LA PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD CONTAGIOSA. A PROPÓSITO
DE LA TRANSMISIÓN DEL VIRUS COVID-19 (CORONAVIRUS).-
Por Alejandro Tazza
En
materia de situaciones riesgosas y peligrosas para la Salud, nuestro Código
Penal contiene varias disposiciones en el Capítulo IV del Título VII, dentro de
los delitos contra la Seguridad Pública.
En lo
que aquí interesa haremos mención a las figuras penales referidas a la
“propagación de enfermedades”, y tangencialmente, aquellas otras que tengan una
vinculación –directa o indirecta- con esta modalidad delictiva.
Comenzaremos
por un breve análisis de la propagación dolosa de enfermedades contagiosas y
peligrosas para el ser humano.
I). LA PROPAGACIÓN DOLOSA DE ENFERMEDADES.
La
primera modalidad que enfoca nuestra atención se encuentra prevista por la
norma del art. 202 del Código Penal.
La
misma establece lo siguiente:
Art.
202: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años el que
propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”-
Muchos
cuestionamientos jurídicos ha originado esta conducta delictiva,
fundamentalmente a partir de la expresión “propagar una enfermedad”, que es la
que constituye el núcleo de esta figura. Y a partir de allí, su interpretación
originará a su vez, distintas perspectivas respecto de las otras ilicitudes
contempladas dentro de este Capítulo, principalmente en lo que respecta a la
modalidad culposa.-
Comenzaremos
por este análisis:
a). La acción típica de “propagar una
enfermedad”.-
Veremos
las distintas posiciones en la doctrina en lo que atañe al entendimiento de la
conducta típica.
Decíamos
anteriormente que lo punible es “propagar” una enfermedad contagiosa y
peligrosa para las personas. La
propagación es la manifestación colectiva de una enfermedad que se difunde
rápidamente en un mismo contexto de tiempo y en un determinado territorio.-
1).- Para un sector doctrinario se
trata de un delito de peligro. En este sentido explica Núñez que lo punible no
es contagiar una enfermedad, sino propagarla. Ambos términos –señala-, no son equivalentes.
Contagia una enfermedad el que trasmite directa o indirectamente a otra persona
la enfermedad que padece o incuba. Mientras que la propaga -a su criterio- el
que por actos idóneos para trasmitir la enfermedad o mediante la difusión de
gérmenes patógenos crea el peligro de que la enfermedad se disemine, no siendo
por ende necesario, que se enfermen una o varias personas, ya que la ley no
reprime el hecho de andar enfermando a la gente, sino el de andar diseminando o
esparciendo la enfermedad que padece el autor o que existe en los gérmenes[1].
Una
posición similar es la de Donna, para quien se trata de un delito de conducta
peligrosa concreto, en el sentido de que si bien no es necesario que alguna
persona se contagie, sí lo es que se propague la enfermedad como tal, con
riesgo para la generalidad de las personas[2].-
2).- Por otro sector se encuentran
aquellos que opinan que se trata en verdad de un delito de resultado. Para
Eusebio Gómez[3],
por ejemplo, se trata de una figura de resultado, teniéndose por consumada
cuando varias personas se hayan visto afectadas, dado que lo que se protege
aquí no es la salud individual, sino la salud pública o colectiva. Sólo cuando
varias personas se hayan visto afectadas por esa enfermedad podrá decirse que
ha existido una verdadera “propagación” en términos de esta disposición penal.-
En la
misma sintonía puede consultarse Carlos Creus[4], cuando
afirma que parece válido sostener que lo que el tipo prohíbe es la propagación
de la enfermedad, es decir, la multiplicidad de afectados con posibilidad de
que otras personas lo sean, y no la creación del peligro de propagación.
En
algunos pasajes, parecería que Soler se conforma con la existencia de al menos
una persona que se haya enfermado para tener por configurado el delito[5].-
Sin
embargo, y en lo que podríamos considerar como una tercera postura al respecto,
es el mismo Sebastián Soler quien nos dice que en realidad el art. 202 sigue
siendo una figura de peligro, pero construido sobre la base de un daño general.
Sostiene, el autor citado, que no se podría comprender cómo ha de considerarse
consumado este delito mientras no se haya enfermado alguien. Formula la
distinción entre propagar la enfermedad, de lo que sería propagar los gérmenes,
acción que estaría como infracción de peligro en los artículos anteriores
(arts. 200 y 201). Para Soler esta acción es perfectamente equivalente a la de
envenenar aguas potables con peligro para toda una población. Llega a la
conclusión de que este delito resulta ser una forma calificada de los hechos
anteriores, que entrará en aplicación tan pronto como por cualquier medio
(incluidos los del art. 200 o del 201) lo propagado sea una enfermedad
peligrosa y contagiosa y se haya producido la enfermedad de alguna persona.
3).- En lo personal propugnamos un
concepto interpretativo que contempla elementos de ambas posturas. En efecto,
dada la ubicación sistemática no albergamos duda en que debe exigirse un
“peligro común” para considerar a un hecho delictivo como formando parte
integrante del grupo de delitos contra la seguridad pública, y en
específicamente en el caso, contra la salud pública.
Por
tanto, entendemos que se trata de una figura de peligro, y más precisamente de
peligro concreto.
A la
vez, participamos de la opinión de Soler en cuanto entiende que ese peligro
está construido sobre la base de un presupuesto configurado por un daño, consistente
en la causación de “enfermedad”. Ello es una técnica que el Código emplea en
otras figuras, como ser en el delito de estrago del art. 187 del Código Penal,
incluido también dentro de esta categoría de ilicitudes cuya particularidad es
la de generar un “peligro común y colectivo”.-
Ahora
bien, comprendiendo de esta forma a la ilicitud en comentario, también debemos
decir que siendo la salud pública el interés tutelado, es necesario que un
número indeterminado de personas haya sido afectado por esta “enfermedad” que
se propaga.
En estos casos “propagará” el que logra que una
pluralidad de personas se vea afectada por la enfermedad que puede seguir
difundiéndose a otras, cualquiera sea el procedimiento adoptado para
conseguirlo, ya sea por la trasmisión directa a través del contagio directo o
indirecto o por la difusión artificial de los gérmenes por medio de los hechos
previstos en los artículos anteriores[6].
A modo
de síntesis entonces, entendemos a esta figura como un delito de peligro
concreto que se produce a partir de una cierta cantidad de afectados por la
transmisión de una enfermedad peligrosa y contagiosa para el ser humano, como pertenecientes
o integrantes de una sociedad o colectividad de personas en forma
indeterminada.
Para
fundamentar la opinión que aquí sustentamos, recurriremos al origen de la
disposición, a las fuentes que sirvieron al legislador para su incorporación, y
al sentido que a nuestro juicio cabe otorgar a la conducta típica que
analizamos.
b). Origen de esta figura penal.
Razones
históricas y decisiones legislativas acompañan esta idea que sostenemos.
Veremos el origen de esta figura.
Nos enseña Sebastián Soler como su acostumbrada
maestría, que esta disposición fue introducida por el Proyecto de 1906 sin
fundamentación alguna. Suele darse como concordante el art. 271 del Código
uruguayo (de la época), pero si se observa la diferencia de penas se verá que ambas
disposiciones responden a ideas distintas.
En
efecto, el mencionado artículo del código uruguayo que se cita como
concordante, expresamente rezaba: “El que
violare las disposiciones publicadas por la autoridad competente para impedir
la invasión de una enfermedad epidemia o contagiosa, será castigado con prisión
de doce a quince meses”.
Sin esfuerzo alguno nos damos cuenta la similitud con
el actual artículo 205 (violación de medidas antiepidémicas), más que una
concordancia con la propagación de enfermedades peligrosas del art. 202 de
nuestro texto. Como señala Soler, la referencia responde a una situación
completamente diferente.-
Por otra parte, y como señaláramos
anteriormente, el Proyecto de 1906 incorpora este artículo 202 sin mayor
fundamentación y sin reparar en la modalidad culposa prevista por el artículo
siguiente (art. 203 del Código Penal). Hasta Rodolfo Moreno lo siguió
manteniendo al pie de la letra en el Proyecto de Código de 1917, que diera
origen al Código Penal de 1921, confundiéndolo no sólo con la violación de
cuarentena, sino hasta incluso con el contagio de enfermedad venérea, lo que
diera origen con posterioridad a la famosa y cuestionada norma del art. 18 de
la ley 12.332[7],
que reprime el “contagio” venéreo provocado a sabiendas de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual.-
Sucede
aquí, que el Código italiano seguido en el tema de delitos contra la salud
pública no contenía el delito de propagación dolosa de enfermedades
contagiosas, y la modalidad culposa de su sistema sólo estaba referido a la
adulteración de aguas, alimentos y medicamentos, y al expendio de ellos y
mercaderías adulteradas. Era un sistema congruente en cuanto al contenido de
los tipos dolosos y culposos entre sí.
La
incorporación de esta figura por el Proyecto de 1906, seguida por Moreno y
finalmente consagrada por el Código Penal de 1921, no sólo carecía de
fundamento alguno, sino que además rompía la estructura y armonía de la
legislación que le servía de fuente.
Lo
que logró fue generar una confusión no corregida hasta la fecha. Y esto quizás
sea lo más grave, puesto que incluso en el año 2009 estas figuras fueron objeto
de modificación legislativa, y ningún legislador reparó en las incongruencias
que el tipo penal genera, no solo en su interpretación literal, sino también
con respecto a las restantes ilicitudes existentes en el capítulo.
c). Análisis de la penalidad y los conceptos
empleados en la disposición.
A fin de emprender la difícil tarea de desentrañar el
significado de la conducta típica aquí prevista, lo primero en que debemos
reparar –además de su ubicación sistemática y de los términos empleados en la
disposición- es en la penalidad que le asigna el codificador. La pena prevista
para este delito es de 3 a 15 años de prisión.-
Se ha sostenido desde este punto de vista que el tipo
no requiere del contagio efectivo de la enfermedad, pues de lo contrario no se
advertiría una seria diferencia entre este delito y el de lesiones agravadas
por ser cometidas por un medio idóneo para crear un peligro común[8]
(art. 92, pena de 3 a 10 años).-
No obstante, igual afirmación que la anterior
podríamos esbozar frente a las lesiones causadas a raíz de la puesta en peligro
de la seguridad de una nave, aeronave o construcción flotante (art. 190, como
medio idóneo para causar peligro común), en donde la penalidad se establece
entre 6 y 15 años.-
Aquí la pena es notoriamente elevada con relación a
las genéricas lesiones causadas por la utilización de un medio de esta clase
contempladas en el art. 92 del Código Penal.
Esto responde a una técnica del legislador cuando el
bien jurídico tutelado es de naturaleza colectiva, y cuando el aspecto
subjetivo de la conducta del autor tiende directamente a ponerlo en peligro
ocasionando a la vez otros resultados[9].
Efectivamente, la diferencia existente entre esta clase de hechos y los delitos
que lesionan la salud individual (por ejemplo arts. 89 y siguientes del Código
Penal), consiste precisamente en que es necesario que en los delitos contra la
seguridad común, y por ende la salud pública, la afectación sea a una
colectividad de personas, cuya integridad física es puesta en riesgo por la
existencia previa de un peligro común y genérico, nunca particular. Por lo
demás, en el art. 92 (en función del art. 90) el dolo del autor se dirige a
“causar un daño en el cuerpo o en la salud” de un individuo perfectamente
determinado, utilizando para ello un medio idóneo para crear un peligro común
(que incluso para algunos autores ni siquiera es necesario que se haya corrido
efectivamente un peligro sino que basta su idoneidad para producirlo)[10].
Mientras tanto, en estos supuestos –por el contrario- el dolo del autor se
dirige a la afectación o puesta en riesgo de la salud de una población o de una
colectividad de personas, construyéndose penalidades superiores de acuerdo a
los resultados que se han causado a consecuencia de tales actos.-
No obstante ello, tampoco olvidemos que este hecho de
“propagar una enfermedad” configura en nuestro sistema punitivo una ilicitud
más grave (de 3 a 15 años) que la acción de envenenar aguas potables, alimentos
o medicamentos (art. 200, con pena de 3 a 10 años), incluso cuando en tales
casos se ocasionen lesiones graves a un tercero, e igualado a la causación de
lesiones gravísimas (art. 201 bis del Código Penal)[11].
En
este último aspecto parece asistir razón a Soler cuando afirma que la figura
del art. 202 del Código Penal que venimos comentando sería una especie agravada
de las ilicitudes anteriores. En efecto, la propagación de enfermedad podría
darse –por ejemplo-, envenenando aguas potables, o poniendo en circulación
alimentos o mercaderías nocivas para la salud. En tales casos, pensamos que el
legislador ha querido señalar que cuando a través de cualquier medio –incluso
los mencionados- el resultado de ese hecho es la afectación plural (enfermos en
cantidad), la pena debe elevarse de 3 a 15 años, siendo en tal sentido
proporcional al hecho de envenenamiento de aguas potables, medicamentos o
mercaderías peligrosas para la salud que han causado lesiones gravísimas (ver
art. 201 bis del Código Penal).-
En
síntesis, el argumento del art. 92 utilizado para entender a esta figura como
desentendida del contagio efectivo no nos parece convincente.
Concretamente, creemos que el alcance del verbo típico
debe ser medido en su justa relación con el bien jurídico tutelado, y en
consonancia con lo que establece el principio de culpabilidad, en tanto prohíbe
exceder la proporcionalidad de una pena frente a la mayor o menor gravedad que
presente el injusto[12].
Ahora bien, y más allá del “grave error”[13]
de equiparar un simple contagio venéreo individual como lo hace el art. 18 de
la ley 12.331 de Profilaxis Antivenérea, indefectible es que esta infracción
deba ser medida en relación al bien jurídico que se intenta tutelar[14],
y por ende, no hay duda que la propagación debe conllevar un peligro común para
toda una población o un sector de ella, y no debe circunscribirse a un contagio
de carácter individual o personal, sin perjuicio de su castigo a la luz de los
principios emergentes de aquellos delitos que afectan a la vida o la salud
personal (Título I del Código Penal).
Debe presentarse entonces como un riesgo grave, una
afectación a la salud colectiva, e implicar una conmoción de carácter sanitario
de índole grupal, que permita sostener sin dudas una verdadera incidencia que
pone en riesgo la seguridad común.
Sentado ello, nos detendremos en los conceptos que ha
empleado el codificador para delinear esta figura penal, pues todo depende de los
conceptos que utilicemos, o mejor dicho de la interpretación que a ellos
acordemos.
1). Enfermedad. La ley dice que lo que se
debe propagar es una enfermedad. Pero lo cierto es que ontológicamente lo que
verdaderamente se puede llegar a propagar son los virus o gérmenes patógenos de
una enfermedad.
El significado de enfermedad está representado por la trasformación más o
menos grave de la salud de un ser vivo. Es decir que implica una mutación del
estado fisiológico de una persona. Siendo así, es exigencia del concepto, que un
ser humano que se haya visto afectado en su salud por la incorporación a su
organismo de un factor que altera desfavorablemente la condición ontológica de
su salud.
Únicamente podremos comprender el significado de enfermedad a partir de un
ser humano enfermo[15]. La
“enfermedad” por sí sola como “entidad” no existe; lo que existe es un proceso
patológico que se desarrolla en un ser humano vivo provocado por diversos
factores, que pueden ser intrínsecos (internos) o extrínsecos (externos). Las
enfermedades podrían clasificarse en “bacterianas” (provienen de bacterias),
“virales” (provienen de un virus), y las “venéreas” (de trasmisión sexual)[16].-
La enfermedad sería entonces la consecuencia de haber incorporado al cuerpo
humano los gérmenes patógenos u otros microrganismos invasores (bacterias,
virus u otros microrganismos) vinculados a esa modalidad de alteración
funcional orgánica.
Entonces sólo existirá una enfermedad a partir del momento de la
incorporación de esos virus o gérmenes al organismo humano. Cuando se
incorporan esos gérmenes patógenos al cuerpo de una persona recién allí
podremos hablar de “enfermedad”. Antes de ello solo habrá una propagación de
gérmenes o una diseminación o difusión de bacterias o virus que la pueden
provocar.
Con ello no hay duda alguna que si lo delictivo es propagar una
“enfermedad”, y si la enfermedad sólo puede entenderse como proceso patológico
en un ser humano, no podrá hablarse de enfermedad hasta que alguien se haya
efectivamente enfermado.
Algunos sostienen que en realidad se trata de un concepto jurídico, y no
estrictamente médico. Ahora bien, siguiendo con la misma argumentación vemos
que el delito de lesiones consiste en causar un daño en el cuerpo o en la
salud. Allí se contempla la enfermedad como una forma de lesión, esto es, equivale
a la causación de un daño corporal físico o psíquico. Por tanto enfermedad –a
los fines de los arts. 89 y siguientes del Código Penal- consiste en un
resultado que ha provocado una alteración o modificación del organismo humano.
El mismo concepto jurídico, en forma sistemática, debe aplicarse en esta
disposición, es decir, enfermedad es igual a causar un daño en el cuerpo o la
salud. En consecuencia, se entiende que hay enfermedad cuando alguien se enfermó
y no a la inversa.
El
problema que plantea el art. 202 del Código Penal a nuestro juicio radica en la
deficiente redacción legal.
Efectivamente,
lo que se puede propagar son los gérmenes (virus o bacterias) de una
enfermedad, pero no la enfermedad en sí misma.
Lo
que debería sancionar el articulado es la “propagación de gérmenes” que provoca
una enfermedad peligrosa y contagiosa en el ser humano.
Esto
es lo que debería decir, pero no es lo que dice la norma.
2). Propagar. La acción de propagar debe
entenderse como el acto de difundir masivamente, diseminar, traspasar,
extender, hacer llegar a otros lugares algo que estaba en un sitio determinado,
ampliar el círculo de afectados de aquello que ya existía en alguien. No
debemos confundir esta expresión con el hecho de “contagiar” a alguien, pues
ello consiste en transmitir a “otro”, en forma individual y estar el sujeto
pasivo perfectamente determinado, que a lo sumo podrá configurar un delito
contra la salud individual bajo la forma de lesiones, las que se graduarán
conforme su gravedad y consecuencia.
La
acción de propagar implica masividad, pluralidad, nunca una individualidad.
Esa
connotación de multiplicidad hace que sólo pueda pensarse en una propagación
cuando sean varios (como pluralidad indeterminada) quienes hayan sufrido las
consecuencias de esa acción. Por ende, únicamente puede entenderse la
propagación de una “enfermedad” a partir
de la incorporación de los gérmenes portadores de la misma al organismo de un
número indefinido de personas.
El
sentido de la disposición, como dijimos, es incongruente. O lo que se propaga
no es una enfermedad, sino los gérmenes de ella; o lo que ha querido decir la
ley es que sanciona una difusión de ellos cuando afecta a un número
indeterminado de personas, puesto que allí se ve afectada la salud pública.
En
nuestro entendimiento no puede válidamente cambiarse el sentido ontológico del
objeto al cual la norma se refiere. Por tanto, si sanciona la propagación de
una “enfermedad”, y la enfermedad sólo puede entenderse a partir de un ser
humano afectado por ella, no nos cabe duda que la ilicitud requiere
indefectiblemente de varios afectados para afirmar –recién ahí- que el delito
está configurado.
En
consecuencia pensamos que se trata de una figura penal que exige la
“enfermedad” del ser humano (el proceso patológico desarrollado en un cuerpo
humano), y no se satisface con el hecho de esparcir o diseminar los gérmenes de
ella, puesto que de ser así el legislador hubiera utilizado esa expresión o una
similar. Hasta que esos gérmenes patógenos no se hayan incorporado al cuerpo de
otros seres humanos no podemos afirmar que se haya efectivamente “propagado una
enfermedad”. Previo a ello, sólo se habrán esparcido o diseminado los
microorganismos, virus o bacterias que la producen, pero no la enfermedad en sí
misma.-
Por lo demás, debemos respetar los conceptos empleados en el código de
igual modo y entendimiento. En efecto, en el artículo siguiente se sanciona con
prisión la propagación culposa si tuviera como resultado “enfermedad”.
Quienes consideran que el tipo doloso la enfermedad como proceso patológico
sin enfermo, no podrían sostener que en el tipo imprudente el mismo concepto de
“enfermedad” requiera de una persona afectada (enfermo), o que la imprudencia
genera un riesgo de contagio.
O “enfermedad” es algo que exige para ambos delitos (alguien enfermado), o
por el contrario, no se lo requiere en ningún caso. Lo que no se puede es
sostener un concepto para un tipo doloso y otro diferente para el tipo culposo,
o para el que existe en otras disposiciones penales.-
Y no es crítica para aquellos que opinan que es un delito de peligro, es
simplemente señalar las inconsecuencias de una incorporación legislativa
inconsulta (Proyecto de 1906), rompiendo la armonía del Código y alejándose de
la estructura lógica de las fuentes legislativas consultadas (principalmente
Código Penal de Italia de 1890).
A
su vez, esta conclusión es compatible con la mayor penalidad (3 a 15 años) que
tiene este delito con relación a las otras figuras precedentes que integran el
capítulo de delitos contra la salud pública (3 a 10 años para el envenenamiento
o adulteración de aguas potables, alimentos y medicinas, y la puesta en
circulación de mercaderías peligrosas para la salud).
Esta
manera de entender esta comisión delictiva provoca que la forma imprudente o
negligente del art. 203, que se refiere a los “hechos anteriores” y fuera muy
criticada, no sea de aplicación en su primera hipótesis cuando sanciona el
hecho con multa, ya que descarta la producción de enfermedad, lo que resultaría contradictorio
con la propagación dolosa de una “enfermedad”.-
Por
lo demás, recordemos que la enfermedad de la que estamos hablando debe tratarse
de “peligrosa y contagiosa”. Debe reunir esa doble característica.
La enfermedad es peligrosa
si tiene idoneidad para ocasionar un grave riesgo contra la salud de
las personas. Será contagiosa
si es transmisible a las personas. Por cierto que ambos requisitos deben
concurrir simultáneamente.
Es cierto que toda
enfermedad en sí misma es peligrosa. Más cuando el texto del tipo penal hace
referencia a esta calidad, debe entenderse con referencia a peligro de muerte o
grave daño en la salud[17],
o al menos que deje gravísimas secuelas en la salud[18]
del afectado. Además de ello, la enfermedad debe ser contagiosa, o sea
transmisible de persona a persona cualquiera sea el medio empleado[19].
c). Autor:
El
autor de este delito puede ser cualquier persona, se encuentre afectado o no
por el proceso patológico de que se trate[20].-
No
creemos que únicamente pueda serlo quien se halle enfermo, puesto que la ley no
exige tanto, y porque, por otro lado, bien puede alguien esparcir los gérmenes
que provocan una enfermedad cualquiera y afectar a una población o un sector de
ella.
No
es correcto limitar la autoría a quien transmite personalmente esa enfermedad.
Por contrario, ello demuestra que a veces se confunde el hecho de propagar con
el de “contagiar”, algo que no prevé la ley, y que dio origen a viejas
confusiones y a equiparar el contagio de una enfermedad venérea a otro con un
delito contra la salud pública.-
Tampoco
se exige tanto como ser el primer afectado por una enfermedad, y ni siquiera
genera una epidemia; basta que haya sido quien propaga la especie a un número
indeterminado de personas.-
En
síntesis, es un delito de autoría indiferenciada que puede ser cometido tanto
por alguien que es portador de una enfermedad, como por alguien ajeno a ella.
d). Consumación.-
El
tipo penal quedará consumado cuando se produzca una multiplicidad de
afectaciones que a su vez, y a partir de allí, generen el riesgo para la Salud
Pública que requiere esta clase de infracciones.
Para
quienes entienden al delito como una mera conducta peligrosa, el solo hecho de
diseminar los gérmenes (virus, bacterias, etc.) implicará la consumación del
ilícito sin que nadie se hubiera “enfermado”.-
El
tipo doloso no contiene agravantes por los resultados. Entonces, si a
consecuencia de la propagación se produce la muerte en estas condiciones,
entrará en juego la aplicabilidad de la figura del homicidio simple (art. 79),
si ha sido la muerte eventualmente asumida como probable resultado, o la del
homicidio culposo (art.84) si esa muerte puede serle imputable al autor a
título de culpa. Serán los hechos analizados en orden a lo dispuesto por las
reglas del concurso de leyes según las circunstancias.
e). Tipo subjetivo.
Estamos
en presencia de un delito doloso. Se trata de propagar dolosamente una
enfermedad que tenga las características de peligrosa y a la vez contagiosa. En
razón a la inexistencia de particularidad subjetiva, el dolo eventual sería
perfectamente compatible con esta figura.
II). LA FIGURA CULPOSA DEL ART. 203 DEL CODIGO
PENAL.-
La ley
26.524 del año es la que otorgara la redacción actual al tipo penal comprendido
en el artículo 203 de nuestro catálogo punitivo.
Art.
203: “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere
cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de pesos cinco mil a
pesos cien mil, si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará
prisión de seis meses a cinco años”.-
La ley 26.524 ha sustituido el artículo 203 del
Código Penal que redimía en tipos culposos los hechos contemplados en “los tres
artículos precedentes”.
En la actualidad, la
referencia a los tres artículos anteriores ha sido reemplazada por la expresión
“alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores”, con lo que la
norma penal en comentario contempla así, el envenenamiento, la falsificación o
la adulteración culposa de medicamentos, aguas potables y alimentos (art. 200),
el expendio culposo de mercaderías peligrosas para la salud (art. 201), la
causación culposa de resultados lesivos para la integridad corporal a
consecuencia de la adulteración o envenenamiento de tales objetos (art. 201
bis), y la propagación culposa de una enfermedad contagiosa y peligrosa para la
salud (art. 202).-
En este aspecto y más
allá de toda falta de coincidencia entre lo regulado penalmente y lo que dicen
las disposiciones penales involucradas, vemos que se ha instalado la idea de
castigar la culposa creación de un peligro abstracto[21],
que no tiene resultado alguno, introduciéndose nuevamente en nuestra
legislación tipos culposos que no generan resultado material[22],
lo que no deja de causar una profunda preocupación en tal aspecto[23].-
Más allá de su eventual compatibilidad
con los “hechos” previstos en las figuras precedentes –algo que excedería este
trabajo-, nos hemos de concentrar en la armonización de esta disposición con
las figuras penales que abarca.
Veremos la estructura de este
particular tipo culposo.
A).
La modalidad comisiva.
La
forma culposa del art. 203 sanciona –con referencia al tipo objetivo tratado-
la propagación imprudente o negligente de enfermedad peligrosa o contagiosa. Se
castiga con pena de prisión si se produce enfermedad o muerte de alguien, y con
pena de multa si es que no existe ningún resultado (excluye incluso la
producción de enfermedad).
Vale
decir que podemos aquí distinguir dos hipótesis.
1).
Tipos penales que por imprudencia o negligencia no generan enfermedad o muerte
(art. 203 1ra parte Código Penal).
El
tipo penal se refiere a los “hechos anteriores”, con lo que consideramos que -en
principio- esta disposición abarca todas las conductas mencionadas a partir del
art. 200. Veremos su compatibilidad con esta modalidad.-
a). Envenenamiento o
adulteración de aguas, medicamentos y alimentos (art. 200 del Código Penal).-
Aquí vemos que la forma culposa del art. 200 del
Código Penal podría resultar compatible en la medida en que entendamos que allí
se sanciona un delito de peligro concreto, considerando que el modo peligroso
de la adulteración se refiere no a la modalidad de transformación de los
objetos típicos, sino ya al peligro
corrido por terceros.
Siendo
ello así, podríamos estimar que cuando se sanciona el envenenamiento o
adulteración imprudente de tales objetos, sin que se haya ocasionado enfermedad
o muerte de alguien, nos encontramos en presencia de un tipo penal imprudente
de peligro concreto, en los que algunos entienden que también representa un
delito de resultado[24]
o de lesión[25].-
Por
ende, es perfectamente aplicable esta figura al hecho descrito en la tipicidad
dolosa antes señalada.-
b). Expendio y puesta
en circulación de mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter
nocivo (art. 201 del Código Penal).
Respecto de esta figura consideramos inaplicable la
disposición del art. 203 del código, en razón a la existencia en el tipo penal
del art. 201 de un elemento subjetivo propio caracterizado por la “disimulación
del carácter nocivo” de tales efectos puestos a la venta, distribuidos o
vendidos, con lo que la existencia de dicho elemento torna inoperable la
remisión dispuesta por el art. 203 del Código Penal.[26]
c). Agravantes del
envenenamiento, falsificación y adulteración de aguas, medicamentos y alimentos
por sus resultados (art. 201 bis del Código Penal).-
En
primer lugar debemos recordar que –según hemos dicho en otro lugar-, el
agravante se aplica únicamente al delito previsto por el art. 200 del Código
Penal[27].
Al procederse de tal modo se ha limitado el campo de severidad penal únicamente
a la adulteración, envenenamiento o falsificación de aguas, medicamentos o
sustancias alimenticias, dejando sin penalizar las acciones contenidas en el
art. 201 del cuerpo normativo, lo que no se comprende del todo en atención al
fin protector que supuestamente inspiró esta reforma[28].
Fuera
de ello, señalamos que la hipótesis del art. 203 no puede referirse nunca a las
hipótesis del art. 201 bis del código pues allí ya se prevén consecuencias
derivadas de resultados agravantes (con dolo eventual a nuestro juicio), que no
pueden ser alcanzados bajo esta modalidad imprudente o negligente. Además de
ello, también podría decirse que la norma se refiere a “hechos previstos en los
artículos anteriores”, y en realidad en el 201 bis del Código Penal lo que se
contemplan no son “hechos”, sino resultados de una conducta ilícita.
d). Propagación de
enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 202 del Código Penal).-
Aquí
comienzan los problemas interpretativos derivados de la redacción del tipo
doloso de la propagación.
Si
se interpreta la conducta típica de propagar como el hecho de ocasionar un
resultado, no se podría entender cómo en la forma culposa se sancione la
imprudente propagación de algo que no ha sucedido, y que como condición, exige
que no suceda.
Es
decir, o propagar significa otra cosa que “enfermar a alguien o a algunos”, o
el tipo imprudente –en la hipótesis de cuando no sucede enfermedad o muerte- es
completamente inaplicable al hecho del art. 202 del Código Penal.-
Y ello porque –en nuestro
criterio- se confunde la enfermedad (consecuencia) con los trasmisores de ella
(virus, bacterias), que es lo único que se puede “propagar”.-
Algo
está mal. A los fines de su interpretación entonces, podemos enfocarnos en la
conducta típica (propagar) y podremos decir que lo que quiso decir la ley es la
propagación de gérmenes (delito de peligro concreto); o hacerlo respecto del
objeto del delito (enfermedad), en cuyo caso aseguraremos que es un delito que
requiere un resultado (ser humano enfermo).
Lo
cierto es que cualquier posición que adoptemos nos conducirá a divergencias
interpretativas que están vinculadas con el entendimiento del tipo doloso.
Observamos que en el caso
culposo el hecho consistiría en propagar una enfermedad, y la pena de multa se
aplicaría en caso que no cause enfermedad. O sea, imprudente o negligentemente
propagar una enfermedad que no cause enfermedad.
Quienes ven en el tipo
doloso un delito de peligro afirman que el delito culposo se configura cuando
“se crea el peligro de que una enfermedad contagiosa para las personas se
disemine”[29],
aunque ello no es del todo acertado, ya que el tipo penal consiste en propagar
una enfermedad y no en el peligro de propagación o diseminación. La norma no
habla de peligro sino de causación. Tampoco podrá asegurarse que en esta forma
el delito se ve perfeccionado cuando alguien contrajo la enfermedad, ya que
ello sería tanto como otorgar distintas interpretaciones al concepto de
“enfermedad” según sea el tipo doloso o culposo. En efecto, no podemos decir
que aquí la “enfermedad” es equivalente a alguien enfermo, mientras que en el
tipo doloso la “enfermedad” consista nada más que en esparcir gérmenes que la
provocan.
Evidentemente la
introducción inconsulta del tipo doloso de la propagación de enfermedades
peligrosas en nuestra legislación trajo aparejada esta clase de inconsistencias,
que son imposibles de resolver sin que se derogue o modifique su redacción en
forma coherente con el resto del sistema punitivo vinculado a la salud pública.
Véase lo que pasó en el derecho español que finalmente derogó una disposición
similar[30].-
Semejante incongruencia
obedece a razones históricas. El art. 203 (culposo) proviene del Proyecto de
1891 y es tomado del art. 323 del Código Italiano de 1890 que se refería a la
posibilidad culposa del envenenamiento de aguas, de la adulteración de
alimentos y medicinas y su venta irregular, y al expendio de sustancias
adulteradas, pero no a la propagación dolosa de enfermedades, dado que no
existía en dicho sistema punitivo.
Lo que quedó, en
definitiva, fue una incongruencia legislativa no subsanada hasta el día de la
fecha, a pesar de las reformas legislativas en nuestro derecho, y
específicamente en este campo.-
Retomando el análisis en cuanto a la propagación de
enfermedad peligrosa y contagiosa, lógicamente deviene inaplicable el tipo
penal en comentario, ya que sería imposible propagar una enfermedad de la que
no resulta una enfermedad. Ello es totalmente contradictorio con la exigencia
de los requisitos objetivos del ilícito descrito por el art. 202 de nuestro
ordenamiento[31].-
2). Tipos penales que por
imprudencia o negligencia causan enfermedad o muerte (art. 203 2da parte del
Código Penal).-
Aquí se aplica una pena de
6 meses a 5 años cuando alguno de los hechos anteriores es cometido por
imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o por inobservancia
de los reglamentos y tuviere por resultado enfermedad o muerte.-
La penalidad es compatible
con los supuestos resultantes de muerte previstos en otras disposiciones del
ordenamiento (ver a modo de ejemplo, arts. 189, 196, etc. del Código Penal).
Lo que trae aparejado
algunas dudas –nuevamente- es el concepto de resultado “enfermedad” aquí
mencionado.
La
disposición equipara la realización de una conducta imprudente que causa
enfermedad con otra similar pero que causa la muerte. Algo que no parece
demasiado proporcionado.
Por otro
lado no califica a la enfermedad de peligrosa, y ni siquiera formula
equivalencia alguna con las lesiones.
En
efecto, a la hora de
legislar este accionar culposo se tiene en cuenta la derivación del resultado
muerte, pero las posibles lesiones que el mismo actuar pudiese causar fueron
suplantadas en este articulado por una simple referencia genérica a
“enfermedad”, sin distinción de intensidad o especie, que de por sí era un
error del viejo texto[32].-
Se hace
mención a “enfermedad”, sin hacer
ninguna clase de especificación ¿Qué clase de enfermedad?¿Una simple
intoxicación de corta duración, o bien un envenenamiento con extremas
complicaciones hepáticas? La técnica legislativa de esta apresurada reforma es
realmente censurable.-
El único modo posible de hacer
conservar logicidad al texto punitivo, haría decirnos que debe tratarse de una
enfermedad que haya ocasionado lesiones graves o gravísimas, o al menos que
pudiera tener dichas consecuencias, o que pueda ser equiparada a semejantes
situaciones.-
Fuera de tales supuestos habría que
recurrir a las reglas generales del concurso de leyes (arts. 54, 55 y 94 del
Código Penal).-
a). Envenenamiento
o adulteración de aguas, medicamentos y alimentos (art. 200 del Código Penal).-
Es
perfectamente posible cometer este delito en su modalidad culposa. El hecho se
configurará cuando por imprudencia o negligencia se haya producido un
envenenamiento, falsificación o adulteración de sustancias alimenticias o
medicinales, o el agua potable, destinadas al uso público o a una colectividad
de personas, que haya provocado la enfermedad o muerte de alguna persona. En
estos casos la pena aplicable oscilará entre los 6 meses y 5 años de prisión.
b). Expendio y puesta
en circulación de mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter
nocivo (art. 201 del Código Penal).
Ya
habíamos adelantado que ante la exigencia de un elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo arraigado en esta figura penal, la misma era incompatible con
la producción culposa bajo ninguna modalidad.
c). Agravantes del
envenenamiento, falsificación y adulteración de aguas, medicamentos y alimentos
por sus resultados (art. 201 bis del Código Penal).-
Por similares motivos que el anterior,
y por la característica de representar circunstancias agravantes de la figura
del art. 200 del Código Penal, resulta inadmisible en esta ilicitud, la
posibilidad culposa que estamos analizando.
d). Propagación de
enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 202 del Código Penal).-
En este caso debemos hacer una
distinción. La aplicación de esta agravación cuando “resulta enfermedad” que en
el tipo culposo aparece como una forma agravada, se transforma como exigencia
del tipo culposo, dando lugar a lo que sería su forma básica.
En síntesis, el delito imprudente de
propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa es perfectamente posible a
partir de la construcción que debe hacerse convirtiendo el agravante en
requisito de la figura básica. Se dará entonces, cuando el autor por
imprudencia o negligencia haya propagado una enfermedad, que se consumará
cuando alguien se haya enfermado de la manera peligrosa que exige la figura. Y
decimos –también- “propagación” porque no basta la simple afectación por
imprudencia, sino que deben darse todas las variables exigidas por el tipo
doloso.-
Por otro lado, perfectamente puede agravarse
la propagación imprudente de enfermedad peligrosa y contagiosa cuando haya ocasionado
la muerte de alguien. Lógicamente, y en ambos supuestos, debe existir una
relación causal entre el hecho de la propagación y el resultado luctuoso, lo
que no deja de ser una cuestión de hecho que debe analizarse en cada caso
particular.
III).
LA PROPAGACION DE ENFERMEDADES EN TIEMPOS DEL CORONAVIRUS.-
En tiempos actuales, la epidemia y
pandemia ocasionada por el Virus COVID-19, conocido como “coronavirus”, ha
suscitado una serie de interrogantes en lo que respecta a la posible
utilización del derecho penal frente a la eventual realización de conductas que
pudieran encontrarse tipificadas en el ordenamiento punitivo.
Debemos distinguir, por un lado, la
violación de las medidas de aislamiento social, preventivo y obligatorio
impuestas por el Poder Ejecutivo Nacional a través de los DNU 260 y 297 del año
2020, que obligan a los sujetos allí indicados a la adopción de ciertas y concretas
conductas que deberán asumirse del modo predeterminado por las autoridades, so
pena de incurrir en los delitos previstos por los arts. 205 y 239 del Código
Penal, según el caso.-
Hemos señalado oportunamente que allí
se prevén situaciones diferentes. En efecto, será pasible de la aplicación del
art. 205 del Código Penal quien incumpla con los mandatos instituidos por la
normativa señalada (DNU 260 y 297/2020), en tanto dicha figura penal regula la
violación de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitar
la introducción o propagación de una epidemia (pena de 6 meses a 2 años de
prisión).
Mientras tanto, por otro lado, se
cometerá el delito previsto por el art. 239 del Código Penal (pena de 15 días a
1 año de prisión), cuando previa existencia de una orden concreta y determinada,
emanada de un funcionario público y dirigida a uno o más sujetos identificados,
se incumpla con el preciso mandato de autoridad, pudiendo asumir esta conducta la
forma de resistencia (cuando se emplee violencia), o de simple desobediencia
(cuando no se empleen medios violentos).
La referencia normativa a ambas figuras
no significa que la violación que impone el aislamiento (art. 205 del Código
Penal) conlleve en sí misma la configuración del delito de resistencia o
desobediencia (art. 239 del Código Penal).
Esta
última figura penal sólo se dará, eventualmente, cuando además de dicho
incumplimiento a la normativa especial se incumpla a la vez (y como otro hecho)
con una orden personal emanada de un funcionario público que esté dirigida a un
sujeto particularmente determinado (p. ej., cuando la autoridad conmina al
sujeto obligado a abandonar una tarea o actitud, o a regresar al lugar de
cumplimiento del aislamiento).
En estos supuestos y dada la comisión
de dos hechos diferentes, funcionaran las reglas generales del concurso de
delitos (arts. 54 y 55 del Código Penal) según el caso.-
En un segundo orden de ideas, también
podrán ser de aplicación las disposiciones penales que venimos analizando.
En efecto, tanto el tipo doloso de
propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 202 del Código Penal),
como el tipo culposo respectivo (art. 203 del texto punitivo), serán
compatibles con aquellas conductas que puedan contribuir a la propagación de
esta pandemia.
Con especial referencia a este caso,
debemos señalar que lo que en realidad se propaga o transmite colectivamente es
un virus (denominado COVID-19) que es precisamente lo que provoca una
determinada enfermedad que afecta al sistema respiratorio de los seres humanos.
Un virus es, por definición, un “agente
infeccioso microscópico acelular que solo puede multiplicarse dentro de las
células de otros organismos”[33];
lo que refuerza nuestra opinión acerca de que únicamente puede hablarse de
“enfermedad” cuando hay un cuerpo que incorpora por cualquier medio el virus o
los gérmenes que la provocan.-
Más allá de ello, bien puede sostenerse
que es posible propagar, o sea multiplicar, diseminar o expandir ese virus a
otros seres humanos, ya sea con el específico propósito de lograrlo (dolo
directo), ya sea cuando conociendo ser portador o afectado por el mismo, el
sujeto activo duda acerca del alcance de su conducta, se representa como
probable el resultado, y asume voluntariamente su producción (dolo eventual).
No obstante, hemos dicho que el autor
puede o no ser alguien portador o estar afectado por esos gérmenes
transmisores. Por tanto cometerá este delito tanto quien rompe o vuelca un tubo
de ensayo que contiene en su interior el virus transmisor y lo esparce en la
vía o lugares públicos para hacer que se propague, como quien conociendo las
características y la peligrosidad del virus entra en contacto íntimo o personal
con terceros con el claro objetivo de hacerlo propagar.
Esto puede ocurrir de diversas maneras
y medios, e incluso concurrir legalmente con lo prescripto por el art. 205 del
Código Penal, como sería el caso de quien conociendo su afectación, viola la
cuarentena y asiste indebidamente a una reunión, a una fiesta de celebración o
acto similar, pretendiendo y logrando dolosamente la propagación del virus.
Estaríamos en presencia de dos hechos perfectamente separables: por un lado la
violación del aislamiento (art. 205), ilicitud que concurrirá con la comisión
del delito de propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 202 del
Código Penal), pero siempre que se haya logrado –según la interpretación que
dimos- la afectación plural de un número indeterminado de personas, haciendo
surgir así el riesgo común o puesta en peligro de la salud pública como bien
jurídico tutelado.
En
todos los casos será necesaria la acreditación de los requisitos del tipo
doloso previsto en el tipo penal referido, pues si la intención o la previsión
eventual del autor ha sido la de transmitir ese virus a alguien en particular,
el hecho deberá ser analizado bajo la óptica de los delitos contra la
integridad física (ver arts. 90 y 91 del Código Penal), incluso si ocasionara
su muerte (art. 79 del Código Penal).
Que
alguien sea el propagador de una enfermedad epidémica no significa que deba
tratarse del causante de la misma, o que sea quien la origina, o ser el primer
afectado por ella (paciente cero), pues bien puede cometerse el delito aún con
la enfermedad ya declarada como epidemia o pandemia. Lo trascendente en el caso
es que debe haber producido el resultado de afectación de un número
indeterminado de personas.
Por
lo demás, al no contener el tipo de propagación dolosa agravantes por las
consecuencias, en caso de producirse una muerte por efecto de aquella dolosa transmisión,
el hecho deberá contemplarse como un supuesto de concurso delictivo junto con
lo dispuesto por el art. 79 del Código Penal.
También
podría darse el supuesto tipificado por la forma imprudente o negligente en los
términos de la previsión del art. 203 del Código Penal, que sanciona al hecho
con pena de 6 meses a 5 años de prisión cuando el hecho tiene como resultado la
producción de enfermedad o la causación de muerte.
La
primera hipótesis del tipo penal del art. 203 resulta inadmisible en tanto exige
que no exista ni siquiera la producción de enfermedad, y mucho menos de muerte.
La
aplicación de la figura será posible en tanto que a través de la realización de
una conducta imprudente o negligente se haya causado la propagación de la
enfermedad de carácter peligrosa y contagiosa que este virus transmite, o
cuando se ha producido la muerte de alguien a consecuencia de ello.
Será
determinante también en estos supuestos, establecer la indeterminación del
sujeto pasivo -ya que es característica de los delitos de peligro común- pues
de lo contrario, si el resultado se ha producido en un sujeto individual
previamente determinado, el hecho debería juzgarse a la luz de las
disposiciones que regulan las lesiones culposas (art. 94, pena de prisión de 1
a 3 años), o el homicidio culposo (art. 84 del Código Penal), sancionado en
este último caso con mayor intensidad punitiva (1 a 5 años de prisión).-
IV). A MODO DE EPILOGO.
1). Hemos visto que el
origen del delito denominado “propagación dolosa de enfermedad peligrosa y
contagiosa” fue incorporado a nuestro sistema legal por obra del Proyecto de
1906, que sin ningún fundamento introdujo dicha figura trastocando de ese modo
la directriz del Proyecto de 1891, que no la contenía.
A mayor
abundamiento, el Proyecto de 1891 había tomado la forma típica imprudente del
Código italiano de 1890 que sólo se refería al envenenamiento o adulteración de
aguas y alimentos, y a la puesta en circulación de alimentos y mercaderías
peligrosas (similar a nuestros artículos 200 y 201 del Código Penal), lo que en
cierto modo y más allá del obstáculo que representa en nuestro derecho la
existencia del aspecto subjetivo de este último delito, no dejaba de tener
cierta congruencia y mantener la armonía legal del cuerpo punitivo.
2). Al procederse
de aquél modo se generaron las divergencias exegéticas en orden a la correcta
interpretación de lo que debe entenderse por “propagación de enfermedad”,
proyectándose sus dudas asimismo, sobre la tipicidad imprudente o negligente
que contempla el art. 203 del Código Penal.
3). Si
tenemos en cuenta la genérica referencia al art. 271 del Código Penal de
Uruguay que se hace al momento de incluirse la propagación de enfermedades
peligrosas -que en realidad se refiere a una violación de cuarentena- podemos
llegar a intuir que lo pretendido por el legislador ha sido sancionar el riesgo
de una propagación de una enfermedad epidémica.
Lo
cierto es que se lo hizo de un modo deficiente desde la técnica gramatical, y
sin reparar en las consecuencias que arrojaba sobre la tipicidad culposa que no
se referían a esta ilicitud. A tal punto que el mismo Rodolfo Moreno llegó a
confundir a esta ilicitud con el contagio venéreo, algo que hasta en la
actualidad sigue sucediendo con el art. 18 de la ley 12.331.-
Toda
esta situación provocó que hubiera de recurrirse a diferentes interpretaciones
para tratar de salvar la congruencia que debe caracterizar a todo sistema
jurídico codificado.
4).
Algunas de estas posiciones doctrinarias las hemos expuesto a lo largo de este
trabajo, y todas ellas -incluso la que sostenemos- no son lo suficientemente
sólidas ni se presentan con la capacidad necesaria para darle una coherencia
integral a las disposiciones controvertidas, a no ser que la norma sea derogada
o modificada de modo que surja clara y concretamente lo que se quiera
sancionar.
Lo más
grave de todo lo expuesto es que nuestro Código penal sufrió –nunca mejor
dicho- numerosísimas reformas penales, e inclusive dentro de este mismo
capítulo referido a la Salud Pública (ver ley 26.524/2009), sin que nadie
reparara en estas inconsistencias legislativas.
5). La
aparición mundial de la pandemia generada por el COVID-19 (coronavirus) puso a
prueba la solvencia del esquema legislativo penal existente en nuestro país.
Debido a esto nos hemos encontrado, y no sin sorpresa, con una estructura
punitiva que presenta demasiadas fisuras en orden a la coherencia sistemática e
integral que debería asumir una codificación de estas características. Llegamos
a la conclusión de que es hora que el
Poder Legislativo esté a la altura de los acontecimientos y encare una profunda
reforma en tal sentido, y que a la vez contemple las novedosas formas que
pueden revestir las conductas de los seres humanos que ponen en peligro la
vida, la integridad física o la salud de la población.-
6). En
síntesis, pensamos que únicamente una modificación legal a estas figuras puede
volver a traer la coherencia sistemática que propugnamos.
La
evidente contradicción entre lo que creemos se quiso sancionar con la propagación
de enfermedades y lo que finalmente se reflejó en las normas legales, sólo se
solucionaría si modificamos la redacción del art. 202 del Código Penal
convirtiéndolo en una peligrosa conducta por la difusión de gérmenes patógenos
(gérmenes, virus u otros microrganismos) que puedan causar una enfermedad
peligrosa y contagiosa para las personas, ajustando la penalidad a la prevista
en los artículos anteriores (3 a 10 años). Tampoco nos alberga duda alguna en la
necesidad de ajustar los restantes tipos penales de los delitos contra la salud
pública contenidos en el Capítulo, y principalmente en lo que respecta al tipo
imprudente.
Sería
conveniente volver analizar si era necesario incluir la “falsificación” como
conducta típica del art. 200 del código; si los agravantes del art. 201 bis del
texto deben extenderse también al expendio o puesta en circulación de
mercadería peligrosa y a la nueva forma típica de la propagación de gérmenes
patógenos que proponemos; y finalmente diseñar un tipo culposo –esta vez de
resultado- que sea compatible con las modalidades anteriores.-
Dr. Alejandro Tazza
Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Mar del
Plata.-
[1] Cfr. Núñez, Ricardo,
“Tratado de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, Argentina, 1992, pag.
122/123.
[2] Cfr. Donna, Edgardo,
“Derecho Pena – Parte Especial”, T° II-C, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe,
2015, pag. 202. Señala el autor citado que si nos atenemos a las palabras de la
ley, vemos que propagar una enfermedad no requiere un cuerpo enfermo, sino la
sola existencia de una enfermedad. Para nosotros es precisamente lo contrario
lo que requiere la ley, esto es un cuerpo enfermo, conforme la naturaleza y
contenido de la expresión “enfermedad”,
[5] Cfr. Soler, Sebastián,
citado por “Navarro, Guillermo Rafael – Asturias, Miguel Angel – Leo, Roberto,
en “Delitos contra la salud y el medio ambiente”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2009, pag. 127 y su nota.-
[7] Dice Moreno textualmente
que la ley se refiere al “caso de propagación de una enfermedad por acción
individual, cual sucedería si un individuo rompiese una redoma que contuviese
cultivos de bacterias productoras de enfermedades; o a quien recluido en un
lazareto o detenido en un barco por razones sanitarias, violara las
disposiciones tomadas y propagase una enfermedad, si ese había sido su objeto.
Es aplicable la disposición, puesto que no contiene excepciones, al supuesto de
la persona que, sabiendo la enfermedad contagiosa y peligrosa que padece, la
transmite por medio del contacto carnal”. Moreno, Rodolfo “El Código Penal y
sus Antecedentes”, Ed. Tommasi, 1922, T° V, pag. 400.-
[8] Ver Cam. Apel., Crim. y
Correc., San Martín, Sala I, “Contaminación Río Reconquista”, LL 1993-E-338,
cit. por Navarro – Asturias – Leo, ob. cit, pag. 127.-
[9] En varios trabajos nos
hemos ocupados de señalar la afectación al principio de culpabilidad y de la
proporcionalidad de las penas, incluso cuando entendamos que las consecuencias
de las figuras básicas deben ser consideradas cometidas con dolo eventual y no
constituir una simple figura preterintencional causada por imprudencia o
negligencia.-
[10] Cfr. Fontán Balestra,
Carlos – Ledesma, Guillermo, “Tratado de Derecho Penal – Parte Especial”, T° I,
Ed. La Ley, Argentina, 2013, pag. 108, con cita de Gómez, Eusebio, Tratado, T°
II, p. 80 en el mismo sentido.-
[11] No entendimos bien el
sentido y alcance de la reforma legal producida por la ley 26.524 de 2009, en
tanto por un lado limita la agravación únicamente al supuesto del art. 200, excluyendo
de esta posibilidad agravante a la puesta en circulación de mercadería
peligrosa (art. 201); y en tanto no se comprende que siendo la figura básica un
delito de peligro que no requiere de ningún resultado (envenenar, falsificar o
adulterar aguas, alimentos o medicamentos destinados al uso público), se
imponga la misma penalidad ( 3 a 10 años) cuando se produce el resultado de
lesiones graves. En síntesis, da lo mismo al legislador que el envenenamiento
de aguas produzca lesiones graves o nada.-
[12] Ello a pesar que nuestro
legislador en forma apresurada ha dispuesto en el art. 18 de la ley 12.331 que
el contagio venéreo individual es equivalente a un suceso de esta naturaleza
que pone en riesgo la salud pública.-
[13] Así lo cataloga Sebastián
Soler, “Derecho Penal Argentino”, Ed. Tea, Argentina, 1978 Vol. IV., pag. 561.-
[14] En el caso está representado por la Salud pública (Capítulo IV), como
un apéndice integrante de la Seguridad Pública (Título VII del Código Penal).
[15] En sentido contrario ver
Navarro – Asturias – Leo, ob. cit., pag. 127 quienes afirman “la efectiva
posibilidad de enfermedades sin organismos afectados”, con cita de la Cam.
Apel. Crim. y Correc., San Martín, Sala I, “Contaminación Río Reconquista”, LL
1993-E-338.-
[16] Entendemos
que quedan excluidas las enfermedades “mentales”, es decir las que afectan a la
psiquis del ser humano, ante la imposibilidad ontológica de que alguien pueda
propagarlas, y por ser –difícilmente– contagiosas.-
[17] Soler, Sébastian, ob. cit, T° IV 563.
[18] Fontán Balestra, ob. cit., T° VI, pag.
342.
[20] En igual sentido ver
“Navarro- Asturias- Leo”, ob. cit., pag. 125, con expresa opinión coincidente
de D’Alessio, Andrés, en nota nro. 2. Opina lo contrario Buompadre, Jorge,
Reflexiones de derecho penal en tiempo de Coronavirus. Violación de la
cuarentena y otras medidas”, En Revista Pensamiento Penal, nro. 359, ISSN
1853-4554., marzo 25 de 2020. En contra ver Buompadre, Jorge, ob. cit.
anteriormente, que impone dicha limitación.-
[21] Existen quienes consideran a estas figuras penales como delitos de
peligro abstracto, y esta idea no sólo ha sido reforzada, sino que ha
pretendido consagrarse de tal modo, tal como surge de la discusión
parlamentaria y de la intención expresa de algunos legisladores de querer
sancionar sin duda alguna al peligro probable y no a la efectiva creación de un
riesgo para el bien jurídico tutelado. En tal sentido, ver Soler, Sebastián,
“Derecho Penal Argentino”, Ed. Tea, pag. 231.-
[22] Ver Tazza, Alejandro “El fin de los delitos culposos de resultado
material”, La Ley
2005-E-1452.-
[23] En todos los casos se señala la ausencia de enfermedad o muerte como
condición de aplicación de la pena allí prevista, con lo que, realizada la
conducta sin resultado lesivo, la estructura típica de tales conductas estarían
basadas en la imprudencia y la ausencia de resultado, por lo que a la vez, nos
conduciría a afirmar que allí se prevé allí también una hipótesis de delito
culposo de peligro.
[24] Ver entre otros, Ure, Ernesto J. “El perjuicio
en el delito de estafa”, JA 68, Sec.Doct., pag. 105 y sgtes.
[25] Ver entre otros
“Jescheck, Hans “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, Vol. I, pag. 358,
Ed. Bosch, Barcelona
[26] En similar sentido Soler, ob. cit, T° IV, pag. 566 y Fontán Balestra,
ob. cit, T°VI, pag. 350.
[27] Cfr. Tazza, Alejandro,
“Delitos contra la salud pública. Algunas reflexiones relacionadas con la nueva
ley 26.524”, en Doctrina Judicial, La Ley, nro. 41, del 13-10-2010, pag. 2847 y
siguientes
[28] Ver Tazza Alejandro,
“Delitos contra la Salud Pública: Algunas
reflexiones relacionadas con la nueva
ley 26.524”, pag. 2847 y sgtes.-.-
[30] Ver Arroyo Zapatero,
Luis, “La supresión del delito de propagación maliciosa de enfermedades y el
debate sobre la posible incrimnación de las conductas que comportan riesgo de
transmisión del sida”, en Dialnet. ISSN 1133-7400, Vol. 4 nro. 1, 1996, pag.
210-218.-
[31] En igual sentido ver Fontán Balestra – Ledesma, Guillermo, “Tratado de
Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. La Ley, Argentina, 2013. En contra Núñez,
Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, T° VI, pag. 126, ampliando el alcance de la
disposición.
[32] Ver Creus, Carlos, ““Derecho Penal”, Parte Especial, Ed. Astrea, 1983,
pag. 84.-
[33] Ver Aranda, Arnoldo –
Viza, D., y Busnel, R. G., “Chemical Inactivation of human Inmunodeficiency
Virus”, Journal of Virological Methods, 37, pag. 71-82.-
muy completo gracias
ResponderEliminarpor su aporte profesor !!