BREVES REFLEXIONES SOBRE LA PANDEMIA Y SU RELACION CON LOS HURTOS Y ROBOS
AGRAVADOS.
Nos hemos propuesto aquí analizar la posible incidencia de la declaración de pandemia por la transmisión de coronavirus (COVID-19), y la imposición de un asilamiento obligatorio y preventivo dispuesta por los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) del Poder Ejecutivo Nacional números 260 y 297 del año 2020 con relación a ciertos delitos contra la propiedad.-
Concretamente
vemos que nuestro sistema punitivo establece que tanto el delito de hurto como
el de robo se verán agravados cuando se cometieren “con ocasión de un incendio,
explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o
aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública o de un infortunio particular de la víctima” (arts. 163 inc.
2° y art. 167 inc. 4° del Código Penal).-
La
consecuencia de estimar a la pandemia por transmisión del virus covid-19 como
una posible circunstancia agravatoria en estos términos no es una cuestión
menor, ya que eleva la pena del delito de hurto hasta los 6 años de prisión, mientras
que la de robo se extiende hasta llegar a los 10 años de la misma especie de
pena.
Analizaremos
en consecuencia, las particularidades que presenta la figura del hurto
calamitoso, y las conclusiones a las que arribemos en esta incidencia serán
extensibles al delito de robo por lógica consecuencia.
Veremos –en
apretada síntesis- las características de esta agravación delictiva.
I.- Hurto calamitoso.-
Se denomina así al hecho del apoderamiento
ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, cuando se produce en
ciertas circunstancias de desastre o conmoción pública o cuando el autor se
aprovecha de un infortunio personal de la víctima.
El inciso 2° del artículo 163 del Código Penal dispone:
Art. 163 inc. 2: “Cuando el hurto se cometiere con
ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de
ferrocarril, asonada, motín o aprovechando las facilidades provenientes de otro
desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado”.-
El texto
proviene del Proyecto de 1891, que en lo sustancial lo toma del Código Italiano
de 1890, sin perjuicio de basarse también en otras fuentes legislativas de la
época, como el código húngaro, holandés y uruguayo[1].
Como bien
señalaba Soler, con esta redacción bien podría pensarse que se trata de dos
supuestos diferentes, es decir, de cometer el hecho “con ocasión” de un
desastre, y la otra hipótesis de cometer “aprovechando las facilidades
provenientes de” otro tipo de desastre o del infortunio particular del
damnificado. Esto podría hacer suponer que el agravante de la primera clase de
situaciones es puramente objetiva, que funcionaría como una condición externa y
material, mientras que las segundas presupondrían un conocimiento y la actitud
subjetiva correspondiente a ese conocimiento[2].-
En efecto,
en doctrina se discute si en la norma se contemplan sólo dos hipótesis[3],
es decir, por un lado las surgentes de la producción de alguna de las
situaciones de catástrofe expresamente detalladas donde el agravante se
fundaría en la personalidad particularmente insolidaria del autor, mientras que
las restantes se producen cuando se aprovechan las facilidades que provienen de
cualquier otro desastre o del infortunio particular de la víctima, en donde el
fundamento de agravación estaría dado por la menor protección del bien que es
objeto del delito. O bien por otro lado, que en realidad se trata de tres
supuestos diferentes, es decir: a) la del hurto cometido en ocasión de un
incendio, explosión, inundación, naufragio o accidente de ferrocarril; b) la
del hurto ejecutado aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro
desastre o conmoción pública y, c) la del hurto cometido aprovechando las
facilidades provenientes de un infortunio particular del damnificado.-
Es bien
cierto que –como acertadamente señala Fígari-, este tipo de distinciones no
tiene mayor trascendencia, pues lo concreto es que en todos los casos que
resume la norma se da una disminución significativa de los custodios de los
bienes a lo que se le debe aunar el aprovechamiento de la circunstancia por
parte del agente, que denota una mayor reprochabilidad”[4].
Aun
considerando que se contemplan tres presupuestos delictivos, el primero de
ellos (incendio, explosión, etc.) no hay que verlo como desconectado de la
subjetividad del autor, sino entender que la ley presume que la ocurrencia de
esas situaciones generan la facilidad del evento ilícito por el aprovechamiento
que el sujeto activo hace de ese contexto caótico.
Vale decir que, a nuestro juicio, en todos los supuestos,
además del escenario objetivo que menciona la ley, es preciso que la acción del
sujeto sea emprendida no obstante el conocimiento de esa situación[5],
aprovechándose de la ocasión de descontrol social producida por algún suceso
catastrófico, o por una desgracia personal de la víctima.-
Independientemente
de adscribir a una u otra posición, analizaremos en particular, las situaciones
en que podría producirse la agravación de estos delitos contra la propiedad que
estamos comentando.
a).- Situación estragosa:
Tanto la
producción de un incendio, explosión, inundación, naufragio o accidente de
ferrocarril se caracterizan por la
existencia de un peligro común para los bienes o las personas en general,
equivalentes a un verdadero estrago que produce un estado de alteración general
del orden social acostumbrado.
También
forman parte del presupuesto fáctico de su aplicación la producción de una
asonada o motín, que sin ser un delito contra la seguridad común genera una
situación de caos y confusión generalizada, estableciendo similares situaciones
que las que pueden suceder con un estrago propiamente dicho. Se trata aquí de
una convulsión de índole política interna, caracterizada por desmanes, tumultos
y perturbación del orden y la paz social que produce un estado colectivo de
alarma, desorden y desconcierto, y altera el normal desarrollo de la vida
social.
La
agravación en esas circunstancias, como expresa Aguirre Obarrio[6], se
da por una doble serie de razones. Por razones objetivas, ya que al producirse
cualquier hecho calamitoso o estrago la autoridad pública emplea todos sus
medios para socorrer a las víctimas. Como consecuencia de esto la propiedad
queda sin protección alguna, y por lo tanto, se justifica el mayor incremento
de la pena a quien en tales ocasiones atenta contra la propiedad ajena. Es que
en estos casos el cuidado o la vigilancia ordinariamente guardados sufre un
abandono o una considerable disminución, y en la medida en que disminuye la
tutela privada debe reforzarse, como en otros casos, la tutela pública[7].-
A su vez, también se tienen en cuenta razones subjetivas.
Si ante un hecho calamitoso el individuo aprovecha la ocasión para hurtar más
fácilmente, está demostrando una falta de sensibilidad y un elevado índice de
peligrosidad, motivo por el cual es necesario adoptar una represión más
enérgica. Demuestra aquí el autor, una particular perversidad, pues supone que
mientras los demás, humanamente conmovidos o espantados, dejan los bienes, el
sujeto mantiene suficiente espíritu de cálculo para entregarse al pillaje con
más facilidad[8].-
Se trata de hipótesis que taxativamente enumera la
disposición. Es claro que en este especial supuesto no pueda incluirse la
epidemia-pandemia provocada por la transmisión de covid-19 (coronavirus) al no
estar mencionada expresamente como presupuesto especial de su aplicación.-
b).-
Desastre y conmoción pública:
El tipo
agravado menciona también como presupuesto la circunstancia por la que el autor
se “aproveche de las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública”. Esto es, un acontecimiento que pueda catalogarse como
“desastre” y que a su vez no se encuentre incluido en la primera hipótesis.-
Desastre es un evento perjudicial que hiere o perturba
colectivamente, con efectos extraordinariamente graves o con grandes
complicaciones o extensión, a las personas o a las cosas. La conmoción pública
puede sobrevenir como consecuencia de cualquier desastre, calamidad o peligro
común, o por efecto de cualquier otra causa que produzca tumulto, sensación
general de temor, ira o dolor colectivo, como puede ser un terremoto, huracán o
tornado[9],
ataque exterior a la Nación u otro acontecimiento semejante.-
Es, en
definitiva, una perturbación del orden público similar al que se produce como
consecuencia de los hechos mencionados anteriormente, pero que no derivan de la
enumeración taxativa que allí se hace, sino de una situación análoga a la
anterior provocada por otras causales.
En este
supuesto es que debemos contextualizar la circunstancia agravante con la
declaración de la pandemia-epidemia provocada por la transmisión del covid-19
(coronavirus), pero fundamentalmente y con mayor énfasis, con las restricciones
personales impuestas a partir de la normativa vigente que decreta el
“aislamiento social, obligatorio y preventivo” para toda la sociedad (DNU 260,
297 y 325/20), con las excepciones particulares allí contenidas.-
No debemos
olvidar que el fundamento de todas estas circunstancias de agravación está dado
no sólo por el hecho objetivo de una de las situaciones mencionadas en el tipo,
sino principalmente porque a partir de allí se genera una menor posibilidad de
la defensa natural y ordinaria de los bienes de cualquier persona.-
El análisis,
entonces, no debe partir de la situación de conmoción pública que puede generar
la difusión y transmisión de una enfermedad epidémica. No se trata aquí de una
situación caótica, de terror colectivo que genere desorden y actos
descontrolados a causa de pánico colectivo, o que provoquen desbordes sociales que
se hallen vinculados a la propagación indiscriminada de una enfermedad.
Por el
contrario, nuestro punto de vista se enfoca –principalmente- en las
restricciones impuestas por la autoridad a la libre y normal circulación
personal (el “aislamiento obligatorio”), que pueden coadyuvar -en ciertos casos-
a esa disminución o aminoración de la tutela o custodia de los bienes
personales.
Pensamos en
quien posee una casa de fin de semana, ya sea en la misma localidad o en otra
lejana. En quien tiene un negocio o comercio no autorizado a funcionar durante
el período de “cuarentena”, o situaciones similares.
Y es ahí
donde el “aislamiento obligatorio” influye a punto tal de estrechar esa
custodia que su titular ejerce cotidianamente sobre tales bienes.
Ahora bien,
podría pensarse en el motivo de por qué no se agrava un hurto/robo cometido –por ejemplo- en horas
nocturnas en un comercio o negocio que solo funciona en horario vespertino, si
es que en tales circunstancias también existe un menor control por parte de su
titular. Consideramos que la diferencia es notoria. En este caso, las
eventuales defensas que podría establecer el propietario son discrecionales y
optativas (concurrencia personal, vigilancia privada, cámaras de seguridad,
etc.), y su relación con el bien protegido es libre, inmediata y de pronto
auxilio.
Por el contrario, en el contexto de la declaración de
“aislamiento social y obligatorio” el titular se encuentra coactivamente
restringido para ejercer el control ordinario y cotidiano, no ya por una
decisión libre y voluntaria, sino por una imposición legal conminada con la
imputación de un delito para el caso de incumplimiento (arts. 205 y 239 del
Código Penal).-
Vemos entonces, que sola existencia y declaración de una
epidemia o pandemia no sería constitutiva por sí sola, del presupuesto básico
de aplicación de esta agravante en esta hipótesis, siendo imprescindible
acreditar la imposibilidad o grave dificultad por parte de su titular de haber
ejercido una tutela o custodia efectiva del bien a causa de haberse decretado
el “aislamiento social, obligatorio y preventivo” por los DNU 260, 297 y 325/20,
además –lógicamente- del “aprovechamiento de las facilidades” provenientes de
esa situación asumidas por parte del agente comisivo.-
c).
Infortunio particular:
También hay
hurto calamitoso cuando el autor se aprovecha de las facilidades provenientes
de un infortunio particular del damnificado.-
Aquí, a
diferencia de los casos anteriores, se trata de una situación particular que
sufre el damnificado y no está originada en una causa de conmoción pública.
Por infortunio ha de entenderse el estado
de desventura en el que se encuentra una persona por un hecho o acontecimiento desfavorable.
En otras palabras, infortunio es el estado de desgracia en que se halla una
persona, ya sea en su aspecto físico (caso de una enfermedad, una lesión, etc.)
como en su aspecto moral (desgracia afectiva), con la consiguiente minoración
de la vigilancia de sus bienes[10]. Ese
estado de desgracia, puede tratarse de una enfermedad o un estado de
inconsciencia morboso, aún provocado voluntariamente, como por ejemplo la
ebriedad[11].
En todos los casos aludidos es fundamental
que el autor del hecho conozca la desgracia particular de la víctima, y que se
aproveche de ella para hurtar o robar.
El
infortunio puede provenir de un padecimiento físico (lesiones o enfermedades) o
espiritual (originado en una desgracia de índole afectiva o moral), que
disminuye las posibilidades de control y vigilancia de la víctima sobre las
cosas objetos de la sustracción.-
De todos
modos, para que funcione el agravante es requisito imprescindible que el hurto
se haya cometido “aprovechando” esas facilidades que produce el infortunio. Es
el “infortunio particular” que sufre el damnificado el que crea las condiciones
apropiadas como para que el sujeto activo proceda de tal modo. Subjetivamente
requiere el conocimiento de la situación de infortunio y la decisión de actuar
a consecuencia de ello.
En la
situación que venimos comentando, podría suceder que alguien enfermara a
consecuencia de la epidemia producida por el covid-19 (coronavirus). En
principio ello nos conduciría a una igualación con respecto a cualquier persona
que sufriera otra enfermedad grave (pancreatitis, fiebre amarilla, etc.). Nos
preguntaríamos entonces, si alguien que se ve afectado por esta enfermedad
puede ser el sujeto pasivo del delito de hurto o robo agravado por haberse
cometido en tal situación particular.
Lo primero
que debemos señalar es que el autor debe haberse “aprovechado de las
facilidades” que esa enfermedad (infortunio) ha provocado respecto de la
ordinaria defensa o tutela de los bienes que pertenecen al damnificado. Es
importante aquí recordar, que es necesario establecer la conexión entre la
situación objetiva de infortunio y la facilidad derivada de ella para el ladrón[12].-
A estos
últimos efectos es imprescindible tener en cuenta no sólo la situación objetiva
propia de la enfermedad, sino nuevamente, las restricciones impuestas por el “aislamiento
obligatorio” decretado, ya que en tales casos la posibilidad de custodia o asistencia
se encuentran reducidas a situaciones excepcionales.-
En
consecuencia dependerá de las particularidades de los distintos supuestos que
pudieran presentarse. Así, no cabría duda si la víctima ha debido ser
hospitalizada a causa del contagio de coronavirus; la imposibilidad de
custodiar sus bienes por parte de otros parientes (por carecer de ellos) o de
amigos o conocidos (por causa de la restricción generalizada); y ser
posteriormente víctima de un hurto o un robo por parte de un sujeto que
conociendo la situación se aprovecha de las facilidades que provienen de esa
internación hospitalaria sufrida. No siendo ello así, o algo semejante, la
figura aplicable será la prevista en el tipo básico.
II.- Conclusiones.-
1).- La
existencia y declaración de una epidemia no es suficiente, por sí sola, para
dar operatividad a la cláusula agravatoria del hurto o robo calamitoso. De los
supuestos contemplados por los agravantes del hurto o robo así
considerados (arts. 163 inc. 2° y 167
pto. 4° del Código Penal), la propagación generalizada de una enfermedad
contagiosa como el “coronavirus” podría encontrar sustento normativo en la
hipótesis del “aprovechamiento de las facilidades provenientes de cualquier
otro desastre”, e inclusive de ese mismo aprovechamiento producido por el
“infortunio particular del damnificado”, según el caso.
2). En
efecto, no cabe duda que la declaración de epidemia puede configurar el
supuesto de un “desastre” similar a un incendio, explosión o estrago, aunque el
fundamento de la agravación no está dado únicamente por la producción de la
situación objetiva del suceso en tanto haya causado un estado de conmoción
pública o desbordes sociales, sino por la menor posibilidad de defensa de los
bienes a raíz de haberse decretado por tal motivo, el “aislamiento social,
obligatorio y preventivo” que impide ejercerla en la forma ordinaria y
habitual, disminuyendo de tal modo la tutela eficaz sobre los mismos.
Pero no todos los hurtos o robos serán agravados cuando
se cometan en esta situación de declaración de epidemia. La mera existencia de
ese peligro generalizado (propagación de la enfermedad) aunado a la imposición
de restricciones circulatorias y personales, no son por sí solas suficientes
para fundar la agravación punitiva sino van acompañadas de la acreditación de
la imposibilidad del ejercicio de la normal y ordinaria tutela de tales objetos
de protección a causa de ello, y del aspecto subjetivo propio del autor de haberse aprovechado de las
facilidades que la situación ha generado.
3). Lo
mismo sucede en lo relativo al “infortunio particular” de la víctima. Tampoco
dudamos en sostener que el contagio de una enfermedad peligrosa para la vida o
la salud, como lo es la provocada por el covid-19, pueda ser considerada bajo
esta hipótesis. Sin embargo, y al igual que en el caso anterior, no bastará por
sí sola para ubicar el hecho en su forma agravada sino va acompañada por la
disminución de la protección de los bienes a causa de las restricciones
impuestas por los DNU 260, 297 y 325/20, y el autor haberse valido de esas
circunstancias para cometer con mayor facilidad el delito contra la propiedad
de que se trate.
Dejamos
abierta la discusión en tal sentido.-
Dr. Alejandro Tazza
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[1]
Ver Fígari, Rubén E., “Cuándo no hay hurto calamitoso por infortunio particular
del damnificado?, en DPyC 2013 (mayo) 1-5-2013, pag. 27.-
[2]
Cfr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° IV, Ed. Tea, Buenos Aires,
1978, pag. 216.-
[3]
Ver la opinión de Rivacoba y Rivacoba citada por Fígari, Rubén, ob. citada
anteriormente.-
[4]
Cfr. Fígari, Rubén E., ob. cit..-
[5]
Seguimos en esto a Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 217, pese a que incluso el
mismo señala que no hay consenso general en este aspecto, citado la opinión
contraria de Molinario, Moreno y Peco en ese sentido.-
[6]
Aguirre Obarrio, Eduardo, “Los
Delitos”, T.II, Ed. Tea, Bs. As., 2001, pag. 241 y siguientes.-
[7]
Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 216, con cita de Carrara en apoyo de
dicho fundamento.
[8]
Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 216.-
[9]
Epidemia menciona expresamente Fígari. Ver autor citado en “El delito de hurto
y sus agravantes en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación”, DPyC 2014 (agosto), 1-8-2014, pag. 3 y
siguientes.-
[10]
Ver Fígari, Rubén E., “El delito de hurto y sus agravantes en el Anteproyecto del
Código Penal de la Nación”, en DPyC 2014 (agosto), 1-8-2014, pag. 3 y
siguientes.-
[11]
Téngase en cuenta que el hurto no se
califica estando la víctima dormida, porque el sueño no es un infortunio.-
[12]
Soler, Sebastián, T° IV, pag. 217/218, citado por Fígari, Ruben E., “El delito
de hurto y sus agravantes en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación”,
anteriormente citado.-
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