EL NUEVO DELITO DE TRATA DE
PERSONAS (ley 26.842).-
A fines del año 2012 se sanciona en
Argentina la ley 26.842 que produce modificaciones sustanciales en la ley
26.364, que había receptado en nuestra legislación el delito de trata de
personas en consonancia con lo establecido por el Protocolo de Palermo,
derivado de la Convención Internacional contra el Crimen Organizado.
La nueva legislación se precipita
con motivo de públicos acontecimientos judiciales en los cuales no se había
arribado a una certera conclusión incriminatoria respecto de un grupo de acusados,
en el juicio celebrado en la Provincia de Tucumán -conocido como el caso
“Marita Verón”- en el que se investigaba la desaparición de la nombrada, aunque
técnicamente no se tratara de un hecho ilícito constitutivo del delito de trata
de personas.
La mencionada disposición legal
proyecta, entonces, profundas modificaciones tanto en el delito de trata de
personas, como en aquellos otros que atentan contra la integridad sexual y la
libertad personal.
La amplitud y complejidad de las
nuevas figuras penales hace que solo podamos ocuparnos de aquellas
modificaciones más significativas que impactaron en nuestro Código Penal.
I). EL DELITO DE TRATA DE MAYORES
DE EDAD.
Este ilícito se
encuentra ahora contemplado por el art. 145 bis del Código Penal. Aunque se
haya eliminado la referencia a la mayoría de edad de la víctima, ello surge
implícitamente del cotejo con la norma siguiente que agrava la penalidad cuando
el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años. Por lo tanto podemos seguir
sosteniendo que este tipo penal contempla la figura de trata de personas
mayores de edad.-
El
mismo expresa lo siguiente:
Art. 145 bis: “Será reprimido con
prisión de cuatro (4) a ocho (8), el que ofreciere, captare, trasladare,
recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del
territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima”.-
Nos
encontramos frente a un delito contra la libertad individual, que pretende
proteger secundariamente las probables afectaciones de otros bienes jurídicos
(integridad sexual e integridad física o corporal en todas sus variantes).
El
injusto se encuentra estructurado sobre la base de varias acciones alternativas
entre sí, dando lugar a lo que se conoce como tipo penal complejo alternativo,
siendo suficiente que el autor realice una sola de las conductas señaladas para
que el delito quede perfectamente configurado, mientras que –por otro lado- la
producción de varias de las acciones típicas aquí contenidas no multiplican la
delictuosidad, ni permiten considerarlo como un supuesto de reiteración
delictiva.
El
ilícito abarca una serie de actos que comprometen la dignidad de la persona
humana, con fuertes y marcadas restricciones a la libertad individual. Ello
porque la llamada trata de personas es un proceso complejo que incluye varias
fases y protagonistas, y se presenta como una forma moderna de esclavitud[1].-
En
razón a su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la libertad, esta
nueva figura penal debe participar de aquellas características, es decir, debe
tratarse de un modo de sometimiento similar o equivalente a la privación de
libertad ambulatoria[2].-
Partiendo
de dicha base, en tanto afecta la libertad individual, la ilicitud se
perfeccionará conjuntamente con la persecución por parte del autor de alguno de
los propósitos contenidos en aquella normativa.
a).
Acciones típicas:
Las conductas típicas
consisten en ofrecer, captar, trasladar, acoger o recibir, a personas mayores
de 18 años de edad con fines de explotación, aunque hubiera mediado
consentimiento de la víctima producto de su voluntad y ámbito personal de libre
decisión subjetiva.
La primera de las
acciones se refiere al “ofrecimiento”
de personas para que sean explotadas. Es decir, alguien (el autor) le propone a
un tercero la entrega de una persona que puede ser utilizada para alguna de las
finalidades típicas previstas por la ley.
Lo que se sanciona es el
simple ofrecimiento, aun cuando el mismo sea rechazado. Es por ello que la
conducta de ofrecer, implica necesariamente una etapa previa a las demás
acciones contempladas en esta norma. Hay aquí, un adelantamiento de la
punibilidad.-
Esta es una de las
innovaciones de la nueva legislación, ya que con anterioridad, la conducta de
ofrecer una persona para explotarla en alguna de las modalidades típicas estaba
solo contemplada para el delito de trata de menores de edad.
En cuanto al resto de
conductas ilícitas constitutivas de esta ilicitud, podemos afirmar que se
mantienen inalterables. Por lo tanto, a su lado, se sigue castigando la
captación, el traslado, el acogimiento y la recepción de personas con fines de
explotación.
En
otro lugar nos hemos ocupado de ello, por lo que allí nos remitimos[3].-
b). El elemento
subjetivo del tipo. La finalidad de “explotación”.-
La realización de alguna de las
conductas típicas serán delictivas en términos de este ilícito siempre que esa
acción estuviese dirigida a la explotación de la víctima del delito.
La actual ley 26.842 sustituyó la disposición pertinente
por la actual redacción, con lo que en la actualidad habrá explotación a los
fines de esta ley, cuando se configuren cualquiera de los siguientes supuestos:
a). Cuando se redujere o mantuviere a
una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad.
b). Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos
o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la
prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales
ajenos;
d). Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la
pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o
espectáculo con dicho contenido;
e). Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier
tipo de unión de hecho;
f). Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la
extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.
El consentimiento dado por la víctima de la trata y
explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de
responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes,
cooperadores o instigadores.-
A tenor de lo antes expuesto, el
ofrecimiento, la captación, traslado o recepción de personas mayores de edad,
será delictiva en los términos del art. 145 bis del Código Penal cuando tenga
por finalidad someter a la víctima a la esclavitud o servidumbre, o el
propósito de obligarla a realizar trabajos o servicios forzados, a contraer
matrimonio servil, o a iniciarla o aprovecharla económicamente en el comercio
sexual, o comercializar con la pornografía infantil, o finalmente, cuando se
pretenda comercializar con la extracción ilícita de órganos, fluidos o tejidos
humanos.
Esta finalidad representa en la estructura del delito, un
elemento subjetivo del tipo de carácter volitivo, por lo que el mismo solamente
podrá ser cometido con el denominado dolo directo. No será necesario que la
finalidad o propósito del autor se haya logrado. Basta, para su consumación
delictiva, que se hayan realizado algunas de las acciones típicas con alguna de
aquellas finalidades, independientemente de su efectivo logro.
Vemos de tal manera, que de acuerdo a la conformación que
se le ha dado a esta estructura penal, se ha construido un delito que además de
lesionar propiamente la libertad personal, implica una clase de acto
preparatorio de otros delitos (esclavitud o reducción a servidumbre,
facilitación de la prostitución, trabajos forzados y matrimonio servil,
comercialización de la pornografía infantil y extracción ilícita de órganos y
tejidos).-
Puede existir trata de personas en los términos típicos
sin que exista necesariamente otro delito contra la libertad personal
(servidumbre) o contra la integridad sexual (facilitación o promoción de la
prostitución), como a la inversa.
No debe así confundirse esta específica modalidad
delictiva, que consiste en someter a una persona o privarla de su libertad con
alguno de los propósitos establecidos en el tipo, con la realización material y
concreta del delito que se intenta perpetrar, los que –por otra parte-
contienen otras exigencias que las aquí establecidas.
Nos alberga alguna duda
cuando cualquiera de las conductas ilícitas se dirigen a una finalidad que no
es constitutiva de un delito concreto. Esto sucederá casi con exclusividad,
cuando el sometimiento se dirija a la finalidad de promover, facilitar o
comercializar cualquier forma de oferta de servicios sexuales ajenos, que como
tal, no configura una ilicitud específica contemplada por el Código Penal, sino
una mera contravención. De ello nos ocuparemos oportunamente.-
c). El consentimiento.
Una de las modificaciones
más significativas consiste en establecer la configuración delictiva sin que se
requiera un consentimiento de la víctima viciado o anulado por empleo de medios
coercitivos, engañosos o intimidatorios. Se ha establecido expresamente que el
consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante a los fines de la perpetración
delictiva.
No
se aclara si la mención a ese consentimiento está relacionado con la actividad
que realiza el autor del delito (ofrecimiento, captación, traslado, recepción o
acogimiento) o con la prestación del consentimiento de la víctima para ser
“explotada” en cualquiera de sus formas (trabajos forzados, matrimonio servil,
comercio sexual, etc.).
Nos inclinamos por esta
última hipótesis aunque el texto legal no sea lo suficientemente preciso en
este aspecto. Esto quiere decir que igualmente habrá delito aunque la víctima
haya prestado su aquiescencia para la realización de alguna de las actividades
que inspiran al autor del hecho, por ejemplo, otorgando su consenso para
trabajar forzadamente, para la extracción de algún órgano, tejido o fluido, o
participar del comercio sexual, o en cualquiera de los propósitos mencionados
por la ley.-
Sin
embargo pensamos que debemos ser cuidadosos al momento de apreciar esta clase
de circunstancias. Lógicamente será difícilmente posible que alguien preste su
consentimiento para realizar trabajos forzosos o para la extracción forzosa de órganos
o tejidos, máxime cuando la propia ley aclara que debe ser ilegítima. Cuando la
ley se refiere, por ejemplo, a trabajos o extracciones forzosas ello significa
que no hay acuerdo ni consenso de la víctima, y algo similar puede decirse
acerca de la esclavitud o el constreñimiento compulsivo a contraer matrimonio.
Resultaría
un contrasentido pensar que puede haber consentimiento en la celebración de un
matrimonio o de una extracción de tejido humano que es calificada como “ilegítima”
o “forzosa”, o en alguna de las otras hipótesis consignadas por la ley.
De todas maneras, nuestro
modo de ver esta ilicitud nos lleva a decir que no debemos confundir la trata
de personas con la promoción o facilitación de la prostitución, o con
cualquiera de las otras ilicitudes que conforman el plexo de propósitos
perseguidos por el autor del delito de trata de personas. Si hay consentimiento
de quien practica la prostitución podrá existir un delito relacionado con lo
que hoy se denomina integridad sexual, mientras que habrá delito de trata de
personas solo cuando previamente se haya captado, trasladado, acogido o
recibido a una persona restringiendo de algún modo la libertad personal y la
capacidad de autodeterminación de la víctima, lesionando de tal modo el bien
jurídico tutelado. Ello por cuanto esta disposición está incluida dentro de los
delitos contra la Libertad, y sin afectación al bien jurídico ni siquiera hay
delito.
Párrafo
aparte merece la apreciación de la finalidad consistente en el comercio de
pornografía infantil o la realización de espectáculos o representaciones con
dicho contenido, pues aquí la víctima siempre sería menor de edad y por lo
tanto su consentimiento es irrelevante.
d).
El sujeto pasivo.
El
sujeto pasivo de este delito es siempre una persona mayor de dieciocho años de
edad. Ello surge claramente del propio texto legal en su cotejo con el
articulado siguiente, que fue ajustado en consonancia a lo dispuesto por el
Protocolo contra la Prevención y Represión de la Trata de Personas.
Si
la víctima es un menor de 18 años ya no se aplica esta figura, que queda
desplazada por especialidad por la norma del artículo 145 ter del mismo Código
Penal en su última parte, que contiene una pena mayor para tales supuestos.-
Tratándose
de una persona mayor de dieciocho años es indiferente si es hombre o mujer.
Ambos supuestos son posibles de configuración en este sentido.
e).- Consumación y tentativa.
La
consumación se produce conforme se realicen las acciones típicas establecidas
en esta figura cuando están inspiradas en alguna de las finalidades previstas
por la norma.
Siendo un delito contra
la libertad individual, la consumación se producirá desde el mismo inicio de la
relación con la víctima desde cuando ésta es ofertada o captada por el autor,
en el sentido que le hemos otorgado a dichas conductas ilícitas.
Respecto
del traslado no es necesario que éste haya culminado. Una vez que el traslado
de un lugar a otro comienza la acción típica ha quedado perfectamente
configurada. Por eso interpretamos que la tentativa es inadmisible. Los actos
previos al traslado serán actos preparatorios impunes o, eventualmente,
quedarán comprendidos en la forma de captación.
Otro
tanto ocurre con el acogimiento o recepción, aunque debemos aclarar que el
autor debe tener conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima
del delito (que es objeto de esta “trata de personas”), que ha sido conseguida
su voluntad independientemente de su consentimiento, y que la misma será
sometida a alguna forma de explotación de las anteriormente mencionadas.
Ello
por cuanto la “trata de personas” no consiste en una puntual actividad de
comercio de personas, sino que abarca varios tramos de una cadena de relaciones
o actos divisibles temporal y espacialmente.
El
legislador argentino consideró que cualquiera de esas etapas (conseguir a
alguien venciendo u obteniendo su voluntad, trasladarla, o recibirla en esa
condición), son constitutivas de hechos de autoría independiente. No se trata
de sancionar en este delito a aquel que cumple con todos los tramos de este
procedimiento, sino a todo aquel que intervine en cualquier faceta del mismo,
ya sea en su inicio, su desarrollo o su culminación.
Nos
encontramos en presencia de un delito netamente doloso, que, ante la presencia
de un elemento subjetivo ultraintencional (las finalidades típicas) descarta
cualquier posibilidad de comisión que no sea a título de dolo directo.-
En
consecuencia y a la luz de la nueva legislación, existirá delito de trata de personas
cuando alguien ofrezca, capte, traslade, reciba o acoja a una persona con fines
de someterla al ejercicio de prostitución, a trabajos o matrimonios forzados, a
la extracción ilegítima de órganos, tejidos o fluidos, o para facilitar o
promover la pornografía infantil, aunque la víctima haya prestado su
consentimiento para la realización de tales actividades.
II).- EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
AGRAVADO.
La
ley 28.642 ha modificado la estructura de estos tipos penales que antes
distinguía entre trata de personas mayores y menores de edad. En la actualidad
el tipo básico es agravado por la concurrencia de alguna de las circunstancias
mencionadas en esta disposición penal.
El texto ha quedado
redactado de la siguiente manera:
Art. 145 ter: “En los supuestos del
art. 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:
1.- Mediare engaño, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o
de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.
2.- La víctima estuviere embarazada, o
fuere mayor de setenta (70) años.
3.- La víctima fuera una persona
discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4.- Las víctimas fueren tres (3) o más
personas.
5.- En la comisión del delito
participaren tres (3) o más personas.
6.- El autor fuere ascendiente,
descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor,
curador, autoridad o ministro de algún culto reconocido o no, o encargado de la
educación o de la guarda de la víctima.
7.- El autor fuere funcionario público
o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.-
Cuando
se lograre consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de
personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.
Cuando
la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a
quince (15) años de prisión”.-
Analizaremos a continuación cada una de estas circunstancias particulares
que a juicio del legislador ameritan una mayor sanción punitiva.-
a).-
Agravante por el empleo de medios calificados:
Los
medios que califican la figura básica son los mismos que antes daban lugar a la
aplicabilidad del ilícito principal, de los que la doctrina se ocupó
pormenorizadamente en destacar, tanto en su concepto como en su alcance, por lo
que a ello remitimos[4].
Se
tratan de medios coercitivos que nulifican o vician la voluntad del sujeto
pasivo (fraude, violencia, intimidación o coerción, abuso de autoridad,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad u concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que ejerza
autoridad sobre la víctima) y de allí que se halla considerado que el hecho debía
agravarse punitivamente en caso de concurrencia de utilización de tales
mecanismos.-
b). Agravante por la condición de la víctima (embarazada o mayor de 70
años).-
Se
han tomado en el caso pautas objetivas que establecen presuncionalmente ciertas
hipótesis de menor posibilidad de ofrecer una resistencia al hecho típico, y
por tal motivo, una mejor facilidad de movimiento y más cómoda actividad del
sujeto activo para consumar la ilicitud. Lo que debe recaer sobre ellos es la
acción restrictiva de libertad (ofrecimiento, captación, traslado, recepción o
acogimiento) en cualquiera de sus modalidades Se presume en estos casos que si
la víctima es una mujer embarazada o cuenta con más de 70 años de edad, tendrá
una menor oposición a la realización ilícita perpetrada por el autor de esta
conducta.-
Por
supuesto que se presentarán dificultades a la hora de establecer el
conocimiento exigido por el tipo penal de aquellos elementos objetivos.
No
habrá duda alguna cuando el embarazo de la mujer víctima del delito le constare
personalmente al autor, o el mismo sea evidentemente notorio conforme su
avanzado estado de gravidez.
Sí
será un poco más complejo establecer la comprobación de tales parámetros cuando
el autor o autores hayan creído con suficiente probabilidad que la víctima
todavía no había cumplido los 70 años de edad, exigencia que requiere el tipo
agravado.
Estimamos
que la duda nos los favorecerá y que por ello se cometerá el delito en su forma
agravada, cuando a pesar de aquella incertidumbre el sujeto activo haya obrado
en consecuencia.
Con
ello quiere decirse que, al respecto de la agravación, opera tanto el dolo
directo como el dolo eventual.-
c).
Agravante por la condición de la víctima (discapacitada, enferma o
minusválida).-
Nos
encontramos en presencia de un agravante por la calidad o condición del sujeto
pasivo. Se trata de eventuales víctimas que presentan una discapacidad física o
intelectual, o que se encuentran enfermos, obturados por una patología que
ofrece una entidad tal, que impide oponer un obstáculo a la consecución del
hecho por parte del autor de forma distinta a cualquier persona que no se
encuentre en tales condiciones, o que no puedan valerse por sí mismos sin que
ello constituya técnicamente una discapacidad en sentido médico o en estrictos
términos de plena salud.-
Recurriendo
para ello a la ley 24.091, se entiende por persona con discapacidad a toda
aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora,
sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables su integración familiar, social, educacional o
laboral (ver art. 9 y cctes. de la ley 24.091).-
En
lo que respecta a la persona enferma, debe señalarse que debe tratarse de
alguien que presenta un proceso patológico en desarrollo, y siempre que
represente una minusvalía temporal o permanente con relación a las condiciones
de normalidad funcional orgánica.-
No
cualquier enfermedad que padezca la víctima dará lugar automáticamente a la
aplicación del agravante, sino solo en aquellos casos en que de acuerdo con la
medida de una resistencia normal, pueda ser catalogada como de disminuida en su
intensidad o energía, en relación a las condiciones naturales de las que
gozaría de no padecer el desequilibrio en el correcto desempeño de sus
funciones vitales.-
La
enfermedad en este caso es equiparada a la discapacidad, es decir, abarca
aquellos supuestos en que debido a dicha patología el sujeto pasivo no ha
podido ofrecer la normal resistencia que presentaría en las habituales
condiciones de salud, valoradas en su propia persona o cotejadas con cualquier
otra que no ostente dicha afectación.
Lo
mismo cabe señalar respecto de la persona que no puede valerse por sí misma. Se
trata de supuestos similares al anterior, en los cuales la víctima debe
necesariamente recurrir a un tercero para desarrollar la totalidad o parte de
sus actividades habituales. No se vale por sí misma, sino que necesita de
alguien para hacerlo. Viene a completar así, el cuadro de discapacidad o de enfermedad.
Naturalmente quien presente una discapacidad o una grave enfermedad no puede
valerse por sí mismo, por lo que esta hipótesis alcanzará a aquellos casos en
los cuales no pueda asegurarse que la víctima es discapacitada o se encuentra
gravemente enferma, pero que por su estado de salud o por circunstancias ajenas
a ello no pueda, en el momento de la comisión delictiva que la tiene como
víctima, valerse completamente en forma personal y autónoma, necesitando
ineludiblemente del auxilio o colaboración de terceras personas.-
Bien
podría haberse incluido este agravante en las generalidades del inciso anterior
formando un conjunto homogéneo de agravaciones, en tanto presentan similares
características que fundamentan el aumento punitivo.
d). Agravante por
pluralidad de víctimas.
Aquí el hecho se
agrava si las víctimas son tres o más personas. Se trata de un agravante
construido sobre la base de una mayor afectación plural. Si los damnificados
por el ilícito cometido son superiores al número de tres personas, el delito es
considerado merecedor de mayor penalidad.
Existe una mayor
extensión del daño causado y una mayor lesión al bien jurídico que justificaría
una severidad penal superior. Sin embargo, estimamos que el legislador debe ser
prudente al regular este tipo de situaciones, ya que en primer lugar la mayor o
menor extensión del daño causado por el delito se erige como una circunstancia
o pauta de graduación penal al momento de fijar la pena concreta por el ilícito
cometido (ver art. 41 del Código Penal). Y por otra parte, si bien esta clase
de agravaciones penales funciona también para otros delitos (v. gr. art. 84
2da. parte del Código Penal), no se advierte la razón para no imponerlas en
otros ilícitos o descartarlas para todos en general. En efecto, no vemos el
motivo para no agravar la penalidad cuando las víctimas de un homicidio doloso
sean más de tres, o cuando los estafados alcancen el mismo número, o los
perjudicados por la emisión de cheques sin fondos sean superiores a tal número.
Nos parece que hubiera
sido más adecuado remitirse indirectamente a las disposiciones de la Parte
General (que para eso está), o modificar ésta, agravando la escala punitiva
para todos los ilícitos cuando los afectados o perjudicados sean más de tres
personas o víctimas de cualquier delito. En fin, establecer una agravante para
todos los delitos de la Parte Especial o para ninguno en particular.-
Nos queda alguna duda
respecto de la aplicación de esta agravante según la calidad y edad de las
víctimas. Por ejemplo en el supuesto que podría presentarse en las condiciones
del tipo básico, cuando hay 3 víctimas, de las cuales 2 son mayores de 18 años
y la restante menor de esa edad.
La figura típica se
refiere a mayores de 18 años y parecería que el agravante se relaciona
directamente con el mismo sujeto pasivo, esto es, cuando sean tres o más
mayores de 18 años.
Ahora, a la luz del
nuevo articulado, estimamos que si una de ellas es menor de edad, solo debería
aplicarse la última parte de la disposición en comentario (trata de menores)
que establece una pena entre 10 y 15 años de prisión, quedando en consecuencia
desplazada esta peculiar circunstancia de agravación.-
e). Agravante por
la actuación de sujeto activo múltiple.
Se agrava aquí la
penalidad en atención a que el sujeto activo es plural. Esto es, cuando los que
participan en el hecho ilícito son al menos tres personas. En atención a la
redacción legal estimamos que no es imprescindible que los tres sujetos actúen
en calidad de autor o co-autores, siendo suficiente su intervención en
cualquier nivel de participación delictiva, ya sea ésta primaria o secundaria
(por ejemplo, un autor y dos partícipes, etc.).
Quedaría inaplicable el agravante si de tres
personas que intervienen uno de ellos es considerado instigador, puesto que el
instigador no participa ni interviene en el hecho delictivo, lo mismo que el
auxiliador subsequens.
El fundamento de la agravación deberá encontrarse
también, en el mayor poder ofensivo de los autores, y la menor posibilidad de
resistencia de la víctima frente a un número mayor de intervinientes que
–creemos- deberán actuar en forma más o menos organizada y no ser una mera
convergencia intencional aislada. Puede decirse además, que ello implica que se
ha tenido en cuenta la posible participación de tales sujetos en una estructura
criminal con ciertos rudimentos de organización, aun cuando no conformen de por
sí, una asociación ilícita.-
De todos modos lo
trascendente es que la pluralidad de sujetos activos hayan actuado en forma
organizada, esto es, de manera planificada y no casual, aunque el texto actual
no lo aclare expresamente.
En este caso, cada uno de los intervinientes cuenta
con la actuación delictiva de los demás. Como decíamos anteriormente, no es
necesario que esta actuación conjunta implique, a la vez, una asociación
ilícita. Si se dieran las restantes características exigidas por el art. 210
del Código Penal se aplicaría éste último delito en concurso real con el delito
de trata de personas, básico o agravado, según la modalidad comisiva.-
f). Agravante
por la calidad del sujeto activo (parentesco y relación social):
Se refiere a la
calidad del sujeto activo, y el mismo está dado por la condición de
ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de algún culto reconocido o no, encargado
de la educación o guarda de la víctima.-
Se entiende por
ascendiente a aquellas personas que preceden a la víctima en línea recta por
orden familiar[5] (padre,
abuelo, bisabuelo, etc.), unidos por una serie de grados en dicho orden (arts.
345 a 351 del Código Civil).-
Como decíamos anteriormente, la norma actual
comprende a los “descendientes” -que en
la redacción anterior no figuraban en razón a la escasa posibilidad de
perpetrar un hecho ilícito como el presente- , entendiéndose por
descendientes (art. 345/350 del Código
Civil) a todas aquellas personas que derivan de un mismo tronco y que preceden
a la víctima en la serie de grados (hijos, nietos, etc.). Los adoptados y
adoptantes aunque fueran bajo el régimen de la adopción plena tampoco son
comprendidos en esta figura, sin perjuicio de la aplicabilidad de la última
parte de la norma en la modalidad de persona encargada de la educación o guarda[6].-
Se ha excluido expresamente
a los “hermanos” que antes figuraban dentro de un tipo agravado semejante, sin
brindarse mayores precisiones al respecto y a pesar del vínculo de parentesco
que podría unirlo con la víctima, máxime cuando se ha incorporado a los
descendientes y a otros parientes, pese a las dificultades que señalamos
anteriormente.-
De todos modos vemos
que la agravación menciona específicamente al “ascendiente, descendiente,
cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente”, con lo que tal vez se
haya querido referir el legislador argentino a toda línea colateral, aunque se
trate del parentesco por consanguinidad o por afinidad, pero eso no es lo que
dice la norma. Lo que sucede es que el parentesco se divide, en primer término,
en el que deriva de la consanguinidad, del que se desprenden las líneas
ascendentes (padres, abuelos), descendentes (hijos, nietos) o la línea
colateral, donde se encuentran los hermanos, tíos y sobrinos, entre otros (ver
art. 353 del Código Civil). Por el otro lado, aparece el parentesco por
afinidad (art. 363), que es el que se cuenta por el número de grados en que
cada uno de los cónyuges estuviese ligado con sus parientes por consanguinidad.
Y también comprende esta última clase de parentesco por afinidad, la línea
recta ascendente (suegros), la descendente (yerno o nuera), y la línea
colateral (cuñados).
De acuerdo con esta
concepción, dentro del parentesco por afinidad –antes limitado a la línea
recta- se encuentra también incluido –ahora expresamente- la línea colateral.
Vale decir que quedan comprendidos dentro de esta categoría tanto los afines en
línea recta (p. ej. suegro-nuera) como a los afines en línea colateral (p. ej.
cuñados), en los términos de los arts. 363 y concordantes del Código Civil.-
A tenor de lo antes
expuesto, cabe señalar que la redacción legal nos parece totalmente deficiente
y ambigua, y al referirse a los parientes “colaterales” luego de hacer mención
a los “afines en línea recta”, parecería limitar dicha línea al parentesco por
afinidad, lo que no deja de ser una incongruencia legislativa, ya que si la
suegra o el yerno de la víctima quedan incluidos como sujetos activos que
ameritan una agravación de la penalidad, no se encuentra razón valedera para
que sean excluidos los hermanos o los tíos de la víctima que, habitualmente, se
encontrarán en mejor posición social y familiar como para cometer el delito
aprovechándose de dicha relación de parentesco.
Entendemos que para
que proceda este agravante la modalidad comisiva no debe haber sido aquella que
está constituida por el abuso de autoridad, puesto que ella es inherente a la
condición que podría existir por parte de estos sujetos. Queremos decir con
ello, que la misma circunstancia no puede ser integrante de una especial
agravación y a la vez estar contenida en otra agravación diferente, ya que de
lo contrario se estaría sancionando dos veces al autor por el mismo hecho o
circunstancia.
Por lo tanto
consideramos que solo será procedente esta agravación cuando alguno de estos
sujetos hubiere actuado ilícitamente no haciendo uso de abuso de autoridad, ya
que de ser así estaría comprendido en el inciso anterior.-
El agravante se aplica
también al caso del cónyuge, es decir, a la persona con la cual se ha contraído
matrimonio formalmente válido en Argentina de conformidad con las disposiciones
del Código Civil (ver arts. 159 y siguientes al igual que las modificaciones
introducidas por la ley 26.618 de “matrimonio igualitario”).-
Quizás se presente
también alguna dificultad con la interpretación que pudiera ser otorgada al
“conviviente”. Por la redacción parecería formar una sub-especie de la relación
de afinidad (la norma dice “afín en línea recta, colateral o conviviente”),
aunque –sin embargo- ello es jurídicamente inexistente. Debió decirse “afín en
línea recta o colateral, conviviente, etc.) Y si bien parece ser que el
legislador se estuviera refiriendo a las relaciones de convivencia sentimental
(concubinato), el término también podría abarcar a otras personas que conviven
bajo el mismo techo aun cuando no ostenten dicha relación (p. ej. amigos,
cuñados, padrinos, etc.), y en la medida en que existan caracteres de
habitualidad y permanencia bajo el mismo domicilio o lugar habitable.
Concluimos en que la norma agravante va dirigida exclusivamente a las uniones
de hecho más o menos estables y sentimentales entre dos personas que forman
pareja, como el caso del concubinato.-
El tutor y el curador
que perpetran la ilicitud contra la persona que tienen a su cargo es
comprendida en esta agravación penal. La tutela es la institución jurídica que
se impone para gobernar la persona y bienes de un menor de edad que no está
sujeto a la patria potestad, y sirve para representarlo en todos los actos de
la vida civil (ver art. 377 y siguientes del Código Civil). En razón a que la tutela es impuesta a
menores de edad, entendemos que esta hipótesis es prácticamente improbable de
ser aplicada en estos términos, porque cuando el delito de trata de personas
recae sobre menores de edad la disposición aplicable es la del último párrafo
que contiene una pena superior. Por tanto, esta alternativa es superflua e
inoperable.-
En cuanto a la
curatela, la misma se establece sobre el mayor de edad incapaz de administrar
sus bienes. En tal sentido el Código Civil establece que son incapaces de
administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el
sordomudo que no sabe leer ni escribir (ver arts. 468 y 469 del Código Civil).-
Siendo entonces que la
curatela recae sobre una persona que presenta una enfermedad, minusvalía o
incapacidad, también debería ser de aplicación el agravante específico
relacionado con ello (inciso 3ro. de este articulado). Vale decir, que en estos
supuestos, cuando el autor del delito sea curador de la víctima, el hecho se
verá necesariamente doblemente agravado, tanto por la condición del autor como
por la calidad de la víctima.-
La calidad de
autoridad o ministro de algún culto, sea o no reconocido oficialmente, es una
circunstancia que también agrava la penalidad de este delito (ver ley 21.745 y
Decreto PEN 2037/79).-
Ello se encuentra
íntimamente vinculado con la libertad religiosa, o mejor dicho, la de profesar
cualquier culto de tal carácter, garantizado expresamente por la Constitución
Nacional (art. 14).
Cuando la autoridad de
un culto religioso se aprovecha de la influencia o preeminencia que su cargo o
función dentro del mismo culto le representa, el agravante cobra operatividad
en razón a presumirse que resulta más fácil para dicha persona disponer de la
voluntad del sujeto pasivo. Existe aquí, una influencia derivada de esa
situación que representa un mayor contenido de injusto, y por tanto es
sancionado con mayor pena que en los casos habituales donde no existe ese
predominio psíquico sobre la víctima, derivado de la supremacía que a nivel
religioso se le acuerda a tales personas.-
También es agravado el
hecho cuando el agente comisivo es una persona encargada de su educación o
guarda. Aquí se contemplan los supuestos de hechos cometidos por un educador
(profesor, maestro, etc.), como los que realiza un tercero que se encuentra a
cargo del cuidado del ofendido, aun cuando éste sea ocasional y no derive de
una situación legal, como puede ser el caso del denominado “padrastro”[7], u
otros parientes no comprendidos en la descripción especial de esta
disposición.-
Debe atenderse más bien a una situación de hecho
que será motivo de evaluación judicial en cada caso particular conforme las
circunstancias del suceso, más que a un concreto vínculo estrictamente
jurídico. Lo determinante será entonces, el aprovechamiento de esa situación
particular y el menoscabo producido en la relación de confianza en que se
basaba la custodia, guardia o resguardo del sujeto pasivo.
g). Agravante por
la condición del sujeto activo (funcionario público).-
En este supuesto, al
igual que otros que analizamos como parte circunstancial del tipo básico, el
agravante se construye sobre la función que desempeña el autor del hecho
delictivo.
En primer lugar se agrava la penalidad cuando
el autor del hecho es un funcionario público.
Se
entiende por funcionario o empleado público, aquel que según lo dispuesto por
el art. 77 del Código Penal, participe accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, ya sea por elección popular o por nombramiento
de autoridad competente.
La
razón de esta elevación de la penalidad, se hallaría en el hecho consistente en
que alguien que pertenece a la órbita de la función estatal traiciona en cierto
modo el deber de actuación a favor del Estado, participando en actividades
ilícitas incompatibles con su calidad de tal.
No
advertimos otra razón por la cual la calidad de funcionario público podría
agravar la ilicitud básica, puesto que la norma no exige que cometa el delito
abusando de su cargo o de las facilidades que le proporciona la función que
desempeña. Imaginemos a un director de departamento administrativo de una
municipalidad cualquiera de nuestro país que comete este delito, o a un gerente
de una sociedad de estado en igual condición. Únicamente encontramos la razón
de ser de la agravación en la violación al deber del cumplimiento funcional que
representa al correcto desempeño de una función estatal, que debería estar
orientada al bienestar general y no derivar ello en la comisión de hechos
ilícitos.
De
ser éste el fundamento, sería lógico también extender el agravante para todos
los tipos penales existentes en la parte especial, puesto que en todos los
casos, quien siendo funcionario o empleado público comete un delito, traiciona
la función que le fuera encomendada, la que debería estar al servicio del
adecuado y recto funcionamiento orientado al bien de la comunidad, que excluye
–obviamente- la comisión de hechos delictivos.-
Además del funcionario
público, el hecho también se agrava si el autor pertenece a una fuerza de
seguridad, policial o penitenciaria. La ley limita la condición al desempeño de
una actividad relacionada con la seguridad exclusivamente, es decir, un miembro
de los cuerpos policiales (federal o provincial) y la extiende al Servicio
Penitenciario (nacional o provincial), quedando fuera de la agravación aquellos
integrantes de las fuerzas armadas, como también quien pertenezca o hubiere
pertenecido al servicio de inteligencia del estado, quizás –en este último
caso- porque solo se ha reservado esa condición gravosa a la comisión de los
delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código Penal por los
argumentos ya expuestos.
De
todos modos, y pese a lo extraña y poco clara redacción legal, consideramos que
la misma es sobreabundante, ya que –ante el concepto penal de funcionario
público-, todos los integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o
penitenciarias, son funcionarios públicos.
La
norma no exige un abuso funcional, aunque pensamos que la circunstancia
agravante se fundaría en la mayor facilidad que el desempeño de la función le
permite al autor perpetrar el hecho delictivo y/o lograr su impunidad o
perturbar la investigación criminal llegado el caso.
En
fin, sea el supuesto del funcionario público administrativo o el del funcionario
público policial o penitenciario, seguimos sosteniendo de todos modos, que lo
más justo hubiera sido sancionar con mayor penalidad como lo hace este
agravante cuando hubiere habido un abuso del cargo o de la función para poder
perpetrar el delito, y no basarse exclusivamente en la condición laboral del
sujeto activo, aun cuando el hecho estuviese desconectado o desvinculado de su
actividad profesional.
Tratándose
de un agravante personal, solo resulta aplicable para el sujeto activo que
reúna tales condiciones y no se hace extensivo a los otros coautores o
cómplices del ilícito en cuestión, salvo que tales circunstancias fueran
conocidas por ellos (ver art. 48 segunda parte del Código Penal).-
h).
Agravante por la consumación de la finalidad propuesta.-
El
anteúltimo párrafo de la norma en comentario agrava la penalidad con sanción de
8 a 12 años de prisión cuando se logra consumar la explotación de la víctima
objeto del delito de trata de personas.
Ello
quiere decir, por un lado, que se ratifica aquello que hemos sostenido en
cuanto el delito de trata de personas no es más que un acto preparatorio de la
realización de un hecho final que constituye el propósito del autor. Y por otro
lado, que se trata de un delito formal que no requiere de resultado alguno. Si
ese resultado se produce (la explotación), la pena que corresponde imponer será
elevada en los términos mencionados.
Con
lo dicho hasta aquí, parece bastante coherente la disposición. Si tenemos en
cuenta que en la mayoría de los casos en los que se consuma la explotación –por
no decir la casi totalidad-, ello coincidirá con la perpetración de otra
comisión delictiva, ya no habrá que pensar en una posible concurrencia de
ilícitos en los términos de los arts. 54 o 55 del Código Penal (concurso ideal
o real) o en un caso de concurso aparente de leyes.
La
presente normativa vendría a resolver estos problemas, disponiéndose la
inaplicabilidad de las reglas de los concursos entre tipos penales (concretos o
aparentes), para dar lugar a una forma autónoma de resolución del conflicto,
estableciendo para tales casos una síntesis punitiva que contiene una penalidad
acorde para tales supuestos[8].-
Quizás
alguna duda pueda llegar a suscitarse cuando la explotación finalmente
conseguida no constituya un delito contemplado en el Código Penal o las leyes
especiales, como puede ser el caso del objetivo de promover, facilitar o
comercializar la oferta de servicios sexuales, hecho que no es configurativo de
una específica ilicitud sino de una infracción de carácter sancionatorio[9].
En estos supuestos la penalidad aquí establecida puede ser considerada como
desproporcionada con relación a la finalidad perseguida por el autor del hecho,
y quizás se vea comprometido el principio de culpabilidad y de igualdad ante la
ley, pero dada la amplitud punitiva señalada por la norma, el operador judicial
podrá graduar debidamente la cantidad de la sanción penal a imponer en tales
casos.
Es
cierto que en algunos casos la pena prevista, pese a reunir una pluralidad de
hechos delictivos (por ejemplo, trata de personas y reducción a servidumbre),
tendrá una determinación menor en su máximo a la prevista para el delito básico
perseguido (15 años en el caso de reducción a servidumbre), pero tratándose de
una conjunción de hechos ilícitos siempre, la sanción a imponer representa una
composición punitiva de dos o más figuras penales que merecen la graduación
pertinente acorde a las demás pautas mensurativas en los arts. 40 y 41 del
Código Penal, no vislumbrándose por ende, que pudiera llegar a existir algún
cuestionamiento desde la perspectiva de la proporcionalidad penal.-
Descartamos
la posibilidad de que el caso contemple los supuestos en los que se involucra a
menores de edad, ya que para tales situaciones resultará siempre de aplicación
la última parte de este articulado.-
i). Agravante por la minoridad del sujeto pasivo:
En el último párrafo se
contempla el denominado delito de trata de personas menores de edad, en el que
la característica fundamental está dada por la condición de la víctima del
ilícito, y en donde es completamente indiferente la presencia de cualquier
clase de consentimiento por parte de esta última.
Se
reemplaza en cierto modo, la conducta ilícita anteriormente receptada por el
art. 127 bis del Código Penal (que por ley 26.364 se había derogado), que
limitaba la acción a la promoción o facilitación de la entrada al país de
menores para el ejercicio de la prostitución. De este manera, al igual que en
el caso anterior, la ley amplía el espectro de aquellos objetivos intentados
por el autor de la acción delictiva.
Tratándose
de un menor de dieciocho años de edad no resulta imprescindible que se haya
contado con su consenso para la práctica de alguno de los hechos que conforman
la finalidad pretendida por el autor del delito, ni que su presunto
consentimiento aparezca viciado por alguno de los medios que lo contaminan o
directamente lo aniquilan.
El
sujeto pasivo de este delito también puede ser hombre o mujer, ya que no se
hace distingo alguno al respecto, y el único parámetro destacado por la figura
es la edad de la víctima, que –a los fines de su aplicabilidad y sanción- debe
tener menos de dieciocho años de edad.
Ya
no interesa si el sujeto pasivo es una persona menor de trece (13) años de
edad, que antes elevaba la pena entre los seis y quince años de prisión,
bastando en la actualidad que no haya cumplido los 18 años de edad al momento
de la realización típica prevista por la norma básica.-
En
orden a la cantidad de sanción penal, cabe significar que puede presentarse
alguna dificultad a la hora de establecer el margen punitivo adecuado cuando el
delito de trata de personas menores de edad queda consumado por cumplimiento
del propósito perseguido por el autor, ya que el párrafo precedente establece
expresamente que en esa clase de situaciones la pena va a ser entre los 8 y los
12 años de prisión. Pero como a continuación tiene una especial referencia a
los menores de edad, con una pena mayor a la establecida anteriormente, daría
la sensación que tratándose de menores la pena que siempre corresponde imponer
es entre 10 y 15 años, y que el apartado anterior no rige para tales supuestos.
Por lo tanto, en el caso de los menores, la penalidad deberá ser graduada entre
los 10 y 15 años de prisión sin perjuicio de la aplicación de las reglas del
concurso delictivo de delitos en el caso en que se haya consumado o concretado
la finalidad de explotación.-
III). OTRAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL RELACIONADAS CON EL DELITO DE
TRATA DE PERSONAS.-
Si
bien excede el acotado marco de este comentario, es necesario hacer una breve
referencia a las restantes modificaciones introducidas por esta nueva ley en el
régimen penal sancionatorio argentino.
a). Art. 125 bis. La promoción o
facilitación de la prostitución.
Las
modificaciones en esta figura también son estructurales, por cuanto el nuevo
tipo penal diseñado sanciona penalmente con prisión de 4 a 6 años el hecho de promover o facilitar la
prostitución de mayores de edad aun cuando la víctima hubiese prestado su
consentimiento para ello.
La
anterior disposición sancionaba la promoción o facilitación de prostitución de
menores de edad sin atender –lógicamente- a su eventual e ineficaz
consentimiento.
En
la actualidad se cometerá este delito cuando se facilite o promueva la prostitución
de mayores de 18 años de edad, sin que sea exigencia del tipo penal la
utilización de medios coactivos o fraudulentos ni –aislada o conjuntamente- el
propósito de satisfacer deseos ajenos u obrar con ánimo de lucro, tal como se exigía
anteriormente en el art. 126 del Código Penal para los mayores de edad.-
Es
suficiente con que el autor haya promovido o facilitado la prostitución de una
persona –de cualquier sexo- mayor de 18 años de edad, sin necesidad de empleo
de medio coercitivo o fraudulento, o que haya actuado inspirado por ánimo de
lucro o para satisfacer deseos ajenos.
Por
el contrario, la utilización de tales medios dará lugar a la tipicidad agravada
prevista en el articulado siguiente, del que nos ocuparemos a continuación.-
b). Promoción o facilitación de la
prostitución agravada.
Según
el nuevo art. 126 del Código Penal, el hecho de promover o facilitar el
ejercicio de la prostitución se verá agravado con penas de 5 a 10 años de
prisión:
1).
Por el empleo de engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2).
El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta,
colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
culto reconocido o no, o encargado de la educación o guarda de la víctima.
3).
El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria.
4).
Cuando la víctima fuere menor de 18 años. En este caso la pena es más grave,
elevándose de 10 a 15 años de prisión.-
Estas
circunstancias agravantes de la promoción o facilitación de la prostitución
constituyen una reproducción de aquellas que agravan la trata de personas en el
art. 145 ter inc. 1, 6, 7 y último párrafo, por lo que a su comentario
respectivo nos remitimos.
Solo
diremos que nos parece un tanto contradictorio hacer referencia a una promoción
o facilitación de la prostitución en la que se utilizan medios engañosos,
fraudulentos o coercitivos, porque en realidad si se emplean tales medios ya no
estaríamos en presencia de una promoción o facilitación de la prostitución, sino
de un sometimiento o constreñimiento a realizar tal actividad.-
En
efecto, una cosa es promover o facilitar la prostitución incitando o
aconsejando a alguien a ejercerla (promoción), o allanando los obstáculos a
alguien ya decidido a prostituirse (facilitación), y otra muy distinta es
obligar a compeler por la fuerza o el temor a otra persona para que se
prostituya.-
c). Rufianerìa.
También
se producen modificaciones trascendentes dentro de la concepción de esta figura
penal.
Antiguamente
se conocía con el nombre de “rufián” a quien explotaba económicamente el
ejercicio de la prostitución ajena, cuando el autor impulsaba a la víctima a
tal actividad a través del empleo de violencia, amenaza, engaño, abuso de una
relación de dependencia o de poder, para poder vivir total o parcialmente del
producido de esa actividad.
En
la actualidad ese concepto ha de modificarse, sancionándose a quien explota
económicamente el ejercicio de la prostitución ajena de mayores de 18 años de
edad, aunque mediare su consentimiento.
Es
decir que, aun cuando por ejemplo, la mujer se dedique a la prostitución y de
su producido decida compartirlo con su marido desempleado, este último habrá
cometido el delito.
Ya
no será autor delictivo quien empuje coercitivamente a su mujer, compañera u
otra mujer a la prostitución para poder vivir de esos ingresos, sino quien
–incluso por necesidad- viva de los mismos por cualquier circunstancia y aunque
mediare consentimiento de ambos. Es más, si para ello emplea medios coercitivos
o engañosos como los mencionados en el artículo anterior, el delito se verá
agravado.
Lo
mismo si el autor es ascendiente, descendiente u otro pariente de los referidos
en el articulado anterior, o si fuese un funcionario público cualquiera.
La
misma agravación procederá cuando se trata de víctimas menores de 18 años de
edad.
En definitiva, se
reproducen las mismas circunstancias agravantes que para la hipótesis de
facilitación o promoción de la prostitución, que a su vez constituyen formas
agravadas en los incisos 1, 6, 7 y última parte del art. 145 ter del Código
referido a la trata de personas.
d). Reducción a esclavitud, servidumbre o
trabajos y matrimonio forzado.
Se
modifica también por esta normativa el art. 140 del Código Penal.
Se
introduce como una nueva forma delictiva la reducción a la esclavitud, que era
algo que no figuraba en el viejo texto en razón a considerarse que la misma era
un estado jurídico que en nuestro país no podría tener cabida (art. 15
Constitución Nacional).
En
razón a ello y a la mantención de la servidumbre junto a la esclavitud, y el
agregado del segundo párrafo, se elimina la referencia a la condición análoga.
Se
incorporan especiales hechos delictivos, la acción de obligar a otro a realizar
trabajos forzados, y la de contraer matrimonio forzoso.-
Los
trabajos o servicios forzados eran considerados por la doctrina como una forma
de “condición análoga” a la servidumbre, algo que en la actualidad carece de
sentido en razón a haber sido especialmente mencionados típicamente por el
legislador.
Se
trata de todos modos, de supuestos similares a la esclavitud o servidumbre, en
los cuales debe existir no solo una sujeción corporal de la víctima, sino
fundamentalmente un dominio psíquico que impide al sujeto pasivo
autodeterminarse volitivamente por carecer de libertad y autonomía como para
decidir en tal sentido.
Con
la alocución “servicios” forzados se comprenden todas aquellas actividades que
no puedan ser catalogadas como verdadero “trabajo,” en el sentido jurídico -
laboral del término, pero que impliquen una prestación a favor del autor del
hecho.
Este
tipo de trata afecta, habitualmente, a las personas que engañadas o forzadas
aceptan una oferta de empleo en su país de origen y deciden, a cambio de una
deuda, embarcarse en el traslado al país de destino, en el cual descubren que
el empleo que se le había prometido no tiene que ver ni en la forma ni en las
condiciones con el que se les ofreció en su país de origen[10].-
Bien
se ha dicho que el trabajo forzoso en términos de esta legislación se entiende
así, cuando las condiciones laborales irregulares constitutivas de trabajo
forzoso se obtengan bajo coacción y amenaza para retener al trabajador de forma
involuntaria.
Habitualmente,
será participativo de esta actitud, la existencia de condiciones insalubres e
indignas de trabajo, el sometimiento laboral a prolongadísimas jornadas de
trabajo, la escasa paga en relación a las tareas prestadas y toda otra
característica similar que priva a las víctima no sólo de todo derecho que la legislación
laboral acuerda, sino también de aquellos otros que hacen a los atributos de la
dignidad natural de todo ser humano[11].-
En
cuanto al denominado “matrimonio servil”, debemos señalar que consiste en
obligar o constreñir a una persona a contraer matrimonio formalmente ante las
autoridades correspondientes. Este término (“servil”) tiene la significación de
perteneciente a los siervos o criados, es decir, que el matrimonio será servil
cuando la intención del autor sea obligar a la víctima a contraer un matrimonio
contra su voluntad, con el objeto específico o indirecto de tratar a esa
persona como un verdadero criado o siervo, y no como un ser humano. En fin,
negarle todos los derechos que la institución matrimonial le concede y
construir una pantalla de lo que realmente no acontece[12].-
Por
su parte la explotación de la persona puede estar dirigida no solo a contraer
matrimonio formalmente, sino también a cualquier tipo de unión de hecho que
presente análogas características al matrimonio, como ser, el concubinato.-
Es
decir, una unión de hecho que presente aquellas características, y no cualquier
otra unión de personas que no participe de las particularidades propias del
matrimonio, como por ejemplo, forzar a una persona a participar de una unión de
carácter comercial dentro de una sociedad o situaciones similares. Debe ser una
unión de hecho por la cual la víctima aparezca unida al autor o a un tercero
como si fuera una pareja en relación de convivencia aparente.-
En
el matrimonio forzoso es evidente que no es intención del legislador proteger
la intangibilidad del estado civil de las personas, sino primordialmente, la
libertad de elección que se encuentra afectada con esta modalidad ilícita, e
incluso aun, la libertad de determinación del sujeto pasivo, pues ella queda
condicionada de forma permanente en dicha unión. Es decir, el delito no
consiste solamente en el acto de la celebración del matrimonio, dado que –en
razón a su ubicación sistemática- el ilícito requiere cierta continuidad,
forzándose a la víctima a convivir con el sujeto activo contra su voluntad.
Es por tanto que decimos que no se
tiende a proteger el estado civil de las personas –aunque indirectamente se vea
afectado- sino simplemente su libertad personal, pues la víctima es obligada a
convivir de hecho, o bajo un régimen matrimonial que no eligió ni decidió
continuar.
Tampoco se trata del caso de quien
obliga a alguien a contraer matrimonio para cobrar una herencia o gozar de los
beneficios económicos que le puede proporcionar una pareja adinerada, ni hay –a
la vez- una simulación de matrimonio en los términos del art. 135 inciso 2 del
Código Penal, ya que aquí no hay engaño o fraude, sino coacción o forzamiento a
contraer matrimonio o a convivir con alguien en forma más o menos permanente. Y
el delito se configura aunque es evidente que la celebración del matrimonio
carezca de eficacia por la sanción de nulidad que contienen las disposiciones
pertinentes del Código Civil (ver arts. 172, 175, 219 y concordantes).-
Se debe asemejar –en esto- a un estado de servidumbre,
y de ahí que este delito haya sido colocado junto a la reducción de servidumbre
o esclavitud.-
IV). CONCLUSIONES:
En esta apretada síntesis podemos
observar que la reforma a la ley de trata de personas ha sido significativa de
un cambio importante y trascendente desde la perspectiva subjetiva, en tanto ya
es totalmente irrelevante el eventual consentimiento que pudiera prestar la víctima
para la realización de alguna de las actividades perseguidas por el autor de la
ilicitud (prostitución, pornografía infantil, servidumbre, trabajos o
matrimonios forzosos o extracción ilegítima de órganos, tejidos o fluidos.
Lo mismo puede concluirse respecto
de las nuevas ilicitudes configurativas del delito de promoción o facilitación
de la prostitución y la rufianería.
En todos estos casos, y si bien el
consentimiento es totalmente inocuo e ineficaz, la obtención del mismo por
métodos fraudulentos, intimidatorios o coercitivos dará lugar a una agravación
penal en la escala punitiva.
Podemos observar también, algunos errores de técnica legislativa en
torno a la aplicación de esas circunstancias agravantes, como –a modo de
ejemplo- la exclusión de los hermanos, la inclusión de los descendientes, la
aparición de los afines en la línea colateral, y la mención de los funcionarios
públicos de cualquier índole sin necesidad de que haya existido abuso
funcional, a la par de una referencia superflua de los miembros de las fuerzas
policiales (que de por sí son funcionarios públicos en términos de la ley
penal).
Sin perjuicio de la actual redacción legal, debe señalarse que para que
exista delito de trata de personas debe haber existido una restricción o
menoscabo de la libertad individual de la víctima en su faceta interna de
autodeterminación volitiva, pues de lo contrario nada debería hacer una figura
como ésta incluida en el Título V del Código Penal que tutela la libertad
individual de las personas. El bien jurídico siempre debe haber sido afectado
de algún modo (por lesión o peligro), pues de no ser así no puede afirmarse un
hecho como merecedor de una sanción punitiva estatal.-
Finalmente, sigue sin aclararse
debidamente que el empleo de medios fraudulentos y coactivos para el ejercicio
de la prostitución ajena no es técnicamente una promoción o facilitación
agravada, sino una forma de obligar o compeler forzosamente al ejercicio de la
prostitución.
Nos queda, como colofón, una
revisión integral de estas ilicitudes en su cotejo con otras formas punitivas
contenidas en leyes especiales, que, por su frecuencia y habitualidad podrán
generar discusiones en torno a su eventual aplicabilidad y al modo de concurrir
formal o realmente con los tipos penales aquí modificados. Nos referimos
específicamente a las ilicitudes contra el orden migratorio (arts 116 a 121 de
la ley 25.871), y a la infracción consistente en el manejo o regenteo de casas
de tolerancia (art. 17 de la ley 12.331), que por exceder con creces estas
breves reflexiones habrá de ser motivo de otro comentario más específico y
concreto.-
Alejandro Tazza
Profesor Adjunto de Derecho Penal
(Parte Especial)
Universidad Nacional de Mar del
Plata.-
[1] Cfr. Cilleruelo, Alejandro R. “Trata de
personas para su explotación”, en Rev. La Ley del 25-6-2008, pag. 1 y sgtes.-
[2] Ver Cam. Fed. Apel. Mar del Plata,
“Mansilla”, del 14 de mayo de 2009, Reg. 8361, T° XXXIX, F° 222, voto del Dr.
Alejandro Tazza; idem, causa nro. 5157, del 14 de enero del 2009, Reg. 8236, T°
XXXVIII, F° 356.-
[3] Ver Tazza, Alejandro – Carreras, Eduardo, “El delito
de Trata de Personas”, Rev. La Ley del 21-5-2008, pag. 1 y sgtes.
[4] Ver Tazza, Alejandro – Carreras, Eduardo, “El delito
de Trata de Personas”, La Ley 21-5-2008, pag. 1; Macagno, Mauricio E., “Algunas
consideraciones sobre los nuevos delitos de trata de personas con fines de
explotación”, La Ley, Suplemento Penal,
Noviembre 2008; Hairabediàn, Maximiliano, “La nueva ley de trata de personas”,
El Dial.com –DCEBA, 14-7-2008, entre otros.-
[5] Un concepto más amplio tiene Núñez, IV, 362 y
Laje Anaya, Justo, ob. cit., pag. 387.-
[6] Ver Fontán Ballestra, Carlos, “Tratado de
Derecho Penal”, T° V, p. 142, y Laje Anaya, Justo, ob. cit., pag. 387.-
[7] Cfr. Cam. Crim. Paso de los Libres, “Barden”,
del 30-9-2005, La Ley, Litoral, abril (2006), pag. 349.-
[8] Ver en tal sentido, Hairabediàn, Maximiliano “La nueva
figura de trata de personas agravada por consumación de la explotación”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, Año 2013, Nro. 1, pag. 9 y siguientes,
para quien se trata de un caso de concurso aparente de leyes por “imbricación”,
haciendo notar algunas discrepancias en torno a la sanción punitiva de los
sucesos.-
[9] El Decreto PEN 936/2011 prohíbe los avisos que
promuevan la oferta sexual. Ver Tazza, Alejandro “Prohibición de publicidad de
Oferta Sexual”, DJ, 28-9-2011, p. 101.-
[10] En ese sentido, ver Andrea Giménez Salinas Framis
–Gentiana Susaj y Laura Requena Espada, “La Dimensión laboral de la trata de
personas en España”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
pag. 3/4.-
[11] Cfr. Cam. Nac. Apel. Crim. y Correc., Sala
II, “Cancari”, del 1-11-2007, La Ley Online., y mismo Tribunal, Sala V, “F., E.
J.”, del 2-11-2006.-
[12] Ver Tazza, Alejandro, “Proyecto de reformas al delito
de trata de personas”, E. D., Legislación Argentina, Boletín nro. 23, 23 de
diciembre de 2011, pag. 11 y sgtes.-
Muy buen aporte, me sirvió muchísimo. Soy estudiante de Abogacía de la Universidad Católica de Sgo del Estero y no tenía nada sobre este tema tan nuevo. Muchas gracias!
ResponderEliminarMuchas gracias Milagros. Nos alegramos mucho de ello. Proximamente seguiremos subiendo comentarios a las ultimas modificaciones legales. Saludos
ResponderEliminarMuy buen trabajo, gracias por subirlo a la red, soy alumno de la UCP de Formosa. Un saludo.
ResponderEliminarMuchas gracias por tu comentario. Te comentamos que seguiremos subiendo nuevos trabajos de anàlisis a los tipos penales actuales, especialmente a aquellas modificaciones legales recientes. Saludos cordiales.-
ResponderEliminarExcelente trabajo, me sirve bastante dado a que el material bibliográfico que tenia es edición 2011, soy estudiante de derecho en la Universidad Nacional de Chilecito
ResponderEliminarEstimado Juan Josè: Muchas gracias por hacernos saber tu comentario al respecto. La idea es proveer de material academico a los estudiantes, fundamentalmente en aquellos nuevos delitos o modificaciones que se han ido sucediendo en nuestro Codigo Penal. Un afectuoso saludo y nuevamente gracias por dejarnos tu cordial comentario.
ResponderEliminarhttp://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/09/sobre-el-delito-de-trata-de-personas.html?spref=fb
ResponderEliminarmuy buena la info que publicaron, bastante completo y ordenado...facil de comprender, muchas gracias me fue de mucha ayuda :)
ResponderEliminarExcelente aporte. Mil gracias!
ResponderEliminarBUENASOOOOOOOOOOO vamos loco nomas ta buena sabe cuando lo leo a todo pero un poco leí muy ordenada y fácil comprensión :) :)
ResponderEliminarMUY BUENO SUPER COMPRENDIBLE.
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