martes, 19 de marzo de 2013

El nuevo delito de Trata de Personas (ley 26.842). Modificaciones a los delitos contra la integridad sexual y la libertad


EL NUEVO DELITO DE TRATA DE PERSONAS (ley 26.842).-

 


            A fines del año 2012 se sanciona en Argentina la ley 26.842 que produce modificaciones sustanciales en la ley 26.364, que había receptado en nuestra legislación el delito de trata de personas en consonancia con lo establecido por el Protocolo de Palermo, derivado de la Convención Internacional contra el Crimen Organizado.

            La nueva legislación se precipita con motivo de públicos acontecimientos judiciales en los cuales no se había arribado a una certera conclusión incriminatoria respecto de un grupo de acusados, en el juicio celebrado en la Provincia de Tucumán -conocido como el caso “Marita Verón”- en el que se investigaba la desaparición de la nombrada, aunque técnicamente no se tratara de un hecho ilícito constitutivo del delito de trata de personas.

            La mencionada disposición legal proyecta, entonces, profundas modificaciones tanto en el delito de trata de personas, como en aquellos otros que atentan contra la integridad sexual y la libertad personal.

            La amplitud y complejidad de las nuevas figuras penales hace que solo podamos ocuparnos de aquellas modificaciones más significativas que impactaron en nuestro Código Penal.

 

I). EL DELITO DE TRATA DE MAYORES DE EDAD.                    

Este ilícito se encuentra ahora contemplado por el art. 145 bis del Código Penal. Aunque se haya eliminado la referencia a la mayoría de edad de la víctima, ello surge implícitamente del cotejo con la norma siguiente que agrava la penalidad cuando el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años. Por lo tanto podemos seguir sosteniendo que este tipo penal contempla la figura de trata de personas mayores de edad.-

            El mismo expresa lo siguiente:

            Art. 145 bis: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8), el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”.-

            Nos encontramos frente a un delito contra la libertad individual, que pretende proteger secundariamente las probables afectaciones de otros bienes jurídicos (integridad sexual e integridad física o corporal en todas sus variantes).

            El injusto se encuentra estructurado sobre la base de varias acciones alternativas entre sí, dando lugar a lo que se conoce como tipo penal complejo alternativo, siendo suficiente que el autor realice una sola de las conductas señaladas para que el delito quede perfectamente configurado, mientras que –por otro lado- la producción de varias de las acciones típicas aquí contenidas no multiplican la delictuosidad, ni permiten considerarlo como un supuesto de reiteración delictiva.

            El ilícito abarca una serie de actos que comprometen la dignidad de la persona humana, con fuertes y marcadas restricciones a la libertad individual. Ello porque la llamada trata de personas es un proceso complejo que incluye varias fases y protagonistas, y se presenta como una forma moderna de esclavitud[1].-

            En razón a su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la libertad, esta nueva figura penal debe participar de aquellas características, es decir, debe tratarse de un modo de sometimiento similar o equivalente a la privación de libertad ambulatoria[2].-

            Partiendo de dicha base, en tanto afecta la libertad individual, la ilicitud se perfeccionará conjuntamente con la persecución por parte del autor de alguno de los propósitos contenidos en aquella normativa.   

            a). Acciones típicas:

Las conductas típicas consisten en ofrecer, captar, trasladar, acoger o recibir, a personas mayores de 18 años de edad con fines de explotación, aunque hubiera mediado consentimiento de la víctima producto de su voluntad y ámbito personal de libre decisión subjetiva.

La primera de las acciones se refiere al “ofrecimiento” de personas para que sean explotadas. Es decir, alguien (el autor) le propone a un tercero la entrega de una persona que puede ser utilizada para alguna de las finalidades típicas previstas por la ley.

Lo que se sanciona es el simple ofrecimiento, aun cuando el mismo sea rechazado. Es por ello que la conducta de ofrecer, implica necesariamente una etapa previa a las demás acciones contempladas en esta norma. Hay aquí, un adelantamiento de la punibilidad.-

Esta es una de las innovaciones de la nueva legislación, ya que con anterioridad, la conducta de ofrecer una persona para explotarla en alguna de las modalidades típicas estaba solo contemplada para el delito de trata de menores de edad.

En cuanto al resto de conductas ilícitas constitutivas de esta ilicitud, podemos afirmar que se mantienen inalterables. Por lo tanto, a su lado, se sigue castigando la captación, el traslado, el acogimiento y la recepción de personas con fines de explotación.

            En otro lugar nos hemos ocupado de ello, por lo que allí nos remitimos[3].-

b). El elemento subjetivo del tipo. La finalidad de “explotación”.-

            La realización de alguna de las conductas típicas serán delictivas en términos de este ilícito siempre que esa acción estuviese dirigida a la explotación de la víctima del delito.

            La actual ley 26.842 sustituyó la disposición pertinente por la actual redacción, con lo que en la actualidad habrá explotación a los fines de esta ley, cuando se configuren cualquiera de los siguientes supuestos:

            a). Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad.

            b). Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;

            c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos;

            d). Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;

            e). Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;

            f). Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.

            El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores.-

            A tenor de lo antes expuesto, el ofrecimiento, la captación, traslado o recepción de personas mayores de edad, será delictiva en los términos del art. 145 bis del Código Penal cuando tenga por finalidad someter a la víctima a la esclavitud o servidumbre, o el propósito de obligarla a realizar trabajos o servicios forzados, a contraer matrimonio servil, o a iniciarla o aprovecharla económicamente en el comercio sexual, o comercializar con la pornografía infantil, o finalmente, cuando se pretenda comercializar con la extracción ilícita de órganos, fluidos o tejidos humanos.

            Esta finalidad representa en la estructura del delito, un elemento subjetivo del tipo de carácter volitivo, por lo que el mismo solamente podrá ser cometido con el denominado dolo directo. No será necesario que la finalidad o propósito del autor se haya logrado. Basta, para su consumación delictiva, que se hayan realizado algunas de las acciones típicas con alguna de aquellas finalidades, independientemente de su efectivo logro.

            Vemos de tal manera, que de acuerdo a la conformación que se le ha dado a esta estructura penal, se ha construido un delito que además de lesionar propiamente la libertad personal, implica una clase de acto preparatorio de otros delitos (esclavitud o reducción a servidumbre, facilitación de la prostitución, trabajos forzados y matrimonio servil, comercialización de la pornografía infantil y extracción ilícita de órganos y tejidos).-

            Puede existir trata de personas en los términos típicos sin que exista necesariamente otro delito contra la libertad personal (servidumbre) o contra la integridad sexual (facilitación o promoción de la prostitución), como a la inversa.

            No debe así confundirse esta específica modalidad delictiva, que consiste en someter a una persona o privarla de su libertad con alguno de los propósitos establecidos en el tipo, con la realización material y concreta del delito que se intenta perpetrar, los que –por otra parte- contienen otras exigencias que las aquí establecidas.

Nos alberga alguna duda cuando cualquiera de las conductas ilícitas se dirigen a una finalidad que no es constitutiva de un delito concreto. Esto sucederá casi con exclusividad, cuando el sometimiento se dirija a la finalidad de promover, facilitar o comercializar cualquier forma de oferta de servicios sexuales ajenos, que como tal, no configura una ilicitud específica contemplada por el Código Penal, sino una mera contravención. De ello nos ocuparemos oportunamente.-

c). El consentimiento.

Una de las modificaciones más significativas consiste en establecer la configuración delictiva sin que se requiera un consentimiento de la víctima viciado o anulado por empleo de medios coercitivos, engañosos o intimidatorios. Se ha establecido expresamente que el consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante a los fines de la perpetración delictiva.

            No se aclara si la mención a ese consentimiento está relacionado con la actividad que realiza el autor del delito (ofrecimiento, captación, traslado, recepción o acogimiento) o con la prestación del consentimiento de la víctima para ser “explotada” en cualquiera de sus formas (trabajos forzados, matrimonio servil, comercio sexual, etc.).

Nos inclinamos por esta última hipótesis aunque el texto legal no sea lo suficientemente preciso en este aspecto. Esto quiere decir que igualmente habrá delito aunque la víctima haya prestado su aquiescencia para la realización de alguna de las actividades que inspiran al autor del hecho, por ejemplo, otorgando su consenso para trabajar forzadamente, para la extracción de algún órgano, tejido o fluido, o participar del comercio sexual, o en cualquiera de los propósitos mencionados por la ley.-

            Sin embargo pensamos que debemos ser cuidadosos al momento de apreciar esta clase de circunstancias. Lógicamente será difícilmente posible que alguien preste su consentimiento para realizar trabajos forzosos o para la extracción forzosa de órganos o tejidos, máxime cuando la propia ley aclara que debe ser ilegítima. Cuando la ley se refiere, por ejemplo, a trabajos o extracciones forzosas ello significa que no hay acuerdo ni consenso de la víctima, y algo similar puede decirse acerca de la esclavitud o el constreñimiento compulsivo a contraer matrimonio.

            Resultaría un contrasentido pensar que puede haber consentimiento en la celebración de un matrimonio o de una extracción de tejido humano que es calificada como “ilegítima” o “forzosa”, o en alguna de las otras hipótesis consignadas por la ley.

De todas maneras, nuestro modo de ver esta ilicitud nos lleva a decir que no debemos confundir la trata de personas con la promoción o facilitación de la prostitución, o con cualquiera de las otras ilicitudes que conforman el plexo de propósitos perseguidos por el autor del delito de trata de personas. Si hay consentimiento de quien practica la prostitución podrá existir un delito relacionado con lo que hoy se denomina integridad sexual, mientras que habrá delito de trata de personas solo cuando previamente se haya captado, trasladado, acogido o recibido a una persona restringiendo de algún modo la libertad personal y la capacidad de autodeterminación de la víctima, lesionando de tal modo el bien jurídico tutelado. Ello por cuanto esta disposición está incluida dentro de los delitos contra la Libertad, y sin afectación al bien jurídico ni siquiera hay delito.

            Párrafo aparte merece la apreciación de la finalidad consistente en el comercio de pornografía infantil o la realización de espectáculos o representaciones con dicho contenido, pues aquí la víctima siempre sería menor de edad y por lo tanto su consentimiento es irrelevante.

            d). El sujeto pasivo.

            El sujeto pasivo de este delito es siempre una persona mayor de dieciocho años de edad. Ello surge claramente del propio texto legal en su cotejo con el articulado siguiente, que fue ajustado en consonancia a lo dispuesto por el Protocolo contra la Prevención y Represión de la Trata de Personas.

            Si la víctima es un menor de 18 años ya no se aplica esta figura, que queda desplazada por especialidad por la norma del artículo 145 ter del mismo Código Penal en su última parte, que contiene una pena mayor para tales supuestos.-

            Tratándose de una persona mayor de dieciocho años es indiferente si es hombre o mujer. Ambos supuestos son posibles de configuración en este sentido.

            e).- Consumación y tentativa.

            La consumación se produce conforme se realicen las acciones típicas establecidas en esta figura cuando están inspiradas en alguna de las finalidades previstas por la norma.

Siendo un delito contra la libertad individual, la consumación se producirá desde el mismo inicio de la relación con la víctima desde cuando ésta es ofertada o captada por el autor, en el sentido que le hemos otorgado a dichas conductas ilícitas.

            Respecto del traslado no es necesario que éste haya culminado. Una vez que el traslado de un lugar a otro comienza la acción típica ha quedado perfectamente configurada. Por eso interpretamos que la tentativa es inadmisible. Los actos previos al traslado serán actos preparatorios impunes o, eventualmente, quedarán comprendidos en la forma de captación.

            Otro tanto ocurre con el acogimiento o recepción, aunque debemos aclarar que el autor debe tener conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima del delito (que es objeto de esta “trata de personas”), que ha sido conseguida su voluntad independientemente de su consentimiento, y que la misma será sometida a alguna forma de explotación de las anteriormente mencionadas.

            Ello por cuanto la “trata de personas” no consiste en una puntual actividad de comercio de personas, sino que abarca varios tramos de una cadena de relaciones o actos divisibles temporal y espacialmente.

            El legislador argentino consideró que cualquiera de esas etapas (conseguir a alguien venciendo u obteniendo su voluntad, trasladarla, o recibirla en esa condición), son constitutivas de hechos de autoría independiente. No se trata de sancionar en este delito a aquel que cumple con todos los tramos de este procedimiento, sino a todo aquel que intervine en cualquier faceta del mismo, ya sea en su inicio, su desarrollo o su culminación.

            Nos encontramos en presencia de un delito netamente doloso, que, ante la presencia de un elemento subjetivo ultraintencional (las finalidades típicas) descarta cualquier posibilidad de comisión que no sea a título de dolo directo.-

            En consecuencia y a la luz de la nueva legislación, existirá delito de trata de personas cuando alguien ofrezca, capte, traslade, reciba o acoja a una persona con fines de someterla al ejercicio de prostitución, a trabajos o matrimonios forzados, a la extracción ilegítima de órganos, tejidos o fluidos, o para facilitar o promover la pornografía infantil, aunque la víctima haya prestado su consentimiento para la realización de tales actividades.

II).- EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS AGRAVADO.

            La ley 28.642 ha modificado la estructura de estos tipos penales que antes distinguía entre trata de personas mayores y menores de edad. En la actualidad el tipo básico es agravado por la concurrencia de alguna de las circunstancias mencionadas en esta disposición penal.

El texto ha quedado redactado de la siguiente manera:

            Art. 145 ter: “En los supuestos del art. 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:

1.- Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

2.- La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.

3.- La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.

4.- Las víctimas fueren tres (3) o más personas.

5.- En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.

6.- El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de algún culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

7.- El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.-

            Cuando se lograre consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.

            Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión”.-

 

            Analizaremos a continuación cada una de estas circunstancias particulares que a juicio del legislador ameritan una mayor sanción punitiva.-

            a).- Agravante por el empleo de medios calificados:

            Los medios que califican la figura básica son los mismos que antes daban lugar a la aplicabilidad del ilícito principal, de los que la doctrina se ocupó pormenorizadamente en destacar, tanto en su concepto como en su alcance, por lo que a ello remitimos[4].

            Se tratan de medios coercitivos que nulifican o vician la voluntad del sujeto pasivo (fraude, violencia, intimidación o coerción, abuso de autoridad, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad u concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que ejerza autoridad sobre la víctima) y de allí que se halla considerado que el hecho debía agravarse punitivamente en caso de concurrencia de utilización de tales mecanismos.-

b). Agravante por la condición de la víctima (embarazada o mayor de 70 años).-

            Se han tomado en el caso pautas objetivas que establecen presuncionalmente ciertas hipótesis de menor posibilidad de ofrecer una resistencia al hecho típico, y por tal motivo, una mejor facilidad de movimiento y más cómoda actividad del sujeto activo para consumar la ilicitud. Lo que debe recaer sobre ellos es la acción restrictiva de libertad (ofrecimiento, captación, traslado, recepción o acogimiento) en cualquiera de sus modalidades Se presume en estos casos que si la víctima es una mujer embarazada o cuenta con más de 70 años de edad, tendrá una menor oposición a la realización ilícita perpetrada por el autor de esta conducta.-

            Por supuesto que se presentarán dificultades a la hora de establecer el conocimiento exigido por el tipo penal de aquellos elementos objetivos.

            No habrá duda alguna cuando el embarazo de la mujer víctima del delito le constare personalmente al autor, o el mismo sea evidentemente notorio conforme su avanzado estado de gravidez.

            Sí será un poco más complejo establecer la comprobación de tales parámetros cuando el autor o autores hayan creído con suficiente probabilidad que la víctima todavía no había cumplido los 70 años de edad, exigencia que requiere el tipo agravado.

            Estimamos que la duda nos los favorecerá y que por ello se cometerá el delito en su forma agravada, cuando a pesar de aquella incertidumbre el sujeto activo haya obrado en consecuencia.

            Con ello quiere decirse que, al respecto de la agravación, opera tanto el dolo directo como el dolo eventual.-

            c). Agravante por la condición de la víctima (discapacitada, enferma o minusválida).-

            Nos encontramos en presencia de un agravante por la calidad o condición del sujeto pasivo. Se trata de eventuales víctimas que presentan una discapacidad física o intelectual, o que se encuentran enfermos, obturados por una patología que ofrece una entidad tal, que impide oponer un obstáculo a la consecución del hecho por parte del autor de forma distinta a cualquier persona que no se encuentre en tales condiciones, o que no puedan valerse por sí mismos sin que ello constituya técnicamente una discapacidad en sentido médico o en estrictos términos de plena salud.-

            Recurriendo para ello a la ley 24.091, se entiende por persona con discapacidad a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables su integración familiar, social, educacional o laboral (ver art. 9 y cctes. de la ley 24.091).-

            En lo que respecta a la persona enferma, debe señalarse que debe tratarse de alguien que presenta un proceso patológico en desarrollo, y siempre que represente una minusvalía temporal o permanente con relación a las condiciones de normalidad funcional orgánica.-

            No cualquier enfermedad que padezca la víctima dará lugar automáticamente a la aplicación del agravante, sino solo en aquellos casos en que de acuerdo con la medida de una resistencia normal, pueda ser catalogada como de disminuida en su intensidad o energía, en relación a las condiciones naturales de las que gozaría de no padecer el desequilibrio en el correcto desempeño de sus funciones vitales.-

            La enfermedad en este caso es equiparada a la discapacidad, es decir, abarca aquellos supuestos en que debido a dicha patología el sujeto pasivo no ha podido ofrecer la normal resistencia que presentaría en las habituales condiciones de salud, valoradas en su propia persona o cotejadas con cualquier otra que no ostente dicha afectación.

            Lo mismo cabe señalar respecto de la persona que no puede valerse por sí misma. Se trata de supuestos similares al anterior, en los cuales la víctima debe necesariamente recurrir a un tercero para desarrollar la totalidad o parte de sus actividades habituales. No se vale por sí misma, sino que necesita de alguien para hacerlo. Viene a completar así, el cuadro de discapacidad o de enfermedad. Naturalmente quien presente una discapacidad o una grave enfermedad no puede valerse por sí mismo, por lo que esta hipótesis alcanzará a aquellos casos en los cuales no pueda asegurarse que la víctima es discapacitada o se encuentra gravemente enferma, pero que por su estado de salud o por circunstancias ajenas a ello no pueda, en el momento de la comisión delictiva que la tiene como víctima, valerse completamente en forma personal y autónoma, necesitando ineludiblemente del auxilio o colaboración de terceras personas.-

            Bien podría haberse incluido este agravante en las generalidades del inciso anterior formando un conjunto homogéneo de agravaciones, en tanto presentan similares características que fundamentan el aumento punitivo.

            d). Agravante por pluralidad de víctimas.

            Aquí el hecho se agrava si las víctimas son tres o más personas. Se trata de un agravante construido sobre la base de una mayor afectación plural. Si los damnificados por el ilícito cometido son superiores al número de tres personas, el delito es considerado merecedor de mayor penalidad.

            Existe una mayor extensión del daño causado y una mayor lesión al bien jurídico que justificaría una severidad penal superior. Sin embargo, estimamos que el legislador debe ser prudente al regular este tipo de situaciones, ya que en primer lugar la mayor o menor extensión del daño causado por el delito se erige como una circunstancia o pauta de graduación penal al momento de fijar la pena concreta por el ilícito cometido (ver art. 41 del Código Penal). Y por otra parte, si bien esta clase de agravaciones penales funciona también para otros delitos (v. gr. art. 84 2da. parte del Código Penal), no se advierte la razón para no imponerlas en otros ilícitos o descartarlas para todos en general. En efecto, no vemos el motivo para no agravar la penalidad cuando las víctimas de un homicidio doloso sean más de tres, o cuando los estafados alcancen el mismo número, o los perjudicados por la emisión de cheques sin fondos sean superiores a tal número.

            Nos parece que hubiera sido más adecuado remitirse indirectamente a las disposiciones de la Parte General (que para eso está), o modificar ésta, agravando la escala punitiva para todos los ilícitos cuando los afectados o perjudicados sean más de tres personas o víctimas de cualquier delito. En fin, establecer una agravante para todos los delitos de la Parte Especial o para ninguno en particular.-

            Nos queda alguna duda respecto de la aplicación de esta agravante según la calidad y edad de las víctimas. Por ejemplo en el supuesto que podría presentarse en las condiciones del tipo básico, cuando hay 3 víctimas, de las cuales 2 son mayores de 18 años y la restante menor de esa edad.

            La figura típica se refiere a mayores de 18 años y parecería que el agravante se relaciona directamente con el mismo sujeto pasivo, esto es, cuando sean tres o más mayores de 18 años.

            Ahora, a la luz del nuevo articulado, estimamos que si una de ellas es menor de edad, solo debería aplicarse la última parte de la disposición en comentario (trata de menores) que establece una pena entre 10 y 15 años de prisión, quedando en consecuencia desplazada esta peculiar circunstancia de agravación.-

            e). Agravante por la actuación de sujeto activo múltiple.

            Se agrava aquí la penalidad en atención a que el sujeto activo es plural. Esto es, cuando los que participan en el hecho ilícito son al menos tres personas. En atención a la redacción legal estimamos que no es imprescindible que los tres sujetos actúen en calidad de autor o co-autores, siendo suficiente su intervención en cualquier nivel de participación delictiva, ya sea ésta primaria o secundaria (por ejemplo, un autor y dos partícipes, etc.).          

Quedaría inaplicable el agravante si de tres personas que intervienen uno de ellos es considerado instigador, puesto que el instigador no participa ni interviene en el hecho delictivo, lo mismo que el auxiliador subsequens.

El fundamento de la agravación deberá encontrarse también, en el mayor poder ofensivo de los autores, y la menor posibilidad de resistencia de la víctima frente a un número mayor de intervinientes que –creemos- deberán actuar en forma más o menos organizada y no ser una mera convergencia intencional aislada. Puede decirse además, que ello implica que se ha tenido en cuenta la posible participación de tales sujetos en una estructura criminal con ciertos rudimentos de organización, aun cuando no conformen de por sí, una asociación ilícita.-

            De todos modos lo trascendente es que la pluralidad de sujetos activos hayan actuado en forma organizada, esto es, de manera planificada y no casual, aunque el texto actual no lo aclare expresamente. 

En este caso, cada uno de los intervinientes cuenta con la actuación delictiva de los demás. Como decíamos anteriormente, no es necesario que esta actuación conjunta implique, a la vez, una asociación ilícita. Si se dieran las restantes características exigidas por el art. 210 del Código Penal se aplicaría éste último delito en concurso real con el delito de trata de personas, básico o agravado, según la modalidad comisiva.-

            f). Agravante por la calidad del sujeto activo (parentesco y relación social):

            Se refiere a la calidad del sujeto activo, y el mismo está dado por la condición de ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda de la víctima.-

            Se entiende por ascendiente a aquellas personas que preceden a la víctima en línea recta por orden familiar[5] (padre, abuelo, bisabuelo, etc.), unidos por una serie de grados en dicho orden (arts. 345 a 351 del Código Civil).-

Como decíamos anteriormente, la norma actual comprende a los “descendientes”  -que en la redacción anterior no figuraban en razón a la escasa posibilidad de perpetrar un hecho ilícito como el presente- , entendiéndose por descendientes  (art. 345/350 del Código Civil) a todas aquellas personas que derivan de un mismo tronco y que preceden a la víctima en la serie de grados (hijos, nietos, etc.). Los adoptados y adoptantes aunque fueran bajo el régimen de la adopción plena tampoco son comprendidos en esta figura, sin perjuicio de la aplicabilidad de la última parte de la norma en la modalidad de persona encargada de la educación o guarda[6].-

            Se ha excluido expresamente a los “hermanos” que antes figuraban dentro de un tipo agravado semejante, sin brindarse mayores precisiones al respecto y a pesar del vínculo de parentesco que podría unirlo con la víctima, máxime cuando se ha incorporado a los descendientes y a otros parientes, pese a las dificultades que señalamos anteriormente.-

            De todos modos vemos que la agravación menciona específicamente al “ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente”, con lo que tal vez se haya querido referir el legislador argentino a toda línea colateral, aunque se trate del parentesco por consanguinidad o por afinidad, pero eso no es lo que dice la norma. Lo que sucede es que el parentesco se divide, en primer término, en el que deriva de la consanguinidad, del que se desprenden las líneas ascendentes (padres, abuelos), descendentes (hijos, nietos) o la línea colateral, donde se encuentran los hermanos, tíos y sobrinos, entre otros (ver art. 353 del Código Civil). Por el otro lado, aparece el parentesco por afinidad (art. 363), que es el que se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese ligado con sus parientes por consanguinidad. Y también comprende esta última clase de parentesco por afinidad, la línea recta ascendente (suegros), la descendente (yerno o nuera), y la línea colateral (cuñados).

            De acuerdo con esta concepción, dentro del parentesco por afinidad –antes limitado a la línea recta- se encuentra también incluido –ahora expresamente- la línea colateral. Vale decir que quedan comprendidos dentro de esta categoría tanto los afines en línea recta (p. ej. suegro-nuera) como a los afines en línea colateral (p. ej. cuñados), en los términos de los arts. 363 y concordantes del Código Civil.-

            A tenor de lo antes expuesto, cabe señalar que la redacción legal nos parece totalmente deficiente y ambigua, y al referirse a los parientes “colaterales” luego de hacer mención a los “afines en línea recta”, parecería limitar dicha línea al parentesco por afinidad, lo que no deja de ser una incongruencia legislativa, ya que si la suegra o el yerno de la víctima quedan incluidos como sujetos activos que ameritan una agravación de la penalidad, no se encuentra razón valedera para que sean excluidos los hermanos o los tíos de la víctima que, habitualmente, se encontrarán en mejor posición social y familiar como para cometer el delito aprovechándose de dicha relación de parentesco.

            Entendemos que para que proceda este agravante la modalidad comisiva no debe haber sido aquella que está constituida por el abuso de autoridad, puesto que ella es inherente a la condición que podría existir por parte de estos sujetos. Queremos decir con ello, que la misma circunstancia no puede ser integrante de una especial agravación y a la vez estar contenida en otra agravación diferente, ya que de lo contrario se estaría sancionando dos veces al autor por el mismo hecho o circunstancia.

            Por lo tanto consideramos que solo será procedente esta agravación cuando alguno de estos sujetos hubiere actuado ilícitamente no haciendo uso de abuso de autoridad, ya que de ser así estaría comprendido en el inciso anterior.-

            El agravante se aplica también al caso del cónyuge, es decir, a la persona con la cual se ha contraído matrimonio formalmente válido en Argentina de conformidad con las disposiciones del Código Civil (ver arts. 159 y siguientes al igual que las modificaciones introducidas por la ley 26.618 de “matrimonio igualitario”).-

            Quizás se presente también alguna dificultad con la interpretación que pudiera ser otorgada al “conviviente”. Por la redacción parecería formar una sub-especie de la relación de afinidad (la norma dice “afín en línea recta, colateral o conviviente”), aunque –sin embargo- ello es jurídicamente inexistente. Debió decirse “afín en línea recta o colateral, conviviente, etc.) Y si bien parece ser que el legislador se estuviera refiriendo a las relaciones de convivencia sentimental (concubinato), el término también podría abarcar a otras personas que conviven bajo el mismo techo aun cuando no ostenten dicha relación (p. ej. amigos, cuñados, padrinos, etc.), y en la medida en que existan caracteres de habitualidad y permanencia bajo el mismo domicilio o lugar habitable. Concluimos en que la norma agravante va dirigida exclusivamente a las uniones de hecho más o menos estables y sentimentales entre dos personas que forman pareja, como el caso del concubinato.-

            El tutor y el curador que perpetran la ilicitud contra la persona que tienen a su cargo es comprendida en esta agravación penal. La tutela es la institución jurídica que se impone para gobernar la persona y bienes de un menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y sirve para representarlo en todos los actos de la vida civil (ver art. 377 y siguientes del Código Civil).  En razón a que la tutela es impuesta a menores de edad, entendemos que esta hipótesis es prácticamente improbable de ser aplicada en estos términos, porque cuando el delito de trata de personas recae sobre menores de edad la disposición aplicable es la del último párrafo que contiene una pena superior. Por tanto, esta alternativa es superflua e inoperable.-

            En cuanto a la curatela, la misma se establece sobre el mayor de edad incapaz de administrar sus bienes. En tal sentido el Código Civil establece que son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir (ver arts. 468 y 469 del Código Civil).-

            Siendo entonces que la curatela recae sobre una persona que presenta una enfermedad, minusvalía o incapacidad, también debería ser de aplicación el agravante específico relacionado con ello (inciso 3ro. de este articulado). Vale decir, que en estos supuestos, cuando el autor del delito sea curador de la víctima, el hecho se verá necesariamente doblemente agravado, tanto por la condición del autor como por la calidad de la víctima.-

            La calidad de autoridad o ministro de algún culto, sea o no reconocido oficialmente, es una circunstancia que también agrava la penalidad de este delito (ver ley 21.745 y Decreto PEN 2037/79).-

            Ello se encuentra íntimamente vinculado con la libertad religiosa, o mejor dicho, la de profesar cualquier culto de tal carácter, garantizado expresamente por la Constitución Nacional (art. 14).

            Cuando la autoridad de un culto religioso se aprovecha de la influencia o preeminencia que su cargo o función dentro del mismo culto le representa, el agravante cobra operatividad en razón a presumirse que resulta más fácil para dicha persona disponer de la voluntad del sujeto pasivo. Existe aquí, una influencia derivada de esa situación que representa un mayor contenido de injusto, y por tanto es sancionado con mayor pena que en los casos habituales donde no existe ese predominio psíquico sobre la víctima, derivado de la supremacía que a nivel religioso se le acuerda a tales personas.-

            También es agravado el hecho cuando el agente comisivo es una persona encargada de su educación o guarda. Aquí se contemplan los supuestos de hechos cometidos por un educador (profesor, maestro, etc.), como los que realiza un tercero que se encuentra a cargo del cuidado del ofendido, aun cuando éste sea ocasional y no derive de una situación legal, como puede ser el caso del denominado “padrastro”[7], u otros parientes no comprendidos en la descripción especial de esta disposición.-

Debe atenderse más bien a una situación de hecho que será motivo de evaluación judicial en cada caso particular conforme las circunstancias del suceso, más que a un concreto vínculo estrictamente jurídico. Lo determinante será entonces, el aprovechamiento de esa situación particular y el menoscabo producido en la relación de confianza en que se basaba la custodia, guardia o resguardo del sujeto pasivo.

            g). Agravante por la condición del sujeto activo (funcionario público).-

            En este supuesto, al igual que otros que analizamos como parte circunstancial del tipo básico, el agravante se construye sobre la función que desempeña el autor del hecho delictivo.

            En primer lugar se agrava la penalidad cuando el autor del hecho es un funcionario público.

            Se entiende por funcionario o empleado público, aquel que según lo dispuesto por el art. 77 del Código Penal, participe accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, ya sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

            La razón de esta elevación de la penalidad, se hallaría en el hecho consistente en que alguien que pertenece a la órbita de la función estatal traiciona en cierto modo el deber de actuación a favor del Estado, participando en actividades ilícitas incompatibles con su calidad de tal.

            No advertimos otra razón por la cual la calidad de funcionario público podría agravar la ilicitud básica, puesto que la norma no exige que cometa el delito abusando de su cargo o de las facilidades que le proporciona la función que desempeña. Imaginemos a un director de departamento administrativo de una municipalidad cualquiera de nuestro país que comete este delito, o a un gerente de una sociedad de estado en igual condición. Únicamente encontramos la razón de ser de la agravación en la violación al deber del cumplimiento funcional que representa al correcto desempeño de una función estatal, que debería estar orientada al bienestar general y no derivar ello en la comisión de hechos ilícitos.

            De ser éste el fundamento, sería lógico también extender el agravante para todos los tipos penales existentes en la parte especial, puesto que en todos los casos, quien siendo funcionario o empleado público comete un delito, traiciona la función que le fuera encomendada, la que debería estar al servicio del adecuado y recto funcionamiento orientado al bien de la comunidad, que excluye –obviamente- la comisión de hechos delictivos.-           

Además del funcionario público, el hecho también se agrava si el autor pertenece a una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. La ley limita la condición al desempeño de una actividad relacionada con la seguridad exclusivamente, es decir, un miembro de los cuerpos policiales (federal o provincial) y la extiende al Servicio Penitenciario (nacional o provincial), quedando fuera de la agravación aquellos integrantes de las fuerzas armadas, como también quien pertenezca o hubiere pertenecido al servicio de inteligencia del estado, quizás –en este último caso- porque solo se ha reservado esa condición gravosa a la comisión de los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código Penal por los argumentos ya expuestos.

            De todos modos, y pese a lo extraña y poco clara redacción legal, consideramos que la misma es sobreabundante, ya que –ante el concepto penal de funcionario público-, todos los integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias, son funcionarios públicos.

            La norma no exige un abuso funcional, aunque pensamos que la circunstancia agravante se fundaría en la mayor facilidad que el desempeño de la función le permite al autor perpetrar el hecho delictivo y/o lograr su impunidad o perturbar la investigación criminal llegado el caso.

            En fin, sea el supuesto del funcionario público administrativo o el del funcionario público policial o penitenciario, seguimos sosteniendo de todos modos, que lo más justo hubiera sido sancionar con mayor penalidad como lo hace este agravante cuando hubiere habido un abuso del cargo o de la función para poder perpetrar el delito, y no basarse exclusivamente en la condición laboral del sujeto activo, aun cuando el hecho estuviese desconectado o desvinculado de su actividad profesional. 

            Tratándose de un agravante personal, solo resulta aplicable para el sujeto activo que reúna tales condiciones y no se hace extensivo a los otros coautores o cómplices del ilícito en cuestión, salvo que tales circunstancias fueran conocidas por ellos (ver art. 48 segunda parte del Código Penal).-

            h). Agravante por la consumación de la finalidad propuesta.-

            El anteúltimo párrafo de la norma en comentario agrava la penalidad con sanción de 8 a 12 años de prisión cuando se logra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas.

            Ello quiere decir, por un lado, que se ratifica aquello que hemos sostenido en cuanto el delito de trata de personas no es más que un acto preparatorio de la realización de un hecho final que constituye el propósito del autor. Y por otro lado, que se trata de un delito formal que no requiere de resultado alguno. Si ese resultado se produce (la explotación), la pena que corresponde imponer será elevada en los términos mencionados.

            Con lo dicho hasta aquí, parece bastante coherente la disposición. Si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos en los que se consuma la explotación –por no decir la casi totalidad-, ello coincidirá con la perpetración de otra comisión delictiva, ya no habrá que pensar en una posible concurrencia de ilícitos en los términos de los arts. 54 o 55 del Código Penal (concurso ideal o real) o en un caso de concurso aparente de leyes.

            La presente normativa vendría a resolver estos problemas, disponiéndose la inaplicabilidad de las reglas de los concursos entre tipos penales (concretos o aparentes), para dar lugar a una forma autónoma de resolución del conflicto, estableciendo para tales casos una síntesis punitiva que contiene una penalidad acorde para tales supuestos[8].-

            Quizás alguna duda pueda llegar a suscitarse cuando la explotación finalmente conseguida no constituya un delito contemplado en el Código Penal o las leyes especiales, como puede ser el caso del objetivo de promover, facilitar o comercializar la oferta de servicios sexuales, hecho que no es configurativo de una específica ilicitud sino de una infracción de carácter sancionatorio[9]. En estos supuestos la penalidad aquí establecida puede ser considerada como desproporcionada con relación a la finalidad perseguida por el autor del hecho, y quizás se vea comprometido el principio de culpabilidad y de igualdad ante la ley, pero dada la amplitud punitiva señalada por la norma, el operador judicial podrá graduar debidamente la cantidad de la sanción penal a imponer en tales casos.

            Es cierto que en algunos casos la pena prevista, pese a reunir una pluralidad de hechos delictivos (por ejemplo, trata de personas y reducción a servidumbre), tendrá una determinación menor en su máximo a la prevista para el delito básico perseguido (15 años en el caso de reducción a servidumbre), pero tratándose de una conjunción de hechos ilícitos siempre, la sanción a imponer representa una composición punitiva de dos o más figuras penales que merecen la graduación pertinente acorde a las demás pautas mensurativas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, no vislumbrándose por ende, que pudiera llegar a existir algún cuestionamiento desde la perspectiva de la proporcionalidad penal.-

            Descartamos la posibilidad de que el caso contemple los supuestos en los que se involucra a menores de edad, ya que para tales situaciones resultará siempre de aplicación la última parte de este articulado.-

            i). Agravante por la minoridad del sujeto pasivo:

En el último párrafo se contempla el denominado delito de trata de personas menores de edad, en el que la característica fundamental está dada por la condición de la víctima del ilícito, y en donde es completamente indiferente la presencia de cualquier clase de consentimiento por parte de esta última.

            Se reemplaza en cierto modo, la conducta ilícita anteriormente receptada por el art. 127 bis del Código Penal (que por ley 26.364 se había derogado), que limitaba la acción a la promoción o facilitación de la entrada al país de menores para el ejercicio de la prostitución. De este manera, al igual que en el caso anterior, la ley amplía el espectro de aquellos objetivos intentados por el autor de la acción delictiva.

            Tratándose de un menor de dieciocho años de edad no resulta imprescindible que se haya contado con su consenso para la práctica de alguno de los hechos que conforman la finalidad pretendida por el autor del delito, ni que su presunto consentimiento aparezca viciado por alguno de los medios que lo contaminan o directamente lo aniquilan.

            El sujeto pasivo de este delito también puede ser hombre o mujer, ya que no se hace distingo alguno al respecto, y el único parámetro destacado por la figura es la edad de la víctima, que –a los fines de su aplicabilidad y sanción- debe tener menos de dieciocho años de edad.

            Ya no interesa si el sujeto pasivo es una persona menor de trece (13) años de edad, que antes elevaba la pena entre los seis y quince años de prisión, bastando en la actualidad que no haya cumplido los 18 años de edad al momento de la realización típica prevista por la norma básica.-

            En orden a la cantidad de sanción penal, cabe significar que puede presentarse alguna dificultad a la hora de establecer el margen punitivo adecuado cuando el delito de trata de personas menores de edad queda consumado por cumplimiento del propósito perseguido por el autor, ya que el párrafo precedente establece expresamente que en esa clase de situaciones la pena va a ser entre los 8 y los 12 años de prisión. Pero como a continuación tiene una especial referencia a los menores de edad, con una pena mayor a la establecida anteriormente, daría la sensación que tratándose de menores la pena que siempre corresponde imponer es entre 10 y 15 años, y que el apartado anterior no rige para tales supuestos. Por lo tanto, en el caso de los menores, la penalidad deberá ser graduada entre los 10 y 15 años de prisión sin perjuicio de la aplicación de las reglas del concurso delictivo de delitos en el caso en que se haya consumado o concretado la finalidad de explotación.-

 

 

III). OTRAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL RELACIONADAS CON EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS.-

            Si bien excede el acotado marco de este comentario, es necesario hacer una breve referencia a las restantes modificaciones introducidas por esta nueva ley en el régimen penal sancionatorio argentino.

            a). Art. 125 bis. La promoción o facilitación de la prostitución.

            Las modificaciones en esta figura también son estructurales, por cuanto el nuevo tipo penal diseñado sanciona penalmente con prisión de 4 a 6 años  el hecho de promover o facilitar la prostitución de mayores de edad aun cuando la víctima hubiese prestado su consentimiento para ello.

            La anterior disposición sancionaba la promoción o facilitación de prostitución de menores de edad sin atender –lógicamente- a su eventual e ineficaz consentimiento.

            En la actualidad se cometerá este delito cuando se facilite o promueva la prostitución de mayores de 18 años de edad, sin que sea exigencia del tipo penal la utilización de medios coactivos o fraudulentos ni –aislada o conjuntamente- el propósito de satisfacer deseos ajenos u obrar con ánimo de lucro, tal como se exigía anteriormente en el art. 126 del Código Penal para los mayores de edad.-

            Es suficiente con que el autor haya promovido o facilitado la prostitución de una persona –de cualquier sexo- mayor de 18 años de edad, sin necesidad de empleo de medio coercitivo o fraudulento, o que haya actuado inspirado por ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos.

            Por el contrario, la utilización de tales medios dará lugar a la tipicidad agravada prevista en el articulado siguiente, del que nos ocuparemos a continuación.-

            b). Promoción o facilitación de la prostitución agravada.

            Según el nuevo art. 126 del Código Penal, el hecho de promover o facilitar el ejercicio de la prostitución se verá agravado con penas de 5 a 10 años de prisión:

            1). Por el empleo de engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

            2). El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o guarda de la víctima.

            3). El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

            4). Cuando la víctima fuere menor de 18 años. En este caso la pena es más grave, elevándose de 10 a 15 años de prisión.-

            Estas circunstancias agravantes de la promoción o facilitación de la prostitución constituyen una reproducción de aquellas que agravan la trata de personas en el art. 145 ter inc. 1, 6, 7 y último párrafo, por lo que a su comentario respectivo nos remitimos.

            Solo diremos que nos parece un tanto contradictorio hacer referencia a una promoción o facilitación de la prostitución en la que se utilizan medios engañosos, fraudulentos o coercitivos, porque en realidad si se emplean tales medios ya no estaríamos en presencia de una promoción o facilitación de la prostitución, sino de un sometimiento o constreñimiento a realizar tal actividad.-

            En efecto, una cosa es promover o facilitar la prostitución incitando o aconsejando a alguien a ejercerla (promoción), o allanando los obstáculos a alguien ya decidido a prostituirse (facilitación), y otra muy distinta es obligar a compeler por la fuerza o el temor a otra persona para que se prostituya.-

            c). Rufianerìa.

            También se producen modificaciones trascendentes dentro de la concepción de esta figura penal.

            Antiguamente se conocía con el nombre de “rufián” a quien explotaba económicamente el ejercicio de la prostitución ajena, cuando el autor impulsaba a la víctima a tal actividad a través del empleo de violencia, amenaza, engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, para poder vivir total o parcialmente del producido de esa actividad.

            En la actualidad ese concepto ha de modificarse, sancionándose a quien explota económicamente el ejercicio de la prostitución ajena de mayores de 18 años de edad, aunque mediare su consentimiento.

            Es decir que, aun cuando por ejemplo, la mujer se dedique a la prostitución y de su producido decida compartirlo con su marido desempleado, este último habrá cometido el delito.

            Ya no será autor delictivo quien empuje coercitivamente a su mujer, compañera u otra mujer a la prostitución para poder vivir de esos ingresos, sino quien –incluso por necesidad- viva de los mismos por cualquier circunstancia y aunque mediare consentimiento de ambos. Es más, si para ello emplea medios coercitivos o engañosos como los mencionados en el artículo anterior, el delito se verá agravado.

            Lo mismo si el autor es ascendiente, descendiente u otro pariente de los referidos en el articulado anterior, o si fuese un funcionario público cualquiera.

            La misma agravación procederá cuando se trata de víctimas menores de 18 años de edad.

En definitiva, se reproducen las mismas circunstancias agravantes que para la hipótesis de facilitación o promoción de la prostitución, que a su vez constituyen formas agravadas en los incisos 1, 6, 7 y última parte del art. 145 ter del Código referido a la trata de personas.

            d). Reducción a esclavitud, servidumbre o trabajos y matrimonio forzado.

            Se modifica también por esta normativa el art. 140 del Código Penal.

            Se introduce como una nueva forma delictiva la reducción a la esclavitud, que era algo que no figuraba en el viejo texto en razón a considerarse que la misma era un estado jurídico que en nuestro país no podría tener cabida (art. 15 Constitución Nacional).

            En razón a ello y a la mantención de la servidumbre junto a la esclavitud, y el agregado del segundo párrafo, se elimina la referencia a la condición análoga.

            Se incorporan especiales hechos delictivos, la acción de obligar a otro a realizar trabajos forzados, y la de contraer matrimonio forzoso.-

            Los trabajos o servicios forzados eran considerados por la doctrina como una forma de “condición análoga” a la servidumbre, algo que en la actualidad carece de sentido en razón a haber sido especialmente mencionados típicamente por el legislador.

            Se trata de todos modos, de supuestos similares a la esclavitud o servidumbre, en los cuales debe existir no solo una sujeción corporal de la víctima, sino fundamentalmente un dominio psíquico que impide al sujeto pasivo autodeterminarse volitivamente por carecer de libertad y autonomía como para decidir en tal sentido.

            Con la alocución “servicios” forzados se comprenden todas aquellas actividades que no puedan ser catalogadas como verdadero “trabajo,” en el sentido jurídico - laboral del término, pero que impliquen una prestación a favor del autor del hecho.

            Este tipo de trata afecta, habitualmente, a las personas que engañadas o forzadas aceptan una oferta de empleo en su país de origen y deciden, a cambio de una deuda, embarcarse en el traslado al país de destino, en el cual descubren que el empleo que se le había prometido no tiene que ver ni en la forma ni en las condiciones con el que se les ofreció en su país de origen[10].-

            Bien se ha dicho que el trabajo forzoso en términos de esta legislación se entiende así, cuando las condiciones laborales irregulares constitutivas de trabajo forzoso se obtengan bajo coacción y amenaza para retener al trabajador de forma involuntaria.

            Habitualmente, será participativo de esta actitud, la existencia de condiciones insalubres e indignas de trabajo, el sometimiento laboral a prolongadísimas jornadas de trabajo, la escasa paga en relación a las tareas prestadas y toda otra característica similar que priva a las víctima no sólo de todo derecho que la legislación laboral acuerda, sino también de aquellos otros que hacen a los atributos de la dignidad natural de todo ser humano[11].-

            En cuanto al denominado “matrimonio servil”, debemos señalar que consiste en obligar o constreñir a una persona a contraer matrimonio formalmente ante las autoridades correspondientes. Este término (“servil”) tiene la significación de perteneciente a los siervos o criados, es decir, que el matrimonio será servil cuando la intención del autor sea obligar a la víctima a contraer un matrimonio contra su voluntad, con el objeto específico o indirecto de tratar a esa persona como un verdadero criado o siervo, y no como un ser humano. En fin, negarle todos los derechos que la institución matrimonial le concede y construir una pantalla de lo que realmente no acontece[12].-

            Por su parte la explotación de la persona puede estar dirigida no solo a contraer matrimonio formalmente, sino también a cualquier tipo de unión de hecho que presente análogas características al matrimonio, como ser, el concubinato.-

            Es decir, una unión de hecho que presente aquellas características, y no cualquier otra unión de personas que no participe de las particularidades propias del matrimonio, como por ejemplo, forzar a una persona a participar de una unión de carácter comercial dentro de una sociedad o situaciones similares. Debe ser una unión de hecho por la cual la víctima aparezca unida al autor o a un tercero como si fuera una pareja en relación de convivencia aparente.-

            En el matrimonio forzoso es evidente que no es intención del legislador proteger la intangibilidad del estado civil de las personas, sino primordialmente, la libertad de elección que se encuentra afectada con esta modalidad ilícita, e incluso aun, la libertad de determinación del sujeto pasivo, pues ella queda condicionada de forma permanente en dicha unión. Es decir, el delito no consiste solamente en el acto de la celebración del matrimonio, dado que –en razón a su ubicación sistemática- el ilícito requiere cierta continuidad, forzándose a la víctima a convivir con el sujeto activo contra su voluntad.

            Es por tanto que decimos que no se tiende a proteger el estado civil de las personas –aunque indirectamente se vea afectado- sino simplemente su libertad personal, pues la víctima es obligada a convivir de hecho, o bajo un régimen matrimonial que no eligió ni decidió continuar.

            Tampoco se trata del caso de quien obliga a alguien a contraer matrimonio para cobrar una herencia o gozar de los beneficios económicos que le puede proporcionar una pareja adinerada, ni hay –a la vez- una simulación de matrimonio en los términos del art. 135 inciso 2 del Código Penal, ya que aquí no hay engaño o fraude, sino coacción o forzamiento a contraer matrimonio o a convivir con alguien en forma más o menos permanente. Y el delito se configura aunque es evidente que la celebración del matrimonio carezca de eficacia por la sanción de nulidad que contienen las disposiciones pertinentes del Código Civil (ver arts. 172, 175, 219 y concordantes).-

  )  ino, la existencia de ese riesgo para la vigencia del orden constitucional.rden, la perpetracie los poderes del estado del goSe debe asemejar –en esto- a un estado de servidumbre, y de ahí que este delito haya sido colocado junto a la reducción de servidumbre o esclavitud.-

 

IV). CONCLUSIONES:

            En esta apretada síntesis podemos observar que la reforma a la ley de trata de personas ha sido significativa de un cambio importante y trascendente desde la perspectiva subjetiva, en tanto ya es totalmente irrelevante el eventual consentimiento que pudiera prestar la víctima para la realización de alguna de las actividades perseguidas por el autor de la ilicitud (prostitución, pornografía infantil, servidumbre, trabajos o matrimonios forzosos o extracción ilegítima de órganos, tejidos o fluidos.

            Lo mismo puede concluirse respecto de las nuevas ilicitudes configurativas del delito de promoción o facilitación de la prostitución y la rufianería.

            En todos estos casos, y si bien el consentimiento es totalmente inocuo e ineficaz, la obtención del mismo por métodos fraudulentos, intimidatorios o coercitivos dará lugar a una agravación penal en la escala punitiva.

Podemos observar también, algunos errores de técnica legislativa en torno a la aplicación de esas circunstancias agravantes, como –a modo de ejemplo- la exclusión de los hermanos, la inclusión de los descendientes, la aparición de los afines en la línea colateral, y la mención de los funcionarios públicos de cualquier índole sin necesidad de que haya existido abuso funcional, a la par de una referencia superflua de los miembros de las fuerzas policiales (que de por sí son funcionarios públicos en términos de la ley penal).

Sin perjuicio de la actual redacción legal, debe señalarse que para que exista delito de trata de personas debe haber existido una restricción o menoscabo de la libertad individual de la víctima en su faceta interna de autodeterminación volitiva, pues de lo contrario nada debería hacer una figura como ésta incluida en el Título V del Código Penal que tutela la libertad individual de las personas. El bien jurídico siempre debe haber sido afectado de algún modo (por lesión o peligro), pues de no ser así no puede afirmarse un hecho como merecedor de una sanción punitiva estatal.-

            Finalmente, sigue sin aclararse debidamente que el empleo de medios fraudulentos y coactivos para el ejercicio de la prostitución ajena no es técnicamente una promoción o facilitación agravada, sino una forma de obligar o compeler forzosamente al ejercicio de la prostitución.

            Nos queda, como colofón, una revisión integral de estas ilicitudes en su cotejo con otras formas punitivas contenidas en leyes especiales, que, por su frecuencia y habitualidad podrán generar discusiones en torno a su eventual aplicabilidad y al modo de concurrir formal o realmente con los tipos penales aquí modificados. Nos referimos específicamente a las ilicitudes contra el orden migratorio (arts 116 a 121 de la ley 25.871), y a la infracción consistente en el manejo o regenteo de casas de tolerancia (art. 17 de la ley 12.331), que por exceder con creces estas breves reflexiones habrá de ser motivo de otro comentario más específico y concreto.-

 

 

 

Alejandro Tazza

Profesor Adjunto de Derecho Penal (Parte Especial)

Universidad Nacional de Mar del Plata.-



[1]  Cfr. Cilleruelo, Alejandro R. “Trata de personas para su explotación”, en Rev. La Ley del 25-6-2008, pag. 1 y sgtes.-
[2]  Ver Cam. Fed. Apel. Mar del Plata, “Mansilla”, del 14 de mayo de 2009, Reg. 8361, T° XXXIX, F° 222, voto del Dr. Alejandro Tazza; idem, causa nro. 5157, del 14 de enero del 2009, Reg. 8236, T° XXXVIII, F° 356.-
[3] Ver Tazza, Alejandro – Carreras, Eduardo, “El delito de Trata de Personas”, Rev. La Ley del 21-5-2008, pag. 1 y sgtes.
[4] Ver Tazza, Alejandro – Carreras, Eduardo, “El delito de Trata de Personas”, La Ley 21-5-2008, pag. 1; Macagno, Mauricio E., “Algunas consideraciones sobre los nuevos delitos de trata de personas con fines de explotación”,  La Ley, Suplemento Penal, Noviembre 2008; Hairabediàn, Maximiliano, “La nueva ley de trata de personas”, El Dial.com –DCEBA, 14-7-2008, entre otros.-
[5]  Un concepto más amplio tiene Núñez, IV, 362 y Laje Anaya, Justo, ob. cit., pag. 387.-
[6]  Ver Fontán Ballestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, T° V, p. 142, y Laje Anaya, Justo, ob. cit., pag. 387.-
[7]  Cfr. Cam. Crim. Paso de los Libres, “Barden”, del 30-9-2005, La Ley, Litoral, abril (2006), pag. 349.-
[8] Ver en tal sentido, Hairabediàn, Maximiliano “La nueva figura de trata de personas agravada por consumación de la explotación”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Año 2013, Nro. 1, pag. 9 y siguientes, para quien se trata de un caso de concurso aparente de leyes por “imbricación”, haciendo notar algunas discrepancias en torno a la sanción punitiva de los sucesos.-
[9] El Decreto PEN 936/2011 prohíbe los avisos que promuevan la oferta sexual. Ver Tazza, Alejandro “Prohibición de publicidad de Oferta Sexual”, DJ, 28-9-2011, p. 101.-
[10] En ese sentido, ver Andrea Giménez Salinas Framis –Gentiana Susaj y Laura Requena Espada, “La Dimensión laboral de la trata de personas en España”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, pag. 3/4.-
[11]  Cfr. Cam. Nac. Apel. Crim. y Correc., Sala II, “Cancari”, del 1-11-2007, La Ley Online., y mismo Tribunal, Sala V, “F., E. J.”, del 2-11-2006.-
[12] Ver Tazza, Alejandro, “Proyecto de reformas al delito de trata de personas”, E. D., Legislación Argentina, Boletín nro. 23, 23 de diciembre de 2011, pag. 11 y sgtes.-

11 comentarios:

  1. Muy buen aporte, me sirvió muchísimo. Soy estudiante de Abogacía de la Universidad Católica de Sgo del Estero y no tenía nada sobre este tema tan nuevo. Muchas gracias!

    ResponderEliminar
  2. Muchas gracias Milagros. Nos alegramos mucho de ello. Proximamente seguiremos subiendo comentarios a las ultimas modificaciones legales. Saludos

    ResponderEliminar
  3. Muy buen trabajo, gracias por subirlo a la red, soy alumno de la UCP de Formosa. Un saludo.

    ResponderEliminar
  4. Muchas gracias por tu comentario. Te comentamos que seguiremos subiendo nuevos trabajos de anàlisis a los tipos penales actuales, especialmente a aquellas modificaciones legales recientes. Saludos cordiales.-

    ResponderEliminar
  5. Excelente trabajo, me sirve bastante dado a que el material bibliográfico que tenia es edición 2011, soy estudiante de derecho en la Universidad Nacional de Chilecito

    ResponderEliminar
  6. Estimado Juan Josè: Muchas gracias por hacernos saber tu comentario al respecto. La idea es proveer de material academico a los estudiantes, fundamentalmente en aquellos nuevos delitos o modificaciones que se han ido sucediendo en nuestro Codigo Penal. Un afectuoso saludo y nuevamente gracias por dejarnos tu cordial comentario.

    ResponderEliminar
  7. http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/09/sobre-el-delito-de-trata-de-personas.html?spref=fb

    ResponderEliminar
  8. muy buena la info que publicaron, bastante completo y ordenado...facil de comprender, muchas gracias me fue de mucha ayuda :)

    ResponderEliminar
  9. BUENASOOOOOOOOOOO vamos loco nomas ta buena sabe cuando lo leo a todo pero un poco leí muy ordenada y fácil comprensión :) :)

    ResponderEliminar
  10. MUY BUENO SUPER COMPRENDIBLE.

    ResponderEliminar

Publique un comentario