuales podía recaer la acción, lo que generaba ciertas lagunas de punibilidad. La corrección de tales defectos u omisiones es obra de la ley 17.567 del año 1968, hasta llegar al texto actual proveniente de la ley 24.454 del año 1995.-

En este inciso primero se reprime el atentado que se conoce bajo el nombre de despojo.

a). Consideraciones generales acerca del objeto del delito.

            El objeto sobre el cual recae del delito en estudio es siempre un inmueble, respecto del cual se protege todo derecho real que se ejerza sobre él en sus formas más simples, de todo acto que impida ese ejercicio o  que lo turbe  .-

            A los fines del artículo 181 el concepto de inmueble es únicamente el inmueble por su naturaleza, que comprende el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre (art. 225 del Código Civil y Comercial)[7]. Quedan excluidos de la posibilidad de comisión delictiva, aquellos hechos que recaen sobre otros bienes inmuebles contemplados por el ordenamiento jurídico, en razón a la imposibilidad de concretar las conductas que sobre ellos pueden recaer en términos típicamente penales.

            En efecto, ni en los llamados inmuebles por carácter representativo, ni en aquellos por accesión o por su destino, las figuras penales contenidas en nuestro ordenamiento represivo podrían encuadrar ante su notoria incompatibilidad. Ello así porque los inmuebles por accesión física solo se asumen de ese modo en cuanto se encuentran adheridos en forma definitiva a un inmueble, pero si se los separan recuperan automáticamente su condición anterior de bienes muebles. Lo mismo sucede con los inmuebles por su destino, ya que se encuentran de algún modo vinculados a inmuebles, pero si se desvinculan pierden ese carácter, y finalmente algo similar o quizás más notorio sucede con los inmuebles por su carácter representativo, puesto que son ni más ni menos que escrituras o documentos públicos sobre los cuales es imposible que se proyecte alguna de las conductas típicas previstas por nuestro ordenamiento penal[8].-

            Por ende, el objeto sobre el cual puede recaer esta ilicitud es exclusivamente un bien inmueble en los términos que hemos señalado, y más específicamente sobre la afectación de los derechos surgidos de la relación de poder que pueden ejercerse sobre esta clase de bienes. Es por tanto que debemos señalar que no es solo el derecho de dominio el que se tutela en este capítulo, sino todas las facultades que se generan en derechos reales sobre los inmuebles, comprendiéndose desde la tenencia, la posesión o cualquier otro derecho real que se ejercite sobre un inmueble ajeno por un título que así lo autorice, como ser el uso, el usufructo o la servidumbre, entre otros.

            Incluso se extiende esta protección aún al tenedor precario que había acreditado la utilización ocasional del inmueble como también el pago de los servicios correspondientes[9], considerándose que en el supuesto que el autor tuviese un derecho mejor y más extenso que el ocupante, existirían otras vías a los fines de lograr el desalojo legítimo de la propiedad.

            A los efectos de este delito en nada incide la titularidad registral del inmueble, ya que el bien jurídico protegido en estos casos es el hecho de la posesión o tenencia y no la propiedad del inmueble[10].

Lo comprendido en la tutela jurídica en realidad, son los derechos de posesión, tenencia o el ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble. En tal sentido, no solo abarca la protección de la tenencia, posesión o dominio, sino también los derechos reales constituidos sobre dicho objeto.

Consecuentemente el despojo podrá versar sobre cualquier derecho real de los contemplados por el Libro IV del Código Civil y Comercial, entendiéndose por tal “el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma, y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas por el Código” (art. 1882 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Su regulación en cuanto a los elementos, contenidos, adquisición, transmisión, duración y extensión sólo se establecen por la ley, siendo nula la configuración de un derecho real que no esté previsto por la ley, o la modificación de su estructura (ver art. 1884 del Código Civil  y Comercial de la Nación).-

Estos derechos reales, de naturaleza legal, están taxativamente enumerados por el ordenamiento civil en su artículo 1887 y comprenden el dominio, condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios (clubs de campo, tiempo compartido, barrios cerrados, etc.), los cementerios privados, derecho real de superficie, el usufructo, el uso, la habituación la servidumbre, la hipoteca, prenda y anticresis.

Ahora bien, es necesario aclarar que los derechos reales a los cuales la ley se refiere son protegidos en la medida en que se manifiesten como tenencia o posesión del inmueble[11], por lo que quedarían fuera de la protección aquellos que no tienen estas características o que se constituyen sobre bienes muebles, como en el supuesto de la hipoteca, por no implicar desplazamiento del bien inmueble afectado (arts. 2205 y siguientes del Código Civil y Comercial), y la prenda, ya que no recaen sobre bienes inmuebles (arts. 2219 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación).-

 

            b). El bien jurídico tutelado.

La figura en comentario se encuentra ubicada en el Capítulo VI, del Título VI del Código Penal y por tanto participa de los caracteres que individualizan al bien jurídico “propiedad”, que es la denominación que se le otorga a este Título del Libro II de nuestro catálogo punitivo.

            Por ende, y en lo relativo a la “propiedad” como objeto de tutela, y con lo expresado anteriormente en orden a la ubicación sistemática de esta figura, debemos señalar con Soler que el concepto de propiedad no hay que relacionarlo íntegramente con el definido por el Código Civil y Comercial, ya que en nuestro derecho existe un concepto jerárquicamente superior, porque es constitucional, de acuerdo con el cual esa expresión tiene un significado positivo más amplio, en el cual no solamente están comprendidos los derechos dominiales, sino también –de acuerdo a la interpretación reiteradamente afirmada por la Corte Suprema- los créditos, los derechos a percibir futuras cantidades, el derecho a percibir una renta equitativa, etc. O sea que, el sentido del título cuando se refiere a la “propiedad”, lo hace con relación al derecho vulnerado y no a la cosa o al bien mismo que es término de ese derecho[12]. En consecuencia, una interpretación extensiva debe otorgarse al bien jurídico tutelado por el Título, comprendiendo todo ese universo de derechos que surgen de lo que es propio de alguien, o de la expectativa a que sea propio en algún momento, como también los derechos inmateriales derivados de otras relaciones de poder sobre una cosa o un objeto de esta naturaleza.-

Sentado ello, en este caso particular correctamente se ha afirmado que el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es el derecho del propietario a disponer, usar o disfrutar de un bien inmueble o un derecho real sobre el mismo. Puede ocurrir que en algunos casos el bien jurídico se reduzca a la propiedad, no al uso o disfrute, como ocurre cuando el propietario ha cedido la posesión, más hay que tener presente que a diferencia del robo y el hurto donde la posesión del bien mueble se pierde de forma inmediata, en la usurpación los bienes inmuebles -salvo alguna excepción- estarán garantizados documentalmente, por lo que son escasas las posibilidades de llegar a perder la propiedad[13].

También es cierto que para que exista delito en los términos del artículo comentado, es necesario que la conducta implique también la privación al sujeto pasivo de un derecho real sobre un inmueble, lo que demuestra que la protección que la ley punitiva otorga en estos casos no se limita exclusivamente al derecho de dominio regulado por la ley civil, sino a toda forma de ejercitar un derecho real sobre cualquier inmueble. Ese ejercicio puede proceder tanto del dominio como de otras circunstancias relacionadas con él tales como la tenencia, posesión o cuasiposesión a que el título confiera derecho, o de la tenencia o posesión incluso ejercida sin título que dé derecho a ellos, siendo indiferente examinar la legitimidad del título que da derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión[14].

En esta ilicitud, así como en otras previstas en el capítulo, se cometen acciones que pueden alterar esa relación de poder de una persona con una cosa en la forma y modo a los que nos hemos referido anteriormente, de ahí que el bien jurídico sea el pacífico disfrute de la tenencia o posesión o de un derecho real que se tiene sobre un bien inmueble[15], o más precisamente el derecho del titular de disponer, usar o disfrutar de un bien inmueble o de un derecho real constituido sobre el mismo[16].

 

            c). Nociones generales de esta ilicitud

            El delito consiste en despojar a alguien de la tenencia o posesión de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real que se tiene sobre el mismo.

            Si nos atenemos a la lengua castellana, el término “despojar” significa privar a alguien de lo que goza y tiene, desposeerle de ello con violencia, lo que bien puede ser aplicado a la forma jurídica en comentario. Este concepto nos da las características que debe reunir un acto de esta naturaleza para acercarnos en una primera aproximación a la comisión delictiva aquí contemplada. Siguiendo a Creus y Buompadre, podemos asegurar que el despojo “consiste en privar, quitar o desposeer al sujeto pasivo del ejercicio de la posesión, de la tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real del inmueble, por medio de invasión, permanencia o expulsión”[17].

            Es verdad que el concepto de despojo nos da la idea del hecho con relación la persona a la que se desplaza. El despojo se caracteriza por una doble consecuencia: de una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación; de otra, el usurpador debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación[18].-

            De todos modos, en nuestro derecho penal, el acto ilícito previsto en el inciso primero del art. 181 establece una serie de requisitos para ser considerado como una modalidad delictiva en dicho orden.

            Como bien señala Jonatan Robert, apoyándose en la opinión de Clemente y Romero, este delito se caracteriza por una doble exigencia: una actividad y un resultado. La primera está dada por el accionar del sujeto activo, que a través de los medios señalados, priva o desplaza total o parcialmente al sujeto pasivo del ejercicio de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, en las formas señaladas por el tipo. El segundo, dado por la necesidad de que el sujeto activo sustituya o subrogue al sujeto pasivo en el ejercicio del poder de hecho sobre el inmueble[19].-

 

            d). Presupuesto de la ilicitud.

A la luz de lo antes expuesto, resulta necesario como presupuesto lógicamente previo a la ilicitud, que exista una titularidad sobre el bien, o un uso o goce previo por parte de una persona o de un tercero a su nombre, puesto que sin ello no podrá hablarse de despojo o usurpación[20].

            Consecuencia de lo expuesto es que resulta imprescindible a los fines de la configuración delictiva, que además del acto objetivo del despojo, el sujeto activo obre con la finalidad de sustituir o subrogar el ejercicio de los derechos por parte de quien los detentaba, ya que si el propósito es diferente no nos encontraremos en presencia de esta figura penal, sin perjuicio de la comisión de otro hecho delictivo.

            En efecto, podría suceder que quien invade un bien inmueble lo haga con la finalidad de esconderse de una persecución policial, o huir de una amenaza para su persona, con lo cual estaría presente la invasión en propiedad ajena, pero faltaría el propósito de sustituir la voluntad en el ejercicio de un derecho de posesión o tenencia por parte de quien lo detentaba hasta ese momento. A lo sumo podrá existir un delito de violación de domicilio, u otro relacionado con la intimidad de las personas –en la medida en que no haya obrado justificado-, pero no podremos asegurar que el delito de usurpación ha sido cometido, ante la ausencia de ese elemento anímico subyacente en el tipo penal.

            Por ende, es presupuesto del delito de usurpación la existencia de parte del sujeto pasivo, del ejercicio de los derechos de posesión o tenencia sobre un inmueble, en el momento de la consumación del delito, es decir, un poder de hecho consolidado sobre la cosa[21].-

 

            e). Medios comisivos.

La figura típica analizada establece taxativamente los medios por los cuales se puede cometer el delito en comentario. En efecto, el despojo no es punible por sí, como lo era en el Proyecto de 1891[22], sino va acompañado por el empleo de los medios típicos señalados por la norma actual.-

La acción ilícita debe llevarse a cabo mediante violencia, amenazas, engaño o abuso de confianza o clandestinidad. La acción del autor debe recaer necesariamente -como expresa Aguirre Obarrio[23]- sobre la posesión o tenencia o sobre un derecho real constituido sobre él, a través de alguna de las modalidades del despojo “sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes”[24].-

Consecuentemente los medios de comisión de este delito están constituidos por la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad.-

            1). Violencia. La violencia puede ejercerse indistintamente sobre las personas o las cosas[25]. Se la ha caracterizado como el despliegue de energía física, humana o de otra índole[26] que normalmente se ejercerá sobre una persona, aunque también se la ha extendido a las defensas materiales colocadas por quien se halle a cargo de su titularidad, posesión o protección del bien. Ello ha generado algunas discrepancias doctrinarias por parte de quienes entienden que el despliegue de energía realizada sobre cosas u obstáculos allí colocados no constituyen la verdadera “vis física” que caracteriza a la violencia, confundiendo los conceptos. De todos modos la mayoría de la jurisprudencia argentina ha receptado la tesis de que es constitutivo de violencia el empleo de esas formas respecto de las cosas que resguardan el inmueble, como en el supuesto del cambio de cerraduras[27].

Dicha violencia debe ser utilizada para despojar, lo cual puede realizarse invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes. Ello porque como dice muy bien Soler “ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela, es preciso sacar al propietario de la cosa”[28].-

En el caso particular de las violencias que estamos comentando, las mismas pueden desplegarse en cualquiera de los momentos previstos como modalidad de comisión, es decir, tanto cuando se está por invadir el inmueble, como cuando se la utiliza para mantenerse en él, o finalmente cuando se la usa para expulsar o desalojar a los ocupantes del mismo[29]. Se incluye dentro del concepto de violencia el uso de medios hipnóticos o narcóticos por la extensión legal prevista por el art. 78 del Código Penal.

            2). Amenazas. Sin necesidad de que se llegue a la violencia personal, las amenazas son un medio suficiente para lograr el despojo. La noción de amenazas es igual al que corresponde al delito tipificado en el 149 bis del Código Penal. Por tanto debe tratarse del anuncio de un mal futuro, grave, inminente, personalmente dirigido, injustificado y que dependa de la voluntad de quien lo profiere. Se trata de la “vis compulsiva” que tiende a intimidar al sujeto pasivo con el objetivo de obtener la usurpación pretendida, aunque dichas amenazas pueden estar dirigidas directamente contra el titular del derecho sobre inmueble, o contra un tercero o personas relacionadas de cualquier modo con el sujeto pasivo. Lo trascendente es que las mismas produzcan el efecto pretendido en quien tenga el uso y ejercicio de un derecho de esa naturaleza sobre el bien inmueble del cual se lo pretende despojar.-

Como en los demás supuestos, las amenazas han de haber sido utilizadas para lograr la finalidad típica del despojo, es decir con el fin de vulnerar su voluntad y privarlo del uso y goce de la posesión o tenencia del inmueble[30].

            Coincidimos en que los dichos agresivos vertidos en el fragor de una discusión, no revisten la entidad suficiente para encuadrar en una amenaza típica en los términos de la ley punitiva[31].-

             3). Engaño. El engaño como elemento del delito de usurpación debe tener los mismos caracteres que el que sirve para definir la estafa. Ha de ser pues, un engaño que sea idóneo y eficaz. En este caso el autor despoja el inmueble si logra su ocupación con una conducta contraria a la verdad[32]. Siendo así, debe tratarse de cualquier conducta que disimule la verdad, pudiendo consistir en un ardid o en una manifestación simplemente mentirosa que haya inducido en error al sujeto pasivo[33].

            Tampoco es obstáculo para la procedencia de esta figura que el ingreso en la tenencia o posesión haya sido legítima, puesto que la conducta ilícita también puede consistir en impedir el ingreso de quien tiene derecho a hacerlo[34], configurándose de tal modo el despojo al que alude la disposición penal en examen.-

            El destinatario de ese engaño típico puede ser tanto el ocupante como un tercero del cual –según las circunstancias- dependa el acceso al inmueble[35], como podría ser un guardia de seguridad o un custodio ocasional del bien en cuestión.-

             4). Abuso de confianza. El abuso de confianza para el Código Civil y Comercial es un supuesto de vicio de la posesión (ver art. 1921) y en tales casos se la considera como posesión de mala fe. Pero para el Código Penal, el abuso de confianza no es determinante en términos de la mala o buena fe de la posesión de un inmueble, sino que es configurativo de un medio comisivo para cometer un despojo en orden a la ilicitud en comentario[36]. El mismo se halla presente cuando el autor hace uso de una relación de confianza para introducirse o ingresar al inmueble, para luego permanecer en él mediante la atribución unilateral de un mejor título que el anterior poseedor[37]. Como dice Fígari, se da cuando el usurpador actúa aprovechándose de la fe depositada en él[38].

Normalmente puede ser utilizado de dos maneras para despojar a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, siendo la más característica la interversión de título, aunque no sea la única, pues también puede utilizarse para lograr la tenencia o posesión por parte de quien no tenía hasta ese momento el contacto material con el inmueble adquirido por un título jurídico.

En efecto, el delito también puede cometerse por este medio, no estando el autor en la tenencia del inmueble, si se vale del abuso de confianza para lograr la tenencia. Por ejemplo, el pintor a quien se le entregan las llaves para que realice su cometido y se constituye en tenedor, o el albañil que debía realizar trabajos en el inmueble[39].-

            La interversión del título se produce cuando el sujeto activo por propia decisión, o sea, de una manera unilateral, cambia o altera el título en virtud del cual está ocupando el inmueble (art. 1915 del Código Civil y Comercial). Intervierte el título quien lo mejora por su propia voluntad. El que está en representación del tenedor, ejerciendo por sí mismo la tenencia, o bien, el tenedor que realiza actos de poseedor[40].-

            En palabras de Fígari, “la mutación debe producirse en cuanto al carácter de la ocupación. La interversión del título exige, por consiguiente, una modificación de la naturaleza jurídica de la ocupación del inmueble que el autor ejerce, pues sólo un cambio de ese carácter puede significar un despojo de la tenencia, posesión o cuasiposesión ajena, y no sólo una simple cuestión sobre la razón por la que el autor tiene, posee o cuasiposee[41].”

            Por tanto, el abuso de confianza se perfecciona cuando existiendo obligación de restituir –cualquiera fuese su título fuente- el obligado se niega a hacerlo con la intención de generar un mejor derecho para sí, del que tenía con anterioridad a la situación de hecho producida. En estos casos se requiere la entrada u ocupación de un inmueble de manera lícita en la posesión o tenencia otorgada por el sujeto pasivo, y la modificación unilateral de su condición de simple tenedor a poseedor “animus domini”[42].

            Han existido algunas situaciones con circunstancias particulares que fueron motivo de pronunciamientos judiciales divergentes, como cuando el supuesto abuso de confianza se relacionaba con modalidades de trabajo. A modo de ejemplo se ha sostenido que “resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de renta todo a derecho a permanecer en la casa, precisamente cedido por esa causa y sin que exista derecho a retención, y por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpación”[43], puesto que dentro de las modalidades típicas se incluye el abuso de confianza recíproca de que las partes cumplieran lo acordado según sus bases, condiciones y plazo. Por el contrario, se decidió que “no comete usurpación el encargado de un edificio de propiedad horizontal que tras considerarse despedido permaneció en la vivienda que le había sido otorgada en el marco de la relación laboral, si de las manifestaciones de aquél surge, palmariamente, que su intención no fue modificar las condiciones de la relación jurídica preexistente, en tanto alegó que no podía mudarse por falta de dinero y que había comunicado a su ex empleador que no lo haría hasta cobrar la suma que les debía por la sentencia laboral”[44] . Creemos que esta última es la solución jurídica más ajustada a estos supuestos, ya que resulta decisivo a la hora de establecer una conducta como delictiva en los términos de este articulado si el autor de la conducta ha obrado con la finalidad típica requerida por la norma. Vale decir que todo ello se reduciría a cuestión de índole subjetiva no siendo suficiente una permanencia indebida en la propiedad o en el inmueble objeto de la acción, sino la forma y la intencionalidad que inspira o guía la conducta del agente[45].

            5). Clandestinidad. Como medio comisivo la clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella. Se trata en este supuesto de una posesión viciosa de mala fe (art. 1921 del Código Civil y Comercial). En consecuencia habrá clandestinidad, cuando el sujeto activo ocupa el inmueble en forma oculta, furtiva o en ausencia del tenedor o poseedor, o con precauciones para sustraer el acto del conocimiento de los que tengan derecho a oponerse[46].-

            La clandestinidad se diferencia esencialmente del engaño pues en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducido a error, en tanto que en la primera el sujeto pasivo ignora los hechos[47].-

            Se ha sostenido que la clandestinidad como modo de ocultación de aquellos actos de ocupación, consiste en tomar las precauciones necesarias para evitar que sean conocidos por los que tienen ese derecho a oponerse, como aquellos también en los que el agente se aprovecha de la ausencia de esos sujetos o sus representantes, siendo característico del ingreso clandestino la ocupación por actos ocultos o por la toma del inmueble en ausencia del tenedor, poseedor o cuasi-poseedor, o de quien tenga derecho a oponerse[48].-

            La clandestinidad típica debe medirse en el contexto particular de la situación, requiriéndose que la posesión haya sido tomada por el autor en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión[49], como cuando se recurre a la nocturnidad para perpetrar el hecho. En lo relativo a esto último, cobra relevancia la nocturnidad cuando se presenta como un indicio de haberse producido la invasión al resguardo de la sombras, como manera de evitar ser advertido: es decir, como indicio de la clandestinidad que implica desarrollar las acciones de ocupación de manera oculta al poseedor o tenedor, evitando con ello que pueda desplegar acciones tendientes a repelar tal invasión[50].

            De adverso, cuando no se den las características de los medios típicos o cuando ellos fueran otros no previstos por la norma, desparecerá la tipicidad de la figura y la cuestión deberá resolverse en el ámbito del sistema normativo civil. Es este último el supuesto que podría presentarse en los casos de pacífica ocupación de terrenos estatales cuando aquellos medios típicos no han sido desplegados[51].

 

            f). Sujeto activo y pasivo.

            El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, incluso el copropietario o co-tenedor del inmueble en cuestión, ya que la disposición no exige cualidad alguna en el agente comisivo.

            El sujeto pasivo resultará el titular del derecho que posea el ejercicio de las facultades derivadas de la posesión, de la tenencia o del uso y goce de un derecho real sobre el inmueble de referencia.

            No se exige siquiera que el título que ostente el sujeto pasivo sea legítimo, sino apenas la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa, por lo que hasta incluso el delito podría ser cometido por el propietario contra el simple tenedor[52].

El delito de usurpación existe aun cuando el inmueble se halle desocupado, pues “no se requiere que la víctima viva en la casa usurpada, bastando con que mantenga la posesión al momento del ilícito independientemente de si tiene derecho o no a esa posesión[53], siendo irrelevante que dicho inmueble se encuentre desocupado[54], pues la protección se dirige contra el derecho que se tiene sobre ese bien y la acción recae sobre la misma cosa y no necesariamente sobre la persona que detenta aquel poder. Es suficiente con que se encuentre gozando efectivamente de esa relación de poder con el inmueble[55].Lo mismo puede afirmarse para aquellos supuestos en los que al momento del despojo el sujeto pasivo se hallare ausente en forma transitoria o parcial[56], puesto que lo que se sanciona es el despojo total o parcial de la posesión o tenencia, lo que no necesariamente implica una ocupación efectiva[57].-

 

            g). Modalidades comisivas.

El despojo puede ser total o parcial. Asume la primera característica cuando se priva al sujeto pasivo de la posesión o tenencia de un inmueble en su integridad. Es parcial cuando sólo se priva de una parte del mismo, siempre y cuando la parte sometida a despojo revista las características de cierta individualidad e independencia, o cuando se excluye al titular de la ocupación de una parte del inmueble que ocupaba en su totalidad.-

            El despojo propiamente dicho puede asumir diversas modalidades, conforme se han expresado típicamente en la norma comentada. Ellas son tanto la invasión (el sujeto activo penetra y permanece conjuntamente con el titular del derecho); el mantenimiento ilegítimo (el sujeto activo imposibilita que el titular del derecho ejerza plenamente sus facultades legales sobre el bien); y la expulsión (el sujeto activo desplaza a los legítimos titulares de la relación sobre el bien para ejercer su ocupación en forma excluyente).-

            En tales casos el despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. Importa el desplazamiento o exclusión de una ocupación, materializada por un sujeto que ocupaba un inmueble personalmente o por medio de un representante.-

            Incluso la privación del ejercicio de una tenencia compartida puede ser el objeto de este delito, ya se trate del caso de un socio, el concubino o del cónyuge , dado que se intenta tutelar aquel ejercicio que surge de una facultad jurídica que se ejerce sobre un bien inmueble indistintamente de su plenitud, sea ésta total o parcial.-

           

            h). Tipo subjetivo y consumación.

            Desde el punto de vista subjetivo la usurpación es un delito doloso, consistiendo este último en la conciencia y voluntad de despojar a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real sobre el mismo, por alguno de los medios indicados por la ley, sustituyendo esa relación de poder de hecho con respecto al bien inmueble de que se trate.-

            Únicamente el dolo directo es compatible con esta figura[58], ya que el autor debe conocer que se trata de un inmueble de ajena posesión, y debe saber y querer emplear alguno de esos medios típicos. Debe aclararse de todos modos, que el delito analizado no alude a una intención especial por parte del agente comisivo, bastando con la situación puramente objetiva de la ocupación del inmueble con exclusión del ejercicio de la tenencia, posesión o cuasi-posesión de otro, sin requerirse un dolo específico para su configuración[59]. Los motivos que haya tenido el autor para despojar se encuentran al margen del tipo delictivo y del dolo del autor, y solo podrán tenerse en cuenta a los efectos de fijar la pena aplicable[60].

            Hemos dicho anteriormente que la acción típica es despojar, y este término tiene la acepción de privar o de quitar. El acto de despojo es de los que entrañan una actividad, y un resultado que consiste en la privación de lo que se tenía sobre la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real, por lo que el delito se perfecciona cuando se produce esa privación, aun cuando sus efectos perduren en el tiempo.-

Por ende puede afirmarse que el delito es instantáneo, aunque de efectos permanentes[61] y queda consumado en el momento en que se produce el despojo de la posesión o tenencia del inmueble, ya sea al momento de la invasión, la expulsión, o los actos de mantenimiento, siempre que se hayan desplegado los medios típicos con alguna de las modalidades requeridas por el tipo penal. En este aspecto –a diferencia de otras figuras de usurpación que pueden asumir formas permanentes- este ilícito guarda paralelismo con el hurto, ya que el estado de desposesión no debe ser imputado como consumación, sino como un efecto de aquella[62]. Siendo ello así, la prescripción comenzará a correr a partir de que se cometió el despojo[63], careciendo de importancia la mayor o menor duración de ese efecto material del delito[64].-

Debemos aquí reiterar que si bien el despojo ocurre cuando el autor ha privado a la víctima en forma total o parcial de su posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el mismo, también es necesario destacar que el agente comisivo debe pretender sustituir al sujeto pasivo en la tenencia o posesión del inmueble con el objetivo de apoderarse de él[65].-

            La jurisprudencia ha establecido que “las vías de hecho para recuperar la finca y acceder a su uso y goce por parte de los titulares del derecho real facultaba la petición ante las autoridades pertinentes, más no a la concreción de la decisión personal y excluyente sobre la oportunidad, extensión y conveniencia atinente a su derecho”[66].-

            El delito de despojo es un delito de resultado material[67], y siendo ello así, la tentativa resulta admisible cuando se han realizado los actos ejecutivos tendientes a despojar al sujeto pasivo de sus legítimos derechos, y los mismos no llegan a consumarse por causas ajenas a la voluntad de su autor[68].-

 

 

II.- USURPACION POR DESTRUCCIÓN O ALTERACIÓN DE LÍMITES (inc. 2do. art. 181 del Código Penal).-

 

            La figura prevista por el inciso 2do del artículo 181 del Código Penal prevé también una forma especial de usurpación, aunque en este caso exige la destrucción o alteración de los límites del inmueble en cuestión.

Dice el texto legal:

             Art. 181. 2.- “El que para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo”.-

            Se trata de una figura de antigua data en la legislación universal, que incluso ha sido vista también como un supuesto de falsedad documental por supresión[69].

En este delito no sólo se ataca la posesión o tenencia como en el caso anterior, sino que la acción puede recaer esta vez sobre el derecho de dominio mismo del inmueble. En efecto, al alterar los términos o límites del inmueble se puede modificar la extensión o superficie del mismo[70], perjudicando por ende a su propietario.-

            Como bien señala Aguirre Obarrio, lo que parecería existir en este caso sería una verdadera “tentativa de usurpación”, pues “el infractor ha destruido o alterado los términos o límites del inmueble para apoderarse de una fracción de su superficie”[71].-

            De todos modos, la protección alcanza la misma amplitud que en todos estos ilícitos vinculados con inmuebles, ya que el bien jurídico en este caso no solo es la posesión, sino el hecho de la posesión, con prescindencia de si el titular tiene derecho a la posesión o no la tiene[72], porque las cuestiones vinculadas con el dominio o la posesión de tales bienes no pueden ser resueltas sino en el marco legal que la normativa establece, y de ningún modo puede por vías de hecho, atribuirse esos derechos modificando los alcances y la extensión de los terrenos por mano propia.-

 

            a). Nociones.-

            La acción típica prevista por esta figura es la de destruir o alterar los términos o límites de un inmueble. No existe discrepancia en cuanto a que dicho inmueble puede estar situado en la ciudad o en el campo, es decir, ser urbano o rural[73].

            Es una ilicitud que presenta ciertas particularidades, que a modo de ver de Soler, es representativa de una modalidad del delito anterior, negándole a tal punto verdadera autonomía, y entendiendo que la alteración o destrucción de cercos es un medio más que se agrega a la violencia, al fraude o al abuso de confianza, como procedimiento que torna punible la invasión en fundo ajeno[74]. Si bien ello parece cierto en una primera aproximación, también lo es que en realidad en esta figura no se requiere que el despojo ocurra[75], sino que el empleo de estos específicos medios lo puedan provocar, con lo que el parecer de Aguirre Obarrio se acerca bastante a esa idea de constituir una particular tentativa de usurpación.

            En el tipo penal no existe la concurrencia de un medio comisivo específico, aunque no obstante, si se utilizan violencias, amenazas u otros de los enunciados en el inciso anterior con la consecuencia usurpadora, lo aplicable sería lo dispuesto en aquella disposición y no ésta. Con ello, lo natural sería que en el caso de la figura en estudio se descarte la utilización de esos medios, aunque debemos tener presente que en la destrucción puede existir fuerza en las cosas, con lo cual lo decisivo en estos casos es que si ha existido esta clase de despliegue de energía, ella se concentre en el objeto mencionado en el tipo penal, esto es en los límites o términos que señalan y demarcan un fundo determinado.-

 

b). Conducta típica.

Hemos adelantado que la figura está compuesta por dos acciones (destruir o alterar) que lo instituyen como un tipo penal complejo alternativo en razón a que con cualquiera de aquellas dos conductas se perfecciona la ilicitud, destacando a su vez, que la realización de ambas acciones no multiplica la delictuosidad. Consecuencia de ello es que entonces el delito pueda cometerse tanto al destruir como al alterar los límites o los términos de un bien inmueble.

            La destrucción es una de las acciones que el autor puede desplegar, y está constituida por la inutilización o eliminación de cualquier modo de los límites o términos de un fundo determinado, ya sea deshaciéndolos o quitándolos hasta hacerlos desaparecer. No es menester que la destrucción sea total. Una destrucción parcial que modifique la demarcación topográfica en favor del sujeto activo es suficiente para la configuración delictiva.

             La segunda de las conductas posibles está constituida por el hecho de “alterar” los objetos mencionados. Por alteración debe entenderse la remoción o cambio de lugar de límites o términos ya existentes, modificando la extensión anterior del inmueble. Puede verse traducido en un corrimiento (por ejemplo al moverlos), o en una desnaturalización, en la cual dejarían de cumplir con su cometido. Lo trascendente en estos casos es que las acciones traigan aparejado en el inmueble afectado la anulación de la demarcación que antiguamente permitía distinguir su extensión y contorno[76].

             Téngase en cuenta que esta conducta puede configurar infracciones diversas. Así, si un sujeto destruye cercos para llevarse los materiales, cometerá hurto; si lo hace para perjudicar al propietario, dicha conducta estará encuadrará en el delito de daño. Solamente cometerá usurpación si su acción responde al propósito de apoderarse del inmueble[77], es decir que resulta necesaria la presencia de un especial elemento subjetivo de tipo volitivo, consistente es la intención de ejercer un poder de señorío sobre dicho bien. Ello por cuanto “si bien todas las figuras del art. 181 del Capítulo titulado “usurpación” son protectoras de la posesión y la simple tenencia (tales los propios términos de los incisos primero y tercero) el inciso segundo remite al verbo de “apoderarse”, por lo que toda la doctrina aplicable al clásico “animus rem sibi habendi” (y la consumación de esa conducta cuando se produce el correlativo desapoderamiento) imponen respecto de esta disposición una diversa inteligencia[78].-

Quiere decirse con ello, que para la configuración de esta tipicidad se requiere indefectiblemente la existencia de un propósito subjetivo de parte del agente comisivo, que consiste en la pretensión de apoderarse de aquello que no le es propio, a través de las conductas típicas expresadas. Y tal conducta quedará perfeccionada a pesar de que no haya logrado el propósito emprendido, bastando la dirección volitiva de la conducta en el modo indicado.

 

c). Sujeto activo y pasivo.-

            El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, menos el titular de la propiedad, ya que no resulta concebible que el dueño pueda “apoderarse” de lo que le es propio[79].

Puede incluso el hecho ser cometido a través de otras personas que obren como instrumento no doloso del delito, dando lugar a la forma de la autoría mediata como modo posible de comisión[80], no siendo exigencia del tipo que sea el propio agente el que lleve a cabo la acción material sobre los objetos protegidos.

Lo trascendente en estos casos es que al autor lo inspire la finalidad comisiva, independientemente de quien lleve a cabo las tareas de ejecutor material, y a los cuales resultarán aplicables los principios generales de la participación delictiva si es que obraron con pleno conocimiento y voluntad de perpetrar el hecho.

            Normalmente será autor de esta ilicitud el ocupante de la finca o propiedad lindera del inmueble en cuestión, ya sea que se trate de tenedor, poseedor o propietario[81], aun cuando ello no sea exigido por el tipo penal como condición de autoría. Esta es la opinión de la mayoría de la doctrina, que alega que únicamente el vecino colindante se verá beneficiado con el obrar desplegado respecto de la demarcación existente, ya que será su propiedad la que se incremente con ello[82].-

            El sujeto pasivo de esta ilicitud no solo es quien esté ejerciendo la posesión o la tenencia del inmueble en cuestión, sino que también alcanza al titular del derecho de dominio sobre el fundo en el que se perpetra la acción delictiva comentada, en razón a las características que presenta esta figura.

 

              d). Los objetos de protección.-

            La protección penal alcanza en este caso a los términos o los límites de los inmuebles, en tanto su alteración o destrucción conllevan la confusión sobre la real extensión sobre la cual puede ejercerse un derecho dominial de cualquier naturaleza. Son alcanzados por este concepto todos aquellos elementos, dispositivos o señales materiales, tangibles, destinados a marcar los límites y extensión de un inmueble, cualquiera sea naturaleza[83]. Con esta denominación se hace referencia tanto a los términos –como señales de comienzo o fin de algo- , como también a los límites, en el sentido de demarcación de una propiedad o fundo.-

Como bien señala Núñez, los primeros son las señales (mojones) permanentes que se colocan para delimitar la superficie de un inmueble[84], también denominados “hitos”;  en cambio, los límites son los signos físicos permanentes y fijos, que pueden ser tanto naturales (plantaciones, cursos de agua, márgenes de ríos o arroyos) como artificiales (un alambrado, un cerco), que establecen la línea divisoria entre dos o más inmuebles[85].-

            Así, se ha considerado que comete este delito quien procedió a sacar postes y cortar alambres, corriendo aquellos por una extensión de veinticinco metros sobre un campo ajeno colindante[86], careciendo de relevancia si el inmueble presenta o no vestigios de ocupación, cartelería o señales que indicaran pertenencia a un particular[87].-

            Lo relevante en estos casos es que las acciones materiales realizadas sobre ellos resulten aptas para producir la variación del lindero y consecuentemente, tenido al terreno como integrante del inmueble beneficiado[88]. Por lo tanto la destrucción parcial de un cerco o de un alambrado que no tenga dicha aptitud podrá ser a lo sumo constitutivo de un delito de daño, pero no el que estamos comentando.-

 

             e). Tipo subjetivo. Consumación.-

            La alteración o la destrucción de los términos o límites deben tener una finalidad -que es el elemento subjetivo de la figura- o sea, para apoderarse de todo o parte de un inmueble. Sin esa finalidad el delito no existe. Se trata de un ingrediente subjetivo que especializa al dolo de la figura[89].-

Ese tipo especial de elemento subjetivo es lo que permite diferenciarlo de los delitos de hurto de cercos rurales, o bien del daño. Ello porque como bien afirma Soler, el hurto o destrucción del cerco no interesa en tanto objeto material, sino en cuanto “signo”, esto es, medios empleados para marcar los confines de un inmueble. Incluso se configura la ilicitud aun cuando no exista destrucción, porque la ilicitud consiste en hacer desaparecer el límite de una propiedad[90].

            En razón a la presencia de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, únicamente el dolo directo hará aplicable esta figura[91], descartándose por ende tanto el dolo eventual como cualquier forma de culpa.

            Lo que en realidad sucede aquí, es que existe una voluntad específica de utilizar el desplazamiento o supresión de los límites o términos como medio para ocupar todo o parte del inmueble vecino[92].

La consumación se produce cuando el sujeto activo guiado por la particular finalidad típica ha logrado destruir los términos o límites de manera tal que haya llegado a impedir la clara delimitación de los inmuebles linderos, o  haya logrado hacer avanzar o extender los límites de uno sobre otro. Es decir que, cuando con aquellas acciones se genera la desaparición o desplazamiento de la línea demarcatoria del terreno[93] ya se ha logrado la consumación típica que la norma reclama. Las etapas anteriores a este momento podrían dejar al hecho en grado de tentativa.

            Si se utilizan algunos de los medios típicos previstos en el inciso anterior en forma concomitante a alguna de estas acciones típicas, la conducta deberá ser analizada a la luz de las disposiciones del simple despojo (art. 181 inc. 1° del Código Penal) mientras que la presente ilicitud ya no será de aplicación, como sería en el supuesto de abrir una picada en el terreno con una topadora destruyendo los límites existentes en el inmueble[94], debiendo merituarse la ilicitud analizada, por ende, como una figura subsidiaria de la aplicación del inciso primero del mismo articulado. Recién cuando se descarte la situación del primer inciso del articulado esta figura penal podrá tener su aplicación, si es que a la vez se reúnen las demás exigencias señaladas por el articulado en comentario.-

           

III.- TURBACIÓN DE LA POSESIÓN O LA TENENCIA.-

 

            La turbación de posesión o tenencia se encuentra contemplada como delito por el inciso tercero del art. 181 del Código Penal. La disposición expresa:

            Art. 181 inc. 3°.- “El que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un bien inmueble”.-

            Veremos sus características.

 

            a). La delictuosidad de la conducta.

            Este delito no estaba previsto en el Código de 1886 ni en los Proyectos de Tejedor y de 1881. Recién es introducido por el Proyecto de 1891, dado que sus autores consideraron que era necesario proteger o asegurar la tranquilidad de la posesión y no solo la posesión en sí misma[95].

El delito consiste en turbar la posesión o tenencia de un inmueble a través de un medio violento, tanto físico como moral. Ello significa que tanto la posesión como la tenencia de un bien inmueble constituyen el presupuesto delictivo[96]. Resulta necesario aclarar aquí, que la figura requiere también que no haya desplazamiento del sujeto pasivo con relación al bien cuya posesión o tenencia ejerce, es decir, que importen una limitación a la completa y pacífica tenencia o posesión, sin llegar al despojo[97].

Según nuestro Código Civil y Comercial, habrá posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no (art. 1909 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Mientras tanto puede asegurarse que habrá “tenencia” cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se comporte como representante de su poseedor (art. 1910 del Código Civil y Comercial de la Nación).-

            La acción típica está constituida por el verbo “turbar”, que significa causar molestias o perturbaciones en el goce pacífico de la posesión o tenencia de un bien de esta naturaleza. Pero es necesario hacer una aclaración, que consiste básicamente, en que la acción turbatoria importe una limitación a los derechos inherentes a la posesión, y no solamente molestar a la persona del poseedor[98], por lo que es necesario que afecten al “corpus posesorio”[99].-

            Nuestro Código Civil y Comercial en sus artículos 2238 y siguientes regula la defensa jurídica de la posesión y la tenencia. Admite dos clases de actos turbatorios: los que son ejecutados con la intención de hacerse poseedor, en cuyo caso debe ser juzgado no como acción posesoria sino como acción de daños (último párrafo del art. 2238 del texto legal); y los actos de turbación de los que no resulta una exclusión absoluta de poseedor o tenedor, en cuyo caso se otorga una acción posesoria tendiente a la finalidad de mantener –o en su caso recuperar- el objeto sobre el que se tiene una relación de poder, y son admitidos ante actos material ya producidos o de inminente producción, cuando son ejecutados con la intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor (art 2238 párrafos 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación). Coincidimos en esto con Soler –pese a la distinta redacción del compendio civil-, que ambas clases de actos están comprendidos en la figura penal en comentario cuando sido ejecutados con violencia o amenazas, dado que importan una restricción a los derechos del ocupante[100].-

            Para que la acción sea típica en estos términos, la turbación debe ser arbitraria, es decir, ejercida sin derecho alguno. Por tanto, el ejercicio de un reclamo judicial o extrajudicial realizado en forma pacífica no podrá constituir esta ilicitud. Ello surge implícitamente del derecho constitucional que asiste a cada persona de ejercitar las acciones judiciales que estime corresponder. Por lo tanto, un reclamo jurídico fundado en la creencia de ser el legítimo poseedor del bien inmueble no podría constituir ninguna turbación ilícita en los términos que venimos señalando.

            Por el contrario, aunque el agente pretenda estar ejerciendo un derecho a recuperar la posesión o tenencia, ello no le quita delictuosidad al hecho, ya que la ley penal repudia la apelación a la violencia en materia de inmuebles para hacerse justicia por mano propia[101], excepto cuando deba protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente en los casos en que el auxilio judicial o policial llegasen demasiado tarde, y ello sin intervalo de tiempo, algo que es aplicable también a los servidores de la posesión[102].

            A diferencia del despojo (art. 181 inc. 1° CP), la molestia característica de la turbación no priva al poseedor del goce de la cosa, pero turba su ejercicio[103].-

 

            b). Medios comisivos.

La turbación se produce cuando por la acción del autor –con violencia o amenazas-, altera, trastorna, pone estorbos o perturba la situación pacífica y de pleno uso y goce de la posesión o tenencia que la víctima tiene sobre un bien inmueble.-

En consecuencia, la violencia y las amenazas son aquellos medios que convierten a aquellos materiales en hechos punibles por esta especie.

La violencia –con la misma significación que vimos al tratar el despojo- puede tener por destinatario tanto la persona del poseedor o tenedor, como las cosas que forma parte integrantes del bien inmueble[104].

Por su parte, las amenazas deberán ser vertidas contra quien detente la calidad de tenedor o poseedor[105], con el alcance que seguidamente veremos.

            Los actos más claros de turbación son los que coartan derechos del poseedor, como puede ser el hecho de cortar cables de energía eléctrica, o bien obturar caños de agua corriente para que el sujeto pasivo no reciba los fluidos[106] , o el hecho de desatar un alambrado y dejar en su interior un acoplado, ya que el alambrado resulta un mecanismo de defensa de la propiedad, ya sea para evitar la salida de animales o la entrada de personas extrañas  a dicha propiedad, o persiga otra finalidad[107].

            A diferencia del despojo, la molestia no priva al poseedor del goce de la cosa, pero turba su ejercicio. Se trata de actos que implican una molestia, que provocan un cambio en la situación de hecho, y que hacen que la posesión o la tenencia no puedan ser ejercidas del modo en el que se lo venía haciendo”[108].-

            En ambos casos, es decir, sea la utilización de violencia como la de amenazas, debe existir necesariamente una relación causal vinculada al hecho de la posesión o tenencia. Sin perjuicio de alguna discrepancia doctrinaria al respecto, coincidimos con Creus[109] en que la turbación tiene que ser lograda por medio de la violencia o por medio de amenazas que tengan una relación causal con el ejercicio de la posesión o tenencia.

            Para que pueda considerarse que la posesión o tenencia se haya visto turbada, los actos realizados por el sujeto activo deben tener la entidad suficiente como para representar un verdadero obstáculo al ejercicio del derecho posesorio y no constituir simples molestias o perturbaciones menores que son resueltas en el ámbito del derecho civil o contravencional en su caso. Deben tratarse de actos materiales ejecutados con violencia, o ser amenazantes de modo tal que tengan incidencia sobre el corpus posesorio y que de alguna manera influyan directamente sobre la libertad personal del sujeto pasivo, quien se verá perturbado en el ejercicio de aquel derecho posesorio. Es decir, es necesario que las violencias o amenazas acompañen de alguna manera la ejecución del hecho delictivo[110].-

            En efecto, el simple ejercicio de violencia contra el poseedor de un inmueble, o las amenazas proferidas contra su titular o hacia un simple tenedor de un fundo, motivas en rencillas personales, de carácter de vecindad o por cualquier otra circunstancia no referida a la relación posesoria en el modo indicado quedan fuera del alcance de esta disposición.

            Para su tipicidad entonces, se requiere que tales actos impliquen el empleo de violencias físicas o morales que logren aquel resultado y que además se vinculen concretamente con el ejercicio pacífico de la posesión de un bien inmueble. Si por el contrario no existe esta vinculación, el hecho no encuadraría en esta figura penal sin perjuicio de su eventual tipicidad en otras formas punitivas.

 

            c). Aspecto subjetivo. Consumación y tentativa.-

            La turbación de la posesión o tenencia es un delito doloso que requiere la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, utilizando para ello violencia o amenazas. Por cierto que no ha de tratarse de actos tendientes a lograr la posesión o tenencia, pues en tal caso sería de aplicación el primer inciso de esta norma. En razón a que existe una particular dirección de ánimo tendiente a turbar la posesión o la tenencia, únicamente el dolo directo resulta compatible con esta figura penal[111].-

            Este delito se consuma cuando la turbación se ha realizado, o sea, cuando la limitación al pleno ejercicio de la posesión se hizo efectiva impidiendo la respectiva actividad del sujeto pasivo. Dadas esas características, puede llegar a ser eventualmente permanente[112], y por tanto puede prolongarse en el tiempo, dependiendo de la voluntad del autor su cesación.

            Los actos anteriores a ese momento consumativo podrían llegar a constituir la tentativa del delito[113], aunque por su probable confusión con la figura del inc. 1° resulta difícil su exacta determinación. Será decisivo a la hora de su análisis, determinar los motivos y la naturaleza del impulso subjetivo del autor del hecho, cuyo ánimo deberá estar guiado exclusivamente a la producción de actos que perturben la posesión o tenencia[114], y no a lograr su adquisición, u otra finalidad que exceda el marco normativo de esta disposición.

 

IV.- USURPACIÓN DE AGUAS.-

            Así se ha dado en llamar aquellas conductas que recaen no ya sobre bienes inmuebles en los términos que hemos referido anteriormente, sino a las “aguas” que según nuestra legislación se equiparan a los inmuebles por su naturaleza.

 

            a). Los tipos penales de referencia.

En la disposición del art. 182 del Código Penal se sancionan tres conductas vinculadas con este particular objeto de protección.

            El texto del articulado expresamente señala:

            Art. 182: “Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1. El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella tenga derecho; 2. El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 3. El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.

            La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos”.-

           

            b). Objeto sobre los cuales recaen las acciones típicas.-

            El objeto de estas ilicitudes está constituido por las “aguas” de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos.

El articulado 225 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que son inmuebles por su naturaleza, el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica, y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. Por consiguiente, las “aguas” que están incorporadas orgánicamente al suelo son consideradas bienes inmuebles; de adverso, si el “agua” se encuentra separada del suelo adquiere el carácter de cosa mueble y puede ser objeto de hurto o robo, pero no de usurpación[115].

En el mismo orden de ideas se sostuvo que “las aguas” a las que hace referencia el art. 182 del Código Penal “comprende las destinadas a regadío y que nuestro Código Civil (art. 2314) considera inmuebles por su naturaleza”[116], entendiéndose allí, que no quedaba incluida el agua corriente que alimenta las cañerías instaladas en un departamento, cuyo suministro había sido cortado por un tercero.

            Por tal motivo, si el agua se encuentra separada del suelo, como por ejemplo si se halla almacenada en el tanque de un camión para ser distribuida a quienes la necesitan, pierde su carácter de inmueble y no será una conducta de usurpación sino de hurto, si es que alguien se apodera indebidamente de ella en los términos del art. 162 del Código Penal.-

            Por lo expuesto, el objeto sobre el cual debe recaer la acción del sujeto activo para ser considerada típica -en la medida típica del artículo en comentario- será el agua, pero siempre que pueda ser considerada como un bien inmueble por equiparación, conforme lo dispuesto por el art. 225 del Código Civil y Comercial de la Nación.-

            A su vez, deben considerarse incluidas aquellas aguas que son de dominio público o privado[117].-

            Sentado ello diremos que tres son las posibilidades delictivas que pueden concretarse sobre este bien particular. Analizaremos separadamente cada uno de los incisos contenidos en la norma punitiva, en los que se detallan las conductas respectivas.

 

            V.- SUSTRACCIÓN DE AGUAS.-

            La primera disposición contenida en el inciso primero de este articulado se vincula con la sustracción indebida de aguas, que es realizada con el propósito de causar perjuicio.

            Art. 182: “Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1. El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella tenga derecho”.-

 

            a). Características del tipo penal.-

            La disposición se refiere a la sustracción de aguas (sacar), conducta que de acuerdo al tipo legal debe ser “ilícita”, o sea, no autorizada por la ley. Por ejemplo, sacar agua de acueductos o canales no estando permitido por las reglamentaciones, o bien sacarlas en mayor cantidad que la permitida.-

             Materialmente el tipo se estructura mediante el verbo “sacar”, el que debe ser entendido como sinónimo de sustraer, tomar el agua privada o de dominio público que no pertenece al agente, para aplicarlas a un uso no autorizado del autor o de un tercero, siempre que se intente causar un perjuicio a su titular o a quien tenga legítimo derecho a ello.

            Antiguamente se conocía a este delito como “desvío de aguas”, y ello en razón a la estructura original que el texto penal tenía, pero a raíz de las sucesivas reformas legislativas el verbo típico fue modificado, de modo que la acción ilícita en la actualidad consiste en “sacar” aguas, lo que es interpretado como una verdadera sustracción, aunque no asuma las características de un verdadero hurto ante la especial naturaleza del bien involucrado[118].

            Como hemos señalado anteriormente, el objeto de protección de la norma está constituido por las “aguas”, pero siempre y en la medida en que sean consideradas inmuebles por su naturaleza, ya que éstas deben estar dentro de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos fuentes, canales o acueductos.

            En efecto, una represa es una obra realizada para contener o regular el curso de las aguas que sirve también para almacenarlas. La represa en cuanto continente de aguas, puede ser natural o artificial, es decir, construida por la mano del hombre, u obedecer a una conformación propia de la naturaleza.

            El estanque es un lugar que se construye para recoger el agua con fines útiles, como para proveer riego o criar peces, etc., al igual que lo que sucede con “otros depósitos” de similares características o utilidades (p. ej. un dique).-

            El río es una corriente de agua continua y más o menos caudalosa que desemboca en otra corriente similar, en un lago o directamente en el mar. A su vez, el arroyo es un caudal corto de agua y por lo general discontinuo, lo que lo diferencia del río.

Una fuente es un manantial de agua que brota de la tierra, y que también sirve para abastecer de agua a una población o para abrevar animales.

            El canal es un cauce artificial por donde se conduce el agua para darle una salida determinada, o para otros usos múltiples, como por ejemplo el riego.

            Finalmente, el acueducto es un conducto también artificial, por donde pasa el agua para ser trasladada a lugares determinados, y que tiene por objeto –especialmente- abastecer de agua a una población determinada[119].

            Son por tanto, las aguas que se encuentran en estos lugares las que se convierten en el objeto de protección por la norma, y sobre las que recae la sanción al ser sacadas o sustraídas ilícitamente y con el propósito de perjudicar a un tercero.

            En estos casos, el sujeto activo siempre obra “ilícitamente”, es decir, no cuenta con autorización alguna para realizar esa conducta de “sacar” las aguas. Se trata de un elemento normativo del tipo penal que refiere a la conciencia de obrar sin derecho.

            Se podría decir que existe en esta figura una doble modalidad. La que venimos comentando, consistente en sacar las aguas “ilícitamente” -o sea sin derecho alguno- de los lugares antes señalados, conducta ésta que debe ser realizada con el propósito de causar un perjuicio a otra persona; y una segunda modalidad que -a diferencia de lo que sucede en ésa primera parte- que consiste en “sacar” las mismas aguas pero esta vez en mayor cantidad a la que está autorizado el agente, o a las que tenga derecho. Vale decir que en este último caso, la ilicitud se configura al “sacar legítimamente” aguas de dichos lugares, pero haciéndoselo en cantidades mayores a las que el sujeto activo tenga derecho por ley, contrato u otra forma jurídica, o autorización expresa o presunta de su titular.

La diferencia con la hipótesis anterior consiste en que aquí la ilegalidad no se encuentra en el acto de “sacar” las aguas, sino en la cantidad que se saca, y en que, excediendo lo autorizado o lo que se tenga en derecho, se convierte en un acto ilícito reprimido por esta segunda parte del articulado.

 

            b). Aspecto subjetivo. Tentativa y consumación.-

            Para ambas modalidades delictivas, además de la materialidad objetiva del sujeto activo y de tener conciencia de la ilicitud de su acto, el agente comisivo debe estar guiado por un propósito específico que reclama el tipo penal, y que consiste en la intención o propósito de causar un perjuicio a otro. Este último fue un agregado de los redactores del Proyecto de 1917 que lo hicieron con la convicción de “precisar el concepto del delito”, algo que no se encontraba presente ni en el Proyecto de 1891 ni en el de 1906, trastocando en cierta forma la figura, en la que bastaba con el hecho de que el autor obrase “ilícitamente”. Ahora bien, si realmente se había pretendido garantizar con esta disposición la efectividad de los derechos de riego[120], se lo hizo de un modo criticable. Concluyente es la opinión de Soler, quien entiende que el agregado del propósito de causar perjuicio introdujo una lamentable confusión entre este delito y el de daño[121].-

            En efecto, no es lo mismo disponer que el autor obre “con el fin de obtener un provecho” (como decía la anterior disposición), que lo haga del modo actual “con el propósito de causar un perjuicio”. Este propósito constituye una finalidad dañina trascendente al hecho mismo que configura el delito (por ejemplo que se agosten los sembrados, que se enflaquezcan los ganados). Para evitar esta consecuencia se propuso interpretar la norma diciendo que el perjuicio que constituye el objeto de esta figura no es un efecto del hecho, sino que debe entenderse que la conducta causa perjuicio cuando afecta la posibilidad normal del uso y goce del agua por su derecho habiente[122].-

Por tanto, podemos asegurar que el tipo penal se estructura en base a un elemento subjetivo de carácter volitivo, representado por la finalidad que debe inspirar al agente comisivo cuando realiza la acción típica. Ello es claramente significativo en orden a entender que este delito sólo puede conformarse con el llamado dolo directo, y también –por otra parte- que no se exige la concreta producción del perjuicio reclamado por el tipo penal, bastando únicamente que la conducta delictiva haya estado guiada por aquél propósito o intención. En este sentido, no es necesario que el daño se concrete efectivamente en un material menoscabo, bastando que la acción se haya ejecutado con el propósito de inferirlo[123].-

            No obstante dicha finalidad, no parece del todo muy adecuada a la protección que intenta brindarse en ese respecto. Efectivamente, el autor puede estar inspirado en obtener un provecho personal (agua para propio riego o para consumo), y no ya en causar un perjuicio a un tercero titular del derecho sobre el agua. En tales casos será muy difícil acreditar aquel extremo subjetivo exigido por el tipo penal, resultando más apropiado volver a la vieja redacción del artículo que hacía hincapié en aquel otro objetivo, más compatible con el conjunto de sucesos que podrían presentarse en esa dirección. Así, será muy difícil considerar que estará presente este elemento anímico cuando alguien alegue que sacó las aguas de tales lugares para alimentar a su propio ganado y no tenía la menor intención de perjudicar al titular de esa fuente de agua[124].

            Se ha sostenido que con esta exigencia subjetiva presente en la ilicitud, se convierte en un delito de imposible aplicación, a punto tal que el propio Soler llega a afirmar que con este agregado prácticamente se deroga la figura[125].-

            La disposición punitiva no aclara qué clase de “perjuicio” es el que se intenta causar con la sustracción de esas aguas. No haciendo distinción alguna la norma debemos pensar que ese perjuicio podrá ser de cualquier índole, no obstante lo cual lo más apropiado y en la generalidad de los casos, deberá entenderse que se trata de un perjuicio de carácter económico o patrimonial.

            Se trata de un delito de resultado material, pero no requiere la destrucción o el deterioro de cosas que contienen a las aguas, porque ello sería confundir a esta figura con el delito de daño[126].-

            De todos modos, y a los fines de establecer el momento consumativo de este delito, creemos necesario reiterar aquí, que no es necesario que el perjuicio o el daño se concrete efectivamente en un material menoscabo, bastando que la acción se haya ejecutado con el propósito de inferirlo[127], por lo que aquel momento estará determinado por la realización de la conducta típica encaradas con dicha finalidad. Los actos previos a la acción de sacar el agua podrán constituir la tentativa de este ilícito.

                                                 

 

             VI.- ESTORBO AL EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE EL AGUA.-

            Lo que se trata con esta figura no es ya, como en el inciso anterior el desapoderamiento de las aguas, sino el estorbo o turbación del ejercicio que se tiene a disponer de ellas.

            Art. 182, inc.2. “El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas”.-

 

a). Características del tipo penal.

            Lo que constituye una conducta ilícita en este caso son los obstáculos o trabas que el agente comisivo pudiese realizar sobre tal bien particular, y que dificultan el derecho de un tercero a utilizar las aguas, en la medida que lo permitan las reglamentaciones pertinentes.

El texto vigente no exige ningún elemento subjetivo especial (propósito de causar perjuicio), como tampoco de carácter normativo (ilicitud), tal como sucede en el inciso primero ya comentado.-

            La conducta típica consiste en “estorbar” el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre las aguas que se mencionan en el inciso primero de este artículo.

            Es un delito de resultado material cuya conducta típica, la de estorbar, está representada por el hecho de poner estorbos, dificultar o colocar obstáculos en el ejercicio de derechos sobre las aguas, cuyo titular puede ser tanto la persona que tiene su dominio particular, o un tercero autorizado a extraer o sacar aguas de aquellos lugares. Ello porque el delito se vincula no tanto con el derecho sobre las aguas, sino sobre el ejercicio de derechos sobre tales cosas en general, cualquiera su origen o fundamento[128].

            A su vez, la acción puede realizarse de cualquier forma, en la medida en que esa conducta produzca sus efectos sobre los depósitos, cauces, fuentes o accesorios de dichas aguas[129], afirmándose que puede recaer sobre los sistemas utilizados por el titular del derecho sobre las aguas (p.ej. tapando cañerías), o sobre la persona del sujeto pasivo o cualquiera de sus representantes[130], aunque creemos difícil que la conducta pueda recaer sobre las aguas mismas, ya que ello tornaría al hecho como típico en los términos del inciso anterior[131] .-

            El delito se consuma cuando los derechos del tercero se ven menoscabados por la conducta del autor, esto es, cuando se ve estorbado el sujeto pasivo en el pleno ejercicio de los derechos que tiene sobre las aguas.-

            Siendo un delito que requiere de un resultado material, que se concreta en el estorbo de aquellas facultades, es perfectamente admisible la tentativa.

 

            b). Aspecto subjetivo.

            La ilicitud comentada no exige ningún dolo en particular, ni un particular estado de ánimo en el agente comisivo, por lo que es perfectamente posible que el hecho sea cometido con el llamado dolo eventual.

El dolo consistirá en el conocimiento y voluntad de estar estorbando el ejercicio legítimo de los derechos que alguien posee sobre tales objetos, o representarse tal probabilidad y no obstante continuar con la conducta perturbadora.

La forma culposa no está prevista como delito, por lo que la imprudencia o negligencia que causare tales consecuencias resultará atípica.

 

             VII.- INTERRUPCIÓN Y USURPACIÓN DE UN CURSO DE AGUA.-

            Esta figura se conoce con el nombre de interrupción de un curso de agua, aunque también contempla la hipótesis de la usurpación de un derecho referente al curso de las mismas aguas.

            Art. 182 inc. 3. “El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas”.

 

            a). Tipo objetivo del delito de interrupción de curso de agua.

            El inciso 3° del artículo 182 del Código Penal se refiere en su texto a dos conductas delictivas diferentes.

La primera es cuando el autor interrumpe un curso de agua de un modo ilícito. La tipicidad requiere del represamiento, el desvío o detención de las aguas que conforman un río, arroyo, caudal o fuente hídrica. Ello puede hacerse por ejemplo, construyendo represas o diques, de manera tal que el agua de los canales, ríos o arroyos no pueda fluir con normalidad. Igualmente, si la conducta consiste en desviar o detener la normal corriente de los canales, fuentes, ríos o arroyos.-

            Nuevamente aquí, el inciso comentado en su parte primera exige que el autor obre ilícitamente y con el propósito de causar un perjuicio a un tercero. Vale decir que esta disposición contiene los mismos requerimientos que hemos visto al analizar el tipo penal de la primera parte del inciso primero de esta misma norma.

            Se trata de un tipo penal complejo alternativo construido sobre la base de tres acciones típicas, como son la de represar, desviar o detener las aguas de uso común en el sentido que le hemos otorgado como equiparadas a inmuebles por su propia naturaleza, limitadas en este caso a aquellas que tienen un curso que fluye, y que no se encuentran estancadas. Es por tanto que el delito aquí se concentra en el carácter dinámico del agua y no cuando se encuentre en otro tipo estado, diferenciándose de este modo con el objeto de protección del primer inciso de este artículo.-

            Basta la concreción de cualquiera de esas acciones para que el delito quede perfeccionado, y paralelamente, la realización de varias o algunas de tales conductas no multiplica la delictuosidad del hecho típico.-

            En el primer caso el sujeto activo debe “represar”, es decir, construir una represa en un lugar donde no se encuentra autorizado para hacerlo. Es por consecuencia que el autor obra ilícitamente, es decir, con conciencia de la ausencia de derecho o autorización para actuar de tal modo.

Es claro que no necesariamente debe tratarse de una verdadera “represa” en términos técnicos desde la perspectiva arquitectónica, o de verdadera obra de ingeniería. La acción de represar debe ser entendida de modo amplio, y en ese orden abarcaría el hecho de embalsar las aguas, estancarlas de cualquier modo y por cualquier medio[132]. Para la consecución de tal conducta el agente puede obrar construyendo dicha obra con materiales sólidos, o utilizando otros elementos (troncos, palos, etc.) de manera que acumule el agua que fluye de un río, arroyo, canal o fuente. De esta manera imposibilita el legítimo derecho que tiene otro sobre ese curso de agua, ya sea para su uso o aprovechamiento de cualquier forma, a la par de poder querer causar un perjuicio a un tercero.

Sentado ello, y desde esta visión, el acto de “represar” no deja de ser una forma de “detener” el curso de tales aguas, que ya está contemplada por otra de las acciones típicas señaladas en la figura, con lo cual bastaba esta última para que la construcción de la represa quede abarcada por ella.

            También puede cometerse este delito “desviando” el curso de las aguas.

La desviación típica implica aquí el hecho de sacarlas o apartarlas de su curso natural, ya sea en forma parcial o total[133]. Dentro de esta modalidad comisiva, el desvío consiste en derivar el agua hacia un lugar que no es el natural, o para otro que no estaba previsto para tal finalidad. Por lo general -en estos casos- el autor emplea medios técnicos, mecánicos o manuales, a través de excavaciones o pozos o actos similares, modificando el curso natural del agua, aunque siempre guiado por el propósito de perjudicar a un tercero.

            La última forma comisiva está configurada por hecho de “detener” tales aguas. La detención del agua importa el estancamiento de algún modo que no constituya la acción de represar, ya expresada en la primera de las acciones típicas. Se detiene el agua cuando se impide que llegue a donde tenía que llegar, anulando completamente su corriente[134].-

            La diferencia que existe entre este delito y el de sustracción de aguas del inciso primero, radica en que en este último el sujeto actúa llevándose el agua (sacando) de forma tal semejante a un apoderamiento, mientras que en inciso tercero solo la desvía, detiene o represa, llevando el agua a otro lugar o no permitiendo que fluya por su cauce natural. Es por ello que denominamos a este delito como interrupción del curso de aguas, ya que en todos los casos se interrumpe su flujo natural, perjudicando a terceros que tienen alguna clase de derecho sobre él.

 

            b). Tipo subjetivo. Consumación.

            Es un delito doloso caracterizado por el elemento subjetivo volitivo reclamado por el tipo penal, que consiste en la intención de causar un perjuicio a otra persona. Este perjuicio puede de ser de cualquier naturaleza, y por lo general será de índole económica u otro de utilidad personal para quien tenga derecho a su utilización. Pero como la ley no aclara, bien puede ser que la intención de perjudicar no esté dirigida a dicha persona, sino causar un daño a un tercero (por ejemplo, destruyendo su sembradío por la acción del agua, o para impedir el regado de un fundo vecino o alejado y de tal modo arruinar una eventual cosecha de granos de su titular).

            En tales condiciones habría que distinguir si el autor obró con esa intencionalidad, en cuyo caso la figura delictiva de daño en grado de tentativa podrá concurrir con la presente, o si realmente el daño se efectivizó, lo que podría a todo evento generar un concurso ideal entre ambos delitos consumados.

            También podría suceder que en la voluntad del agente, ese “perjuicio” no se dirija contra alguien en particular, y la intención del autor sea –v.g.- anegar determinados campos o zonas rurales, lo que puede dar lugar a la comisión (aun en grado de tentativa) del delito de inundación previsto tanto por el art. 186 como el art. 187 del Código Penal, si es que se ha generado o podido generar con su acción un peligro común que implique una afectación de la Seguridad Pública.

Entendemos que -dadas las particularidades de estas últimas ilicitudes- las mismas están excluidas de la posibilidad de aplicación en este supuesto, ya que la disposición hace referencia al propósito de causar un perjuicio a “otro”, por lo que el sujeto está perfectamente individualizado y ello excluye la indeterminación del sujeto pasivo, característica decisiva de las figuras contenidas en el Título VII (delitos contra la seguridad pública) del Código Penal.

De todos modos, existiendo un elemento de tendencia anímico presente en la figura, el delito solo puede ser cometido con dolo directo, siendo imposible su comisión a título de dolo eventual.

            Configura también, un delito de resultado material que requiere que el hecho haya provocado el represamiento, el desvío o la detención concreta de las aguas mencionadas en la figura. El momento consumativo coincidirá con la realización de alguna de las acciones típicas expresadas en el tipo penal, siempre y cuando estén orientadas con aquella finalidad mencionada. Siendo ello así, la tentativa resulta admisible y coincidirá con aquel momento en que se intenta perpetrar alguna de las acciones típicas aquí comprendidas, las que no llegan a concretarse por causas ajenas a la voluntad del autor.

            En razón a la existencia de ese elemento subjetivo de carácter volitivo, diferente del dolo, no es exigencia típica que se haya llegado a ocasionar un perjuicio efectivo a otro, siendo suficiente que el autor haya obrado con dicho propósito.

 

            VIII). LA USURPACIÓN DE UN CURSO DE AGUA.

            La otra modalidad delictiva contenida en el tipo penal consiste en “usurpar un derecho cualquiera referente al curso de las aguas”, despojando de tal modo al sujeto pasivo del derecho al uso o goce sobre algunos de los cursos de agua (arroyos, canales, etc.). Esta conducta aparece “insólitamente” a continuación de la interrupción de un curso de agua, y sin una coma de por medio, conforme lo describe Edgardo Donna[135].-

            Entendemos que aquí no se exige ni la ilicitud ni el propósito de perjudicar a un tercero, que está reservada para la primera modalidad (represar, desviar o detener aquellas aguas)[136]. Y ello en tanto pensamos que en realidad lo que sucede, es que la misma “usurpación” presupone la ilegitimidad de dicha conducta y el consecuente perjuicio al titular de los derechos sobre tales aguas. Participamos de aquellos que tratan a esta figura como un tipo penal autónomo[137], al que no se le exige el especial elemento anímico que caracteriza al represamiento, desvío o detención de aguas. Es un delito genérico, y por demás diverso al tipo penal contenido en el mismo inciso[138].

            Dijimos que lo que caracteriza a este delito es la “usurpación”, vale decir, el apropiarse del ejercicio de un derecho real que pertenece a otra persona y que implica, en todo caso, el goce del agua[139].  Recae sobre los derechos de propiedad, explotación, tenencia, posesión, de riego, o uso respecto del curso de agua respectivo[140].-

Como bien sostiene Núñez, no se trata de un acto material ejecutado sobre el curso de agua, sino que el objeto del delito es el derecho real o personal al uso y goce del agua, en sí mismo[141].

Así las cosas, la conducta típica de “usurpar” debe ser entendida en ese contexto, y en cuanto implica despojar o quitar a otro el derecho que tiene sobre el curso de las aguas y no sobre las aguas en sí mismas, por lo que el damnificado puede ser el titular de las aguas, o bien un tercero a quien se le ha asignado cierto derecho de uso sobre ellas.-

Siendo ello así advertimos la dificultad en la configuración de esta conducta delictiva, porque lo que se debe “usurpar” es un derecho que un tercero posee sobre el uso de tales aguas. Los derechos son aquellas facultades que le confieren al titular la libre disposición de estas aguas. No se tratará entonces de uso ilegítimo o indebido de tales bienes, sino la exclusión de ese derecho en favor del sujeto activo. El autor debe aquí pretender sustituir –total o parcialmente- el legítimo derecho que otro posee sobre las aguas, con lo que no bastará una utilización de esas aguas sin el conocimiento y autorización del titular del derecho, sino la voluntad de excluirlo ilegítimamente de esas facultades y su consecuente utilización por parte del sujeto activo. Podrá cometerse, por ejemplo, a través de la inscripción del bien a nombre del autor del hecho, o su transferencia a un tercero[142], lo que lo convertiría en un delito de carácter “registral”, al que debería agregársele la comisión de un delito contra la fe pública (falsedad documental)[143]. Creemos que la redacción es defectuosa y conlleva dificultades interpretativas como la mencionada respecto del aspecto subjetivo del tipo penal, por lo que debería suprimirse y corregirse en la debida forma para evitar su ambigüedad.

Continuando con lo antes dicho, debe mencionarse que la acción puede recaer también sobre las aguas que constituyen bienes públicos respecto de los cuales no se han constituidos derecho de uso y goce, porque lo que se sanciona es el uso y goce de un curso de agua que no le pertenece al autor, ni sobre el cual tiene algún derecho de esta naturaleza[144].-

            En todos estos supuestos, pero fundamentalmente en este último, el autor del hecho no debe haber provocado un anegamiento de superficies normalmente destinadas a no recibir las aguas, porque de lo contrario podríamos encontrarnos en presencia del delito de inundación previsto por el art. 186 del Código Penal, si es que se produce un peligro común para los bienes o las personas en general, afectándose de tal modo la seguridad pública o seguridad común que haría desplazar esta forma punitiva a aquella figura más grave.-

 

            d). Tipo subjetivo.

            El delito aquí previsto es doloso, no admitiendo su modalidad comisiva a título de culpa. No exigiendo dirección anímica alguna, el delito podría cometerse tanto con dolo directo como con dolo eventual[145].-

            Sostenemos ello no solo por la estructura del texto legal, sino porque aquella finalidad (propósito de causar perjuicio) estaría ínsita, o representada subjetivamente en la psiquis del autor que realiza una conducta de “usurpación” de un derecho cualquiera referente al curso de aguas que sabe le son ajenas, por lo que entendemos que el dolo eventual es perfectamente compatible con esta ilicitud.-

 

            e). Agravante común para todas las conductas.

            El artículo 182 del Código Penal en su parte final prevé una agravante común para los tres incisos del citado artículo.

Art. 182 “in fine”: “La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos”.-

Esta agravante resulta aplicable cuando se rompen o alteran los diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los  cursos de agua mencionados en la disposición (ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos)

            Desde el punto de vista subjetivo el autor debe obrar “para cometer los delitos expresados en los números anteriores”. Como dice Buompadre[146], si esta no fuera la finalidad, el delito queda desplazado hacia otra figura, por ejemplo, daño”, a lo que agregamos también el llamado “rotura de dique” del art. 188 párrafo primero del Código Penal, o directamente el “estrago” contemplado por el art. 187 del texto punitivo, según las circunstancias

            Teniendo en cuenta que la razón del agravamiento está dada por la función que cumple la obra, la destrucción o la modificación puede ser total o parcial. Si la rotura o la alteración resultan parciales, serán típicas si vuelven impropia a la obra para sus fines e importan un menoscabo de su funcionamiento estructural.-

            Visto desde esta perspectiva el agravamiento de la penalidad se funda en un mayor contenido de injusto puesto que a cualquiera de aquellas acciones típicas se agrega un daño de consideración que justifica su mayor punibilidad.

            Presupuesto de aplicación de esta última figura agravada es la inexistencia de un peligro común para las cosas o las personas en general, puesto que de ser así, esta figura quedaría desplazada por la aplicación del art. 187 o 188 del Código Penal en cuanto sanciona el delito conocido como rotura de dique, o el estrago, que se caracterizan por generar un peligro para la seguridad común.

 

 

 

Dr. Alejandro Tazza

Facultad de Derecho

Universidad Nacional de Mar del Plata.-

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Nos hemos ocupado de estas ilicitudes en nuestra obra “Código Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte Especial”, T° II, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta Fe, 2018, pag. 271 y siguientes, al cual remitimos.-

[2] Ver Comparato, Fernando Carlos, “Apuntes sobre el despojo como modalidad de usurpación”, en Revista de Derecho Penal, “Delitos contra el Patrimonio – I”, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2012, pag. 362. Excepción a ello podría considerarse el magnífico trabajo de Jonatan Robert a quien seguimos en gran parte de esta tarea. Ver Robert, Jonatan, “Usurpación”, en Código Penal Comentado de Acceso Libre, Revista de la Asociación de Pensamiento Penal, pag. 2 y siguientes.-

[3] Cfr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° IV, Ed. Tea, 1978, pag. 450.-

[4] Ver autor y obra citada, misma página.-

[5] Ver Damianovich de Cerredo, Laura T. A., “Delitos contra la Propiedad”, Ed. Universidad, Argentina, 1983, pag. 445.-

[6] Cfr. Robert, Jonatan, “Usurpación”, en Código Penal Comentado de Acceso Libre, Revista de la Asociación de Pensamiento Penal, pag. 2 y siguientes.-

[7] No quedan incluidos en este delito los inmuebles por accesión (art. 226 del Código Civil y Comercial), toda vez que su inmovilización por adhesión impide que sean poseídos separadamente del suelo, y en el caso de separación, su naturaleza será mueble y objeto de otros delitos.-

[8] Cfr. Robert, Jonatan, ob. cit., pags. 11 y 12.-

[9] Cfr. Cam. Nac. Crim., Cap. Fed., Sala I, “Radaelli”, del 28-10-2005, JPBA 132, pag. 32.

[10] Ver Cam. Nac. Crim., Cap. Fed., Sala I, “Solari”, del 4-7-2001, JPBA 118, pag. 27.-

[11] Ver Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 452.-

[12] Cfr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino” ya citado, pag. 158 y 159.-

[13] Cfr. Cam. Nac. Casac. Penal, Sala III, “Domínguez”, del 11-3-2003, JPBA 120, pag. 24.

[14] Ver Cam. Apel. Crimi. y Correc., Santiago del Estero, “Martineti”, del 15-2-2005, SAIJ Z0110168.-

[15] En igual sentido, ver Jonatan, Robert, ob. citada, pag. 6.-

[16] Cam. Nacional de Casación Penal, Capital Federal, “Domínguez”, 11-3-2003, SAIJ – 33008785.-

[17] Ver Creus, Carlos – Buompadre, Jorge, “Derecho Penal –Parte Especial”. T° I, Ed.Astrea, 7ma. Ed.,Bs. As., Argentina, 2007, p. 613.-

[18] Ver Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, T° VI, citado por Comparato, Fernando C., ob. cit., pag. 363, nota nro. 2.-

[19] Ver Robert, Jonatan, ob. cit., pag. 9., con cita de José Luis Clemente y Gerardo Sebastián Romero, “El delito de usurpación”, Lerner Editora SRL, Córdoba, 2005, pag. 83.-

[20] Ver fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba –Sala Penal, in re “Leonetti, César E”, cit. Robert, Jonatan, ob. cit.,pag. 9, fallo del 4 de septiembre de 2009.-

[21] Ver Superior Tribunal de Justicia, Viedma (Río Negro), “González”, del 30-4-2019, SAIJ F0084713, con cita de Gallegos, “El delito de despojo de la tenencia o de la posesión”, pag. 19

[22] Ver Núñez, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, T° V, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1976, pag. 487.-

[23] Aguirre Obarrio, Eduardo, “Los Delitos”, Ed. Tea, Bs. As, 1966, T. II, pag. 527.-

[24] Se ha entendido como equiparado a la violencia el cambio de cerraduras, utilizándose para ello una ficción jurídica, pues la mayor parte de las veces el cambio lo hace un cerrajero utilizando recursos normales. Sería un absurdo exigir que el cambio de cerradura se haga a hachazos o con un soplete, para que el acto comisivo pueda ser tenido por violento. Cfr. Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala VI, “Kalciyán”, del 17-5-2006, en igual sentido, misma Sala, “Romero” del 20-10-2005; y “Simón” del 13-12-2002; Cam. Penal Rosario, Sala III, “Juárez”, del 13-11-2008, La Ley Litoral, Abril 2009, Año 13, Nro. 3, pag. 349 y sgtes..-

[25] En igual sentido ver Fígari, Ruben, “Reflexiones sobre la reforma introducida en el delito de usurpación”, www.rubenfigari.com.ar, Julio 20 de 2010., Bruzzesi, Lucas, “Delitos de Usurpación – Art. 181 inc. 1: Doctrina y jurisprudencia sobre su tipicidad”, Diario Penal, nro. 160 del 18-8-2017, pag. 2 ., Robert, Jonatan, con su cita de la Cam. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Penal, “P. s/ usurpación”, del 30-1-2002, y Villada, Jorge “Curso de Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. La Ley 2013, pag. 509. También el Superior Tribunal de Justicia de Riío Negro, “González”, del 30-4-2019 SAIJ – F0084712. En sentido contrario ver Donna, Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II-B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2016, pag. 800, para quien la violencia siempre es física, y no debe confundirse con la fuerza sobre las cosas.

[26] Cfr. Núñez, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, T° V, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1976, pag. 488.-

[27] Ver Suprema Corte de Justicia de Mendoza, La Ley 116-703; Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, “Gutiérrez”, del 19-2-2001, SAIJ – W0001302. Para Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 800, ello es desobedecer el principio de legalidad, citando la jurisprudencia que allí lo afirma. En el mismo sentido Núñez, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1976, pag. 489, para quien la jurisprudencia ha alterado este concepto al declarar que constituyen violencia cambiar la cerradura, o su combinación, echar un pestillo por la parte interior de una puerta, o clausurarla con candado y cerradura, conforme los fallos de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal allí citados.-

[28] Cfr. Soler, Sebastián, obra citada, T. IV, pag. 453.-

[29] Cfr. Robert, Jonatan, ob. cit., pag. 33.-

[30] Fígari, Rubén, ob. citada.-

[31] Cfr. Cam. Nacional Criminal y Correccional, Sala I, “Bagucar, Miguel”, del 16-6-2004, citado por Bruzzesi, Lucas, trabajo antes dictado, publicado en Diario Penal, nro. 160, del 18-8-2017.-

[32] Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 490

[33] A los efectos de este último medio comisivo, se ha requerido que el engaño sea anterior a la causa de inicio de la tenencia, de manera tal que pueda sostenerse que de no haber mediado la actitud ardidosa el sujeto pasivo no habría entregado la tenencia de la cosa, Cfr. Cam. Nac. Casac. Penal, Sala III, “Gómez”, del 14-5-2002, causa nro. 3756. Ver cita en nuestro trabajo, “Código Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte Especial”, T° II, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2018, pag. 275.-

[34] Cfr. Cam. Nac. Casac. Penal, Sala I, “Elordi”, del 27-10-2005.

[35] Cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 492.-

[36] En términos similares ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 492.-

[37] Ver Bruzzesi, Lucas, “Delitos de Usurpación – Art. 181 inc. 1: Doctrina y jurisprudencia sobre su tipicidad”, Diario Penal, nro. 160 del 18-8-2017, pag. 2.-

[38] Fígari, Rubén, “Reflexiones sobre la reforma introducida en el delito de usurpación”, www.rubenfigari.com.ar, Julio 20 de 2010.-

[39] Ver Cam. Nac. Crim. y Correc., Sala V, “López”, del 13-8-2007, c. 32.515, con cita de Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial, pag. 586, citados en Tazza, Alejandro, obra y pagina citada anteriormente.-

[40] Ver Tazza, Alejandro, ob. cit, con cita de Jurisprudencia Argentina, T. 1962-V, pag. 383; J.A, 1962-II, pag. 336; J.A. 1963-III, pag. 189; El Derecho, T. 3,pag. 30;La Ley T. 16, pag. 372 y Trib. Oral Fed. Nro. 14, Cap. Fed., “Andrade”, del 9-12-2005, JPBA 132, pagt. 40.-

[41] Fígari, Rubén, ob. cit.-

[42] Cfr. Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, “Pared”, del 20-9-2012, SAIJ – Y0021828.-

[43] Cfr. Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala VI, “Annovassi”, del 12-4-2006, causa nro. 29.178, con disidencia del Dr. Luis Bunge Campos, que sostuviera allí que quien detenta la cosa o la posee no comete el delito porque no despoja. Ver también plenario “Contarino” de la Cam. Nac. Crim. y Correc. Cap. Fed., del 13-8-1964.-

[44] Ver Trib. Oral Fed. Crim. nro. 14, Cap. Fed., “Andrade”, del 9-12-2005, JPBA 132, pag. 40.-

[45] Únicamente cuando pretenda dolosamente despojar a quien detenta un legítimo ejercicio de un derecho real sobre un inmueble, podrá asegurarse que la comisión delictiva se  encuentra perfeccionada. De adverso, cuando la situación fáctica se relacione con la discusión de la validez, extensión o interpretación de contratos u otras relaciones jurídicas preexistentes, el hecho deberá resolverse por las vías procesales alternativas que se instituyen a lo largo del ordenamiento jurídico en general, no siendo necesario recurrir al derecho penal para solucionar esta clase de conflictos. Cfr. Nuestra obra, pag 279.

[46] Jurisprudencia Argentina 1986-II.Síntesis.-

[47] Fontán Balestra, obra citada, T. VI, pag. 241.-

[48] Ver Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala IV, “Rojas Bocanegra”, del 29-4-2005, JPBA 129, pag. 27.-

[49] Cfr. Cam. Nac. Crim. y Correc., Capital Federal, Sala IV, “Argamedo”, del 30-5-2008, con cita de Donna, Edgardo A. “Derecho Penal – Parte Especial”, t. II-B, Rubinzal – Culzoni, Sta Fe, 2001, pag. 738 y su cita de Salvat.-

[50] Así se ha sostenido por el titular del Juzgado de control en lo Penal Económico de la ciudad de Córdoba, Dr. Offredi, en los autos “Alvarez, Marcos s /usupación”, del 3-10-2014, para quien el sentido de la clandestinidad debe buscarse en el ocultamiento para evitar la resistencia.,SAIJ R0022008.-

[51]Aun cuando se haya intimado su desocupación, y el pretendido derecho que se ejerce ha sido público (sin ocultación), el suceso no guarda tipicidad con la conducta aquí sancionada por esta disposición penal. Ver Cam. Fed. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala I, “Capristo”, del 18-12-2007.

[52] Ver fallo del Superior Tribunal de Río Negro, “González”, del 30-4-2019, anteriormente citado.

[53] Ver Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala I, “Carvajal Silveira”, del 15-10-93, elDial –AI899.-

[54] Ver mismo tribunal que nota anterior, “Esquivel”, del 22-32002, elDial –AI1494.-

[55] Cfr. Cam. Apel., Crim. y Correc.de Santiago del Estero, “Belizán”, del 20-2-2007, SAIJ – Z0108503.-

[56] Ver Villada, Jorge, “Curso de Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. La Ley, Bs. As., 2014, pag. 506, con cita de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala V, fallo del 6-5-1986.-

[57] Cfr. Cam. Nac. Apel. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala I, “Esquivel”, del 22-3-2002, SAIJ – G0021448.-

[58] En igual sentido, ver Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala V, “Gallardo”, del 22-3-2006., causa nro. 28.480. En el mismo orden de ideas ver Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 805. Alguna jurisprudencia ha exigido –indebidamente a nuestro criterio- un dolo específico o elemento subjetivo consistente en la intención de sustituirse en el ejercicio de los derechos sobre el inmueble (ver JA 1959-III-137 y La Ley 110, 28-I-963 con nota de Carlos Rubianes, entre otros.-

[59] En igual sentido, Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 496

[60] Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 496.-

[61] Cfr. Trib. Sup. Córdoba, Sala Penal, “Murúa”, del 10-12-2008, JA, Fasc. 1, 2009-II, abril de 2009, pag. 91; y Cámara Criminal de Tucumán, Sala 2°, JA 1961-IV-16.-

[62] Ver Cam. Criminal de Comodoro Rivadavia (Chubut), “M., C.A s/ usurpación por despojo en concurso real con robo en despoblado”, del 2-19-2007, SAIJ – Z0120869.-

[63] Cfr. Cámara Fed. Casación Penal, Capital Federal, “Administración de Infraestructuras Ferroviarias S.E., Región I s/ recurso de casación”, del 12-9-16, SAIJ – Y0021922.-

[64] Cfr. Cam. Apel. Crim. y Correc. Chubut, “M., C.A.”, del 2-10-2007, SAIJ – Q0019681.-

[65] Cfr. Cam. Apel. Crim. y Correc., Santiago del Estero, “Belizán”, del 20-2-2007, SAIJ – Z0108503.-

[66] Ver Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala V, “Espínola”, del 13-7-2001, JPBA 118, pag. 28.-

[67] Ver Comparato, Fernando C., ob. cit., pag. 364.-

[68] En igual sentido ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 498, quien aclara que la tentativa de despojo no equivale a la usurpación del inciso tercero, puesto que la tentativa de despojo exige objetivamente actos tendientes a despojar, mientras que el inciso tercero requiere solo actos turbatorios, que son distintos a los de despojo.-

[69] Ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 507 con la referencia al Proyecto de Código Penal de Tejedor y su “Curso de derecho criminal”, Bs. As., 1871, num. 473.-

[70] Es muy importante a este respecto recordar a Francesco Carrara cuando dice que “El delito de remoción de términos, desconocido en aquellos pueblos que no tenían propiedad territorial, fue considerado, en cambio como gravísimo  por los pueblos que vivían de la agricultura…de aquí la idea de llamar a la religión en auxilio de la propiedad amenazada, imaginando al dios Termino…es así que Moisés ordenó que los levitas pronunciaran de cara al pueblo, maldición solemne contra el que removiera los términos de la propiedad vecina (Deuteronomio, XIX, 14, XXVII, 17). Carrara, Francesco, “Programa de Derecho Criminal”, parágrafos 2419 y 2420, citado en nuestra obra “Código Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte Especial”, T° III, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2018, pag. 280.-

[71] Aguirre Obarrio, Eduardo, obra citada, T. II, pag.534.-

[72] Cfr. Juzg. Correc. Córdoba, nro. 32, “D. De P.”, del 25-10-2002, JPBA 125, pag. 72.

[73] Buompadre, Jorge “Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. Mave, Bs. As., 2000, T.II, pag. 264; Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 507; Clemente, obra citada, pag. 116; Soler, obra citada, T. IV, pag. 460.-

[74] Sebastián Soler, T° IV, pag. 534, cit. por Robert, Jonatan, obra citada, pag. 66 y su nota.-

[75] Cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 510.-

[76] En este sentido ver Robert, Jonatan, ob. cit., pag. 67.

[77] Ver Soler, obra citada, T. IV, pag. 459.-

[78] Cfr. Trib. Casac. Penal, Bs. As., Sala I, “G. L.H.”, del 8-8-2006, JPBA 133, pag. 30.-

[79] Cfr. Trib. Casac. Bs. As., “G.L.H”, JPBA 133, pag. 30.

[80] Ver Juzg. Correc. Nro. 32 Córdoba, JPBA 125, pag. 72.-

[81] Cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 509. Con toda sabiduría agrega Soler que si la destrucción o alteración (desplazamiento) es una acción tomada en cuenta como medio de apoderamiento, parece que con respecto a nuestra ley es válida, en general, la enseñanza de Carrara, según la cual, el autor de este delito es el ocupante del fundo vecino (Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 460 y nota respectiva).-

[82] Ver Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. Astrea, 6ta edición, Bs. As. 1997, citado por Robert, Jonatan, ob. cit., pag. 70, al igual que Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 509, y Fontán Balestra, T°IV, 604, entre otros.

[83] Ver Villada, Jorge, “Curso de Derecho Penal”, Ed. La Ley, Bs. As., 2014., pag. 513.-

[84] Cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 507.-

[85] En igual sentido ver Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 461 y Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 508.-

[86] Ver Juzg. Correc. Córdoba, nro. 32 anteriormente citado, JPBA 125, pag. 72.

[87] Ver Cam. Nac. Casac. Penal, Sala I, “Arroyo”, del 29-12-2004, JPBA 128, pag. 107.-

[88] Ver Robert, Jonatan, con cita de Clemente y Romero, pag. 141, en ob.cit., pag. 68 y nota 184.-

[89] Cfr. Cam. Apel. Crim.y Correc., Santiago del Estero, “Ramón Alanis”, del 20-6-2003, SAIJ – U0013200.-

[90] Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 460.-

[91] En igual sentido ver Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 812

[92] Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 812 con cita de Carlos Creus.-

[93] Ver Trib. Sup. Justicia Córdoba, Sala Penal, “Dapuetto de Palo”, del 14-6-2004, LLC 2004, 918 y DJ 13-10-2004, 516.-

[94] Cfr. Cam. Crim. y Correc., Civil, Comercial, Famil. y Trabajo de Deán Funes, “Bula”, del 18-2-2005, LLC 2005, julio, 676.-

[95] Cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 502.-

[96] Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 807, con apoyo en Molinario – Aguirre Obarrio, citados en la nota respectiva.-

[97] Cfr. Robert, Jonatan, ob. cit., pag. 73, con cita de Marín, Derecho Penal, 536, nota 132.-

[98] Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 407/408

[99] Ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 504.

[100] Ver Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 458.-

[101] Debe demandar la posesión por vías legales conforme el art. 2239 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 809, y en igual sentido Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 458

[102] Ver artículo 2240 “Defensa extrajudicial”, del Código Civil y Comercial de la Nación.-

[103] Cfr. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, “P. L., M. Z.”, del 22-4-2013, SAIJ – V0001496.-

[104] Cfr. Robert, Jonatan, ob. cit., pag. 76.-

[105] Ver Robert, Jonatan, obra mencionada, pag. 76, cdon cita de Cam.Crim y Correc., Capital Federal, Sala IV, “Saravia, Luis”, del 5-8-82.-

[106] Ver Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala IV, “Stábile”, del 12-11-2002, JPBA 121, pag. 34, y Trib. Casac. Penal Bs. As., Sala III, “M., G.D.”, del 20-11-2007.-

[107] Cfr. Cam. Crim. y Correc., Civ., Com., Fam. y Trabajo de Deán Funes, “Garabato”, del 15-10-2004, LLC, 2005 (febrero), pag. 105.-

[108] Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sala Civil y Penal “P.L.M.Z. s/ usurpación de propiedad y otros delito”, del 22-4-2013, con cita de Zannoni, Eduardo A. – Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, tomo 10, Editorial Astrea, página 572.-

[109] Creus, Carlos, ob. cit., pag. 493, citado por Robert, Jonatan, quien agrega en el mismo sentido la opinión compartida de Fontán Balestra, Clemente y Romero, y Villar entre otros, según nota 210 de la obra citada, complementada con la jurisprudencia emergente de la Cam.Nac. Crim. y Correc., Sala VII “Nahijam, Enrique”, del 15-4-2004, registrada en nota 204 del mismo trabajo.-

[110] Cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 505.-

[111] De la misma opinión es Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 809

[112] Cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 505

[113] Admite la tentativa Manzini, cit., por Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 505 y nota nro. 131; también lo hace Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 810.-

[114] Cfr. Robert, Jonatan, ob. cit., pag. 79.-

[115] Buompadre, obra citada, T. II, pag. 267.-

[116]Ver Cam. Nac. Crim. y Correc., Cap. Fed., Sala I, “Nieto”, del 23-6-60, LL 1961-III-265.-

[117] Cfr. Creus, Carlos, “Reformas al Código Penal – Parte Especial”, Ed. Astrea, 1985, pag. 86, con cita de Ricardo Núñez en igual sentido.-

[118] En igual sentido Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 825

[119] Ver la interpretación de tales conceptos en nuestra obra “Código Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte Especial”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2018, T° II, pag. 288

[120] Hay provincias, como Mendoza, donde las condiciones del suelo hacen indispensable la existencia de un buen sistema de riego para la explotación de la tierra y sería inútil en tales regiones, la protección penal de la propiedad privada del suelo si, simultáneamente, la ley no protegiera los derechos al riego de sus agricultores, pues privada de éste la tierra sería un yermo”. Aguirre Obarrio, Eduardo, obra citada, T. II, pag. 536. Igual crítica formula Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 818

[121] Ver Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 451 y siguientes.-

[122] Ver Carlos Creus, “Reformas al Código Penal – Parte Especial”, Ed. Astrea, 1985, pag. 85, para quien esa interpretación si bien llegaría a solucionar la inoperancia punitiva de la norma, no hace sino equiparar el elemento subjetivo a un “dolo común”, desconociendo la especial que a éste le otorga la ley.-

[123] Cfr. Cámara de Acusación de Salta, Sala III, Penal, “Gálvez”, del 23-12-2010, con cita de Cam. Apel. Trelew, Sala 1°, del 11-2-1997, SAIJ – S0007526.-

[124] Ver lo que decimos en nuestro trabajo “Código Penal de la Nación Comentado – Parte Especial”, T° II, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2018, pag. 289.-

[125] Ver Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 816 con cita de Soler, IV,422.-

[126] Ver fallo citado en nota anterior.-

[127] Cfr. Cam. Apel. Trelew, Sala 1ra., “Sandoval”, del 11-2-97, Lexis nro. 15/5760. Ver nota nro. 122.-

[128] Ver Tazza, Alejandro, ob. cit., pag. 290.-

[129] Ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 519, con la opinión concordante de Gomez, IV,382, y Molinario, pag. 605.-

[130] Cfr. Creus, Carlos, ob. cit., pag. 583. Siempre y cuando ello influya directamente sobre los objetos protegidos, pues el hecho de molestar o perturbar al titular de las aguas no es constitutivo de este delito.-

[131] En contra, Creus, Carlos, ob. cit, pag. 583.-

[132] Cfr. Villada, Jorge, “Curso de Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. La Ley, 2014, pag.518.-

[133] Cfr. Villada, Jorge, ob. cit., pag. 518

[134] Ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 521. En igual sentido Carlos Creus, “Reformas al Código Penal – Parte Especial”, Ed. Astrea, 1985, pag. 87.

[135] Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 818.-

[136] En contra de esta posición ver Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 819, Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial – T° III, pag. 341, Ed. La Ley, Bs. As., 2013, y Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 522.-

[137] Cfr. Creus, Carlos, “Reformas al Código Penal – Parte Especial”, Ed. Astrea, 1985, pag. 87.-

[138] Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 818.-

[139] Cfr. Creus, Carlos, “Reformas al Código Penal”, Parte Especial, pag. 88, Ed. Astrea, 1985, con cita de Núñez, Ricardo, ob. cit, pag. 522.-

[140] Cfr. Villada, Jorge, ob. cit., pag. 519.

[141] Ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 522.

[142] Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 819, con cita de Núñez, Ricardo, pag. 522.-

[143] Ver Creus, Carlos, “Reformas al Código Penal – Parte Especial”, Ed. Astrea, 1985, pag. 88.-

[144] En igual sentido Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 522. Creus hace mención a que en la ley 21.338 se hacía referencia expresamente a las aguas “públicas o privadas” esas calificaciones desaparecieron del texto vigente. Sin embargo, la doctrina que ha versado sobre este último a la conclusión de que, siendo el bien jurídico protegido el uso y goce de las aguas fundado en un derecho personal o real cualquiera, nada se opine a aquéllas sean del dominio público. Ver Creus, Carlos, “Reformas al Código Penal” ya citado, pag. 86.-

[145] En contra de esta opinión ver Núñez, Ricardo, ob. cit., pag. 522, Fontán Balestra, ob. cit., pag. 341 y Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 819, quienes sostienen que la dirección subjetiva de la primera parte del articulado es aplicable a todas las modalidades.

[146] Buompadre, Jorge, Obra citada, T. II, pag. 270.-