EL DELITO DE ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA.-
Nos proponemos
en estas líneas efectuar un somero análisis del delito de abuso de información
privilegiada, tanto en su forma básica como en sus especies agravadas, que en
la actualidad se encuentra incluida en nuestro Código Penal en sus artículos
307 y 308, tratando en lo posible de desentrañar su sentido como el alcance de
su naturaleza punitiva, en conjunción con el resto de algunas ilicitudes que se
encuentran previstas en el nuevo Título XIII del Código Penal como un modo de
afectar al orden económico y financiero como bien jurídico tutelado en estos
casos.-
I). La figura básica.
El
delito de abuso de información privilegiada se estructura sobre la base de un
tipo penal básico (art. 307 del Código Penal), con una serie de circunstancias
agravantes que se hallan contempladas por el art. 308 del mismo catálogo
punitivo.
Veremos
que dice el texto de la figura básica.
Art. 307: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, multa equivalente al monto
de la operación e inhabilitación especial de hasta 5 años, el director, miembro
de órgano de fiscalización accionista, representante de accionista y todo el
que por su trabajo, profesión o función dentro de una sociedad emisora, por sí
o por persona interpuesta, suministrare o utilizare información privilegiada a
la que hubiera tenido acceso en ocasión de su actividad, para la negociación,
cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”.-
Así
descripta la figura, el delito de abuso de información privilegiada en nuestro
sistema penal, consiste básicamente en la utilización de cierta información de
carácter reservado o clasificado, que puede influir en la cotización de los
valores que se negocian en el mercado financiero, y a la cual el autor tuvo
acceso en razón a su específica función, trabajo o profesión dentro de una
sociedad emisora de tales valores.-
II). El bien jurídico tutelado:
Esta
ilicitud, al igual que otra tantas que están agrupadas en el Título XIII del
Código Penal, conforman un ataque o puesta en peligro de lo que el legislador
argentino ha establecido denominar como “orden económico y financiero”, elevado
a la categoría jurídica de bien especialmente tutelado por el ordenamiento
punitivo, que finalmente da lugar a su inclusión como un Título particular a
continuación de los tradicionales doce títulos que integraban la parte especial
de nuestro catálogo sancionatorio.
Pese a
lo dicho, gran parte de la doctrina en general ha considerado que el “orden
socioeconómico” no representa en puridad de criterio un bien jurídico en
sentido estricto que merezca ser tutelado de tal modo por el ordenamiento
penal. Y ello porque, entre varias razones, se aglutinan allí, y dentro de su
cobertura, figuras de las más variadas, cada una con alcance particular
respecto de la protección de ciertos valores o circunstancias especiales, como
ser el equilibrio de la economía en el delito de lavado de dinero, la correcta
formación de los precios de los valores negociables en el agiotaje financiero,
la transparencia en dicho mercado en la figura que estamos comentando, etc.-
Por otra parte, y como en toda ilicitud que merezca la contemplación a modo de
delito, debería exigirse una real afectación al bien jurídico que se pretende
tutelar –el llamado orden económico y financiero-, como así también que el dolo
del autor abarque en su faz subjetiva, una planificación delictiva que se
incluya esa consciente afectación de tales características.-
Lo
primero que debe hacerse es distinguirse entre aquellos delitos económicos que
afectan puntualmente un bien jurídico particular o el patrimonio de una
colectividad de personas, de aquellos que en realidad comprometen la actividad
económica global interfiriendo de algún modo en el correcto funcionamiento de
la producción y el consumo de bienes y servicios, y la alteración de los
mercados cambiarios y bursátiles.
En el
caso particular del delito de abuso de información privilegiada el hecho lo
debemos circunscribir a la afectación del mercado bursátil, basado en una
libertad de exposición de la oferta y la demanda, y en la utilización de
determinada información que tergiversa de algún modo aquella relación
igualitaria entre los distintos inversores que acuden a dicho mercado[1].
Ello seguramente, con el fin de evitar la fuga de capitales e inversiones a
otras bolsas más respetuosas de los principios igualitarios que debe regir en
este campo.
De
todos modos, y pese a que en general una conducta como la descrita se sanciona
penalmente en casi todos los países del orbe, existen opiniones diversas y
encontradas respecto a la penalización de una práctica como la señalada.
Al
autor de esta conducta se lo conoce con el nombre de “insider trading”, y
ciertas voces consideran que en realidad actúa como un medio de información de
interés para el mercado, y no en su contra, ya que al proceder de tal modo,
beneficia en cierto aspecto a los accionistas ya que consigue que los precios
de los valores sean los reales y no aquello que existirían de no contarse que
la información que posee. Por lo demás, el hecho de que obtenga un beneficio a
raíz de la utilización de esa información, es producto de su propio trabajo y
de la agudeza de la interpretación de los hechos, y no producto de una conducta
que deba punirse, ya que además, no produce un perjuicio económico para nadie,
puesto que no engaña ni defrauda.
Dado
que el bien jurídico a ser tutelado en este aspecto estaría dado por el
correcto funcionamiento del mercado bursátil, quienes propician su sanción
consideran que el “insider trading” atenta contra la adecuada y regular función
que debe imperar en el mercado de valores, permitiendo otorgar así la
credibilidad que debe existir a la hora de garantizar el principio de igualdad
y oportunidad entre los inversores, es decir, para que todos operen en dicho
sistema con las mismas posibilidades y en igualdad de acceso a la información[2].
No
obstante ello, hay opiniones como la de Orce, para quien no existe una
lesividad concreta a un bien jurídico que deba ser tutelado, ya que el mercado
no es un objeto concreto de propiedad difusa como pueden ser otros (medio
ambiente). En tal sentido dice que la transferencia de riqueza de una persona a
otra a causa de una operación dentro del mercado, no tiene incidencia global en
el mercado general, y aun cuando fueran ilícitas, no son un daño al mercado.
Solo las personas se ven perjudicadas por la operación[3].
III). Características del tipo penal
básico.
El
tipo objetivo de esta ilicitud está caracterizado por la realización de una
conducta ilícita que viola un principio de reserva de cierta información
sensible para el mercado financiero y/o bursátil, y una lesión a la obligación
de mantener en secreto -dentro del círculo de personas autorizadas- una clase o
categoría de información que pudiese alterar el normal funcionamiento de dichos
mercados.
Las
acciones típicas consisten en “suministrar o utilizar” esa información secreta
que debe quedar en reserva de quienes están legal o contractualmente
autorizados a manejar (información privilegiada).
Para
desentrañar el significado del objeto de lo que la norma penal quiere proteger,
debemos necesariamente recurrir a otra disposición legal que contiene su
definición. En efecto, por información privilegiada debe entenderse –según la
nueva redacción del art. 77 del Código Penal- toda información no disponible
para el público, cuya divulgación podría tener significativa influencia en el
mercado de valores. Se trata pues de un elemento normativo del tipo que nos
otorga la significación jurídica de aquello que no se puede suministrar o
utilizar en los términos típicos.
Con
mayor precisión el Decreto 677 del año 2001 determina que es “reservada o
privilegiada” toda aquella información concreta que se refiera a uno o varios
valores, o a uno varios emisores de valores, que no se haya hecho pública y
que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de
manera sustancial sobre las condiciones o precio de colación o el curso de
negociación de tales valores. Conceptos similares son empleados por la ley de
Mercado de Capitales 26.831 y su modificación por la ley 27.440 en tanto se
considera privilegiada a “toda información concreta que se refiera a uno o
varios valores negociables, o a uno o varios emisores de valores negociables,
que no se haya pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría
influir o hubiese influido de manera sustancial sobre las condiciones o el
precio de colocación o el curso de negociación de valores negociables.-
Por lo
tanto, a los efectos de determinar si una información es privilegiada en
términos típicamente penales, debe tratarse de información que no es pública;
que sea concreta o precisa; que se refiera a valores negociables o a emisores
de dichos valores; y que finalmente pueda influir o haya influido de un modo apreciable
y significativo en el mercado de valores en lo relativo a las condiciones, el
precio o al curso o tratativas de negociación de los valores negociables.-
En
razón a lo expuesto deben excluirse de tal categoría a todo aquel dato que no
traspase los límites de lo que puede considerarse un simple rumor, una sospecha
o suposición acerca de una negociación, aunque verse sobre valores o títulos
negociables. Por lo demás debe ser trascendente y significativa como para
lograr una posible afectación del mercado en general, y debe guardar una
relación causal entre la naturaleza de la información y la variación en la
cotización de los valores a los que se refiere dicha información[4].-
Como
decíamos, esa información reservada no es de cualquier naturaleza, por el
contrario debe estar estrechamente vinculada con la negociación, cotización,
compra, venta o liquidación de valores negociables. En efecto, la información
privilegiada debe referirse –según la prescripción penal- a “valores
negociables”, que incluye a documentos de crédito y valores negociables
utilizados en los mercados financieros y de valores[5].-
De
todos modos, y pese a tratarse de un elemento normativo, entendemos que en cada
caso particular será tarea del juzgador determinar si en el caso concreto aquella
información que no puede ser divulgada ni salir del círculo cerrado de
autorizados, es una de aquellas que tiene o puede tener una incidencia
sustancial o significativa en las condiciones o precio de cotización de valores
negociables en el sentido de la normativa indicada.-
El
ilícito puede cometerse a través de cualquiera de las dos acciones previstas en
el tipo penal, esto es, tanto por el suministro de dicha información como por
la utilización indebida de la misma. Se construye así un tipo penal complejo
alternativo que se satisface totalmente por la realización de una u otra
conducta. Por su parte, la concreción de ambas formas delictivas no multiplica
la delictuosidad del hecho.-
El
suministro indebido de dicha información se produce cuando alguien y por
cualquier modo la transmite a terceros que no están autorizados a su posesión o
manejo. Es por tanto autor de esta conducta, quien la provee o facilita a otros
sujetos que no integran el círculo de autorizados a su conocimiento, que por lo
general son ajenos a la relación que existe entre quienes negocian esta clase
de valores.-
Por su
parte, utiliza la información privilegiada quien hace uso de la misma en forma
indebida, es decir, contrariamente a lo que la negociación impone en el caso
concreto, pretendiendo –evidentemente- obtener una ventaja de ello. En el caso
el autor lleva a cabo acciones que buscan el rendimiento económico con dicha
utilización indebida[6].-
IV). Sujeto activo.
En
cuanto al sujeto activo podemos decir que estamos en presencia de un tipo
especial propio, ya que la propia disposición establece quienes son los únicos
que deberán responder penalmente por la realización de aquellas conductas.
Al
autor de esta ilicitud se lo conoce con el nombre de “insider trading”, es
decir, a aquella persona que por su actividad u oficio posee esa información
privilegiada que está referida a la negociación o cotización de valores
negociables en el mercado financiero[7].
Ello habitualmente está configurado por la especial situación que ocupa determinado
sujeto en el ámbito estructural de una empresa u organización emisora de dichos
valores. Pero ello es sólo una de las condiciones que se exigen para la
categorización de la calidad de autor. La restante es que exista una
vinculación entre ese sujeto, la empresa a la que se refiere la información
clasificada, y la relación entre dicha información y la negociación de valores
de que se trate.-
En
efecto, la norma señala al director, miembro de órgano de fiscalización,
accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión
o función dentro de una sociedad emisora tengan el deber de guardar la reserva
pertinente acerca de aquella clase de información.-
No
existe duda alguna en cuanto a la identificación por enunciación de los primeros,
esto es el director de una sociedad emisora, el miembro del órgano de
fiscalización (síndico y consejo de vigilancia), el accionista y/o
representantes de accionistas, debiendo en tales casos remitirse a la ley de
sociedades para establecer dicha calidad en cada supuesto. Se trata de
supuestos en los que se conoce al autor como “insider” propiamente dicho, a
diferencia de los “external insiders” o insiders de segunda mano u ocasionales,
que son aquellos que obtienen la información privilegiada por comunicación de
los insiders por cualquier medio, pero
no pertenecen a la empresa o sociedad de la que proviene la información[8].
Distinto
es el caso de “todo aquel que por su trabajo, profesión o función dentro de una
sociedad emisora”, ya que una extensión amplia del concepto permitiría incluir
aquí, como posibles autores, a cualquier persona que haya tenido conocimiento
de la información reservada en forma circunstancial, como por ejemplo el
asistente informático contratado para el arreglo o mantenimiento de equipos
informáticos de una sociedad emisora de valores. Creemos sin embargo, que la
expresión “dentro de una sociedad emisora” se refiere a aquellos casos en los
que el sujeto desempeña una tarea profesional o funcional que, debido al
específico rol que desarrolla dentro de la misma, tiene concretas posibilidades
de obtener dicha información. Es decir, los contadores, tenedores de libros,
empleados jerárquicos, etc., en tanto por su función pueden ver facilitada en
mayor grado, el acceso a la información privilegiada[9].
No
debemos olvidar que a esta figura se la conoce con el nombre de “insider
trading”, entendiéndose por la primera expresión aquellos que están adentro o
“enterados” de algo[10].-
En tal
sentido el anteriormente mencionado Decreto 677/2011 establece quienes son los
encargados del deber de guardar reserva respecto de las operaciones con valores
negociables[11].
Ello
no implica una extensión de la categoría de autor en esta figura básica, ya que
para tales supuestos existe un específico agravante de la penalidad en el tipo
siguiente.
Como
ya señaláramos, no bastará que se trate de sujetos indicados por la normativa sino
que es necesario que de algún modo por su profesión, trabajo o función hayan
entrado en posesión de aquella información reservada.-
El
delito lo pueden cometer en forma personal, es decir actuando en su propio
nombre, o también a través de una interpósita persona, es decir, utilizando a
un tercero que no reúne la calidad de autor calificado para la realización de
alguna de las conductas típicas previstas por la ley. En tal caso el sujeto
utilizado pasará a ser un partícipe primario de esta comisión delictiva, a
quien le cabrá la misma pena que al autor por aplicación de lo dispuesto por el
art. 45 del Código Penal[12].-
Quedan
fuera de la previsión legal y por tanto no pueden ser autores, los llamados
“outsiders”, o sea aquellos que, sin pertenecer a la empresa emisora de valores
o la entidad de que se trata, entraron en posesión de la información por
circunstancias casuales o fortuitas (ejemplo del taxista que escucha la
conversación de empresarios en su servicio de taxi, o el camarero o mozo de la
empresa que sirve refrigerio en la oficina de quien expone la información a u
tercero o la ha dejado a la vista)[13].-
V). El aspecto subjetivo y la consumación.
Estamos en presencia de un delito doloso que no
admite la forma imprudente o culposa. La redacción de la norma parecería
deslizar la hipótesis de que contiene un elemento subjetivo distinto del dolo
consistente en establecer que las conductas típicas deben orientarse a la
negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables[14].
De entenderse así, la presencia de este elemento subjetivo del tipo haría sólo
posible su comisión a título de dolo directo descartando la posibilidad de
perpetración por dolo eventual.-
Sin
embargo, de haber sido esta última la intención del legislador, debió haber
expresado “para negociar, cotizar, comprar, vender o liquidar valores
negociables”, no siendo ésa la redacción utilizada.-
Con lo
cual, a nuestro entender, las expresiones finales parecen indicar no la
finalidad de la autor sino la condición que debe reunir la información
privilegiada. Esto es, que se trate de información vinculada a la negociación,
cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables. Pensamos que
ello alude a una característica que deben reunir los datos o información de
privilegio, y que con ello se quiere descartar cualquier otra clase de
información –que si bien puede traer consecuencias en el mercado de valores- no
reúna dicha condición, como lo sería aquella relacionada con otros aspectos no
necesariamente vinculados a operativas de valores (enfermedad grave o accidente
de un directivo de empresa de trascendencia en el mercado, rumores acerca de un
estallido social o graves disturbios políticos, etc.).-
Desde
esta particular concepción, y eliminado de tal manera la presencia de lo que
podría considerarse un elemento subjetivo del tipo, el dolo eventual sería
admisible a los fines de la configuración delictiva.-
Se
trata de un delito que no requiere de peligro concreto o resultado alguno y por
lo tanto configura un delito de peligro abstracto con relación al bien jurídico
tutelado. Se sanciona tales conductas en razón a la posibilidad de que la
utilización de la información privilegiada pueda poner en riesgo el equilibro
normal del mercado de valores.
Tampoco
exige ánimo de lucro alguno y menos aún que el autor haya obtenido beneficio
económico de ninguna clase.-
El
delito, por tanto, se consuma con el hecho de suministrar o utilizar la
información de clase privilegiada. Dado que en el suministro existe una
relación con un tercero ajeno al círculo de autorizados pensamos que la
tentativa sería admisible cuando por causas ajenas a la voluntad del autor la
información no llega a conocimiento de aquél.-
VI.- Agravantes del
delito de abuso de información privilegiada.
El art. 308 del Código Penal enumera una serie de
circunstancias que agravan la penalidad del delito anterior.
El
tipo penal establece lo siguiente:
Art. 308: “El mínimo de la pena prevista en el
artículo anterior se elevará a dos años de prisión y el máximo a seis años de
prisión, cuando:
a) Los autores del delito utilizaren o suministraren
información privilegiada de manera habitual;
b) El uso o suministro de información privilegiada
diera lugar a la obtención de un beneficio o evitara un perjuicio económico,
para sí o para terceros;
El máximo de la pena prevista se elevará a ocho años
de prisión cuando:
c). El uso o suministro de información privilegiada
causare un grave perjuicio en el mercado de valores,
d). El delito fuere cometido por un director,
miembro del órgano de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad
autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de
las que requiere habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos
casos, se impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta ocho años”.-
Procederemos
al análisis de estas circunstancias agravantes:
Inc. a). Agravante por
habitualidad. Se
trata de una circunstancia agravante que es de práctica encontrar dentro de
algunas figuras de este título.
Particularmente
no estamos de acuerdo con la utilización de esta expresión de una comisión
ilícita, refiriéndose a una conducta realizada de “manera habitual”, ya que
ofrece un abanico de cuestionamientos desde la perspectiva jurídica y de una
correcta identificación de los tipos penales.
Lo que
realmente parecería querer sancionarse con mayor severidad es la reiteración
continua de una misma acción típica, como si se tratare de un delito –o
circunstancia agravante- plurisubsistente, es decir, que persiste por su
reiteración en el tiempo.
Lo
cierto es que a nuestro juicio, y más allá de esta especial figura, su construcción
típica debe entenderse como constitutiva de un elemento anímico distinto del
dolo con el que debe operar el autor de la figura básica, no siendo necesario
la repetición material de las mismas conductas a los fines de su
configuración.-
Inc. “b”). Agravante por el resultado.
En
esta circunstancia agravante la mayor penalidad se funda en la producción de un
resultado, constitutivo en el caso en la generación de un beneficio patrimonial
para el autor o para un tercero, o también cuando se ha evitado un perjuicio
económico en las mismas condiciones.
Al
tratarse de una agravación por la producción de un resultado material, ello demuestra
sin duda alguna que la figura básica constituye un delito de peligro y que, de
obtenerse un beneficio de esta naturaleza o la liberación de un perjuicio
económico, el resultado obtenido opera como una circunstancia de agravación.
Es
lógico suponer que el autor de este delito persigue –lógicamente- un interés
económico o patrimonial, y que por ello recurre a la realización de alguna de
estas conductas, aunque ello no significa que en la figura básica el lucro o
interés patrimonial esté considerado como una exigencia típica o un elemento
subjetivo que lo integre. Por el contrario, cuando el propósito ha sido
obtenido, y al autor o a un tercero le haya representado un beneficio económico
o le haya significado la evitación de una pérdida de carácter patrimonial, eso
será constitutivo de un motivo de agravación en los términos de este inciso.
La
circunstancia agravante se producirá recién en el momento en que se obtenga el
beneficio o se evite la pérdida. Puede resultar cuestionable la disposición en
torno a una estricta visión y dimensión del bien jurídico tutelado, ya que en
realidad no existe un monto pecuniario a modo de límite mínimo o condición
objetiva de punibilidad, por lo que podría llegar a pensarse que beneficios de
poco alcance económico funcionan en esta circunstancia de agravación, siendo
que lo que verdaderamente se trata de tutelar es la totalidad, o un segmento
significativo y de volumen trascendente de un mercado financiero o de valores.-
Inc. “c”). Agravante por
el perjuicio ocasionado.
En
este supuesto la alta penalidad prevista como máximo (hasta 8 años) se funda en
las consecuencias producidas con motivo del uso o suministro de la información
privilegiada[15].
El
perjuicio debe recaer en el mercado de valores y debe tratarse no de cualquier
clase de menoscabo, sino uno de aquellos que pueda considerarse “grave”, es
decir que tenga una gran significación o con magnitud suficiente como para
repercutir negativamente en el mercado de valores. No se trata de un perjuicio
para un tercero en particular, sino que el mismo debe ser extensivo a todo el
mercado, o sea, que haya provocado una profunda perturbación en el libre juego
de la oferta y la demanda de valores, y que derive de una relación directa con
el deber incumplido[16].-
Emparentado
con lo anterior, lo que aquí se exige es una afectación al volumen global o al
funcionamiento adecuado del mercado de valores. Es decir que, en el inciso
anterior el agravante funcionará cuando el menoscabo no afecte
significativamente a todo el mercado, o lo que es lo mismo, cuando se haya
obtenido un provecho patrimonial para el autor sin alcanzar semejante
dimensión. De allí que pueda advertirse cierto resguardo de un interés
patrimonial de carácter personal y no una afectación al bien jurídico tutelado
dentro de este Título particular.-
Como
crítica debemos señalar que existe en la redacción del agravante cierta
imprecisión y vaguedad del concepto establecido. Efectivamente, lo que para
algunos es una mera turbación de las reglas del mercado de valores, para otro
podrá serlo más grave. Y lo que es más, la extensión del daño o perjuicio
causado constituye una pauta general de apreciación que ya está contenida en
los parámetros normales de fijación de una pena (ver art. 41 del Código Penal)[17].-
Inc. “d”). Agravante por
la calidad de autor.
Esta
disposición se funda en las cualidades del agente comisivo, en razón a la
función que desempeña dentro de una empresa u organización privada o de
carácter público.
En
efecto, cuando se trata de un director, miembro de órgano de fiscalización,
funcionario o empleado de entidad autorregulada o de sociedades calificadoras
de riesgo o ejerciera una profesión de las que requiere habilitación o
matrícula, o un funcionario público, el hecho delictivo del uso o suministro de
información privilegiada es considerado como conteniendo una circunstancia que
amerita una mayor sanción punitiva, a la par que una inhabilitación especial
que genera privación de empleo, cargo o profesión y la incapacidad para obtener
otro del mismo género durante el tiempo allí fijado (ver art. 20 del Código
Penal).-
Párrafo
aparte merece la sanción de inhabilitación prevista por el articulado. Vemos
que esta clase de sanción puede imponerse aun cuando no estuviese prevista en
la norma penal específica cuando el delito importase incompetencia o abuso en
el ejercicio de empleo o cargo público o abuso en el desempeño de una profesión
o actividad cuyo ejercicio dependa de autorización, licencia o habilitación del
poder público. Incluso en una escala superior a la aquí prevista (ver art. 20
bis del Código Penal).-
Quedan
comprendidos en esta disposición aquellos directivos con capacidad de decisión
y control de entidades autorreguladas y de sociedades calificadoras de riesgo,
como así también los simples empleados que desarrollan tareas administrativas y
de menor jerarquía. Así, se incluyen a sus directores, miembros de órgano de
fiscalización, funcionarios y empleados de tales sociedades.
Las
entidades autorreguladas son tanto las entidades bursátiles (bolsas de comercio
autorizadas a cotizar valores negociables, los mercados de valores adheridos a
dichas bolsas en los términos de la ley 17.811, los mercados a término, de
futuros y opciones), como las entidades no bursátiles autorizadas a funcionar
como autorreguladas por la Comisión Nacional de Valores[18].- Por su parte, las sociedades calificadoras de
riesgo son aquellas sociedades anónimas que expiden opiniones técnicas en forma
independiente sobre la capacidad de pago en tiempo y forma de los distintos
valores negociables colocados y negociados en los mercados, y se encuentran
bajo el control de la Comisión Nacional de Valores[19].-
En lo
que respecta a aquellos que ejercen una profesión de las que requiere
habilitación o matrícula, como ser contadores, agentes de bolsa, intermediarios
autorizados, etc., debe entenderse que quedan comprendidos aquellos sujetos que
por su particular actividad se encuentran en mejores condiciones de utilizar o
suministrar datos de relevancia considerados como información privilegiada. Son
sujetos que no pertenecen ni a entidades autorreguladas o calificadoras de
riesgo, ni tampoco son funcionarios públicos. O sea sujetos que ejercen su
profesión o actividad que está íntimamente vinculada a la operación y
negociación en el mercado de valores.
En
cuanto a la calidad de funcionario público –sin aditamentos-, entendemos que
debe tratarse del ejercicio abusivo de una función vinculada a esta clase de
operaciones, y que implique que el autor se haya servido de su cargo para
cometer el delito en su forma básica. Siendo ello así no cualquier calidad ni
desempeño en la función pública será automáticamente de aplicación como
agravante de la figura básica, sino en aquellos casos en que la función se
encuentre estrechamente ligada a la actividad bursátil.-
VII). A modo de epílogo.
Hemos
visto a lo largo de este sucinto comentario a la figura penal motivo de análisis,
que la necesidad de su sanción por el orden jurídico penal ha sido seriamente
cuestionada por una parte de la doctrina que ve, en esta clase de conductas,
una mera infracción de carácter reglamentaria o administrativa que no atenta o
lesiona un bien jurídico concreto que pueda ser merecedor de tutela penal. El
correcto funcionamiento del mercado bursátil, o la transparencia y equilibrio
de la oferta y la demanda despojada de utilización abusiva de cierta
información de privilegio serían constitutivos de esquemas o reglas que no
deben ser quebradas –lógicamente- por quienes participan en esta clase de
actividades específicas, pero que con las previsiones del ordenamiento jurídico
administrativo sancionador serían suficientes como para prever su castigo, y el
consecuente restablecimiento del equilibrio del orden impuesto por el sistema
legal.
Sin
perjuicio de todo ello lo cierto es que el delito de abuso de información
privilegiada es un tipo penal que la mayoría de los países occidentales –con
sus particularidades- contempla en el ordenamiento penal como un particular
delito, que pretende sancionar de tal modo a quienes utilizan esta información
a la que tienen acceso por el lugar que ocupan en una organización empresarial.
En tal
sentido el “insider trading” es el eje de esta ilicitud, que se presenta como
un sujeto que por su especial posición en la estructura de una empresa u
organización societaria, accede a cierta información que no se ha hecho pública
y la utiliza o suministra en su provecho, provocando con ello una
desestabilización del correcto funcionamiento del mercado financiero, en tanto
dicha información tiene o ha podido tener una significativa relevancia en torno
a la negociación, condiciones o cotización de uno o más valores negociables.-
Consideramos
que esta disposición presenta algunas deficiencias en lo que atañe a su
verdadera significación jurídica, ya que así redactado puede entenderse que en
la mayoría de los supuestos solo existe una lesión de carácter patrimonial
individual y/o grupal, y no una verdadera afectación al bien jurídico tutelado
como modo de poner en peligro el orden económico y financiero en su conjunto.
El establecimiento de una especie de condición objetiva de puniblidad, al igual
que en el caso de lavado de dinero podría contribuir a mejorar dicho aspecto y
su debido entendimiento como forma lesiva de aquel interés jurídico a ser
protegido en tales casos.
Por lo
demás, la categorización de la autoría en esta figura debería delimitarse en
estricto modo al “insider trading” propiamente dicho, como modo de sancionar a
quien se aprovecha de una especial posición en la estructura de una empresa que
debe velar por la transparencia e igualdad de oportunidades en la mecánica
propia de un mercado de valores que sea respetuoso de tales reglas.
Estimamos
que no sólo esta figura en particular, sino todas aquellas que se aglutinan en
este Título XIII del Código Penal merecerían una mayor atención de la dogmática
en general, para seleccionar y perfeccionar aquellas conductas que se
consideren merecedoras de una sanción punitiva conforme los principios
generales que deben regir en un estado democrático de derecho.-
Dr. Alejandro Tazza
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[1]
Para mayor ilustración al respecto ver Baez, Julio César, “Insider Trading: una
figura ausente de la legislación criminal”, La Ley 2007-E-1227, Sup. Penal 2007
(setiembre)1. Señala el autor citado que el sistema financiero de una nación se
conforma del conjunto de instituciones, medio y mercado, cuyo fin primordial es
canalizar el ahorro que generan las unidades de gasto con superávit hacia los
prestatarios o unidades de gastos con déficit. Enfocado el tema desde el prisma
del sistema de economía capitalista de acumulación privada, el financiero
cumple la función de ser la vía idónea para concentrar a los oferentes y a los
demandantes de activos financieros.-
[2]
Aclara Báez que de acuerdo a la legislación comparada, el bien jurídico a
tutelar sería de naturaleza pluriofensiva o tripartita, ya que se intenta
tutelar la igualdad de acceso de la totalidad de inversores al mercado, la
transparencia de las bolsas de comercio o mercados de valores, y la economía en
general. Ver autor y obra citada precedentemente.-
[3]
Orce, Guillermo, señala quetampoco
puede considerarse daño al mercado un cambio masivo en su configuración, a lo
suma una transformación del sistema de operaciones, que se daría únicamente
cuando se afectan sus reglas de funcionamiento. Solo cuando se afecta su
configuración puede punirse, y ello se daría cuando se ocasione un perjuicio al
mercado, que parece ser el sentido del agravante del 308. Señala que esta
figura responde a imposiciones de carácter internacional (GAFI), con casi sin
discusión parlamentaria, y posible violación al principio de reserva, pues lo
que se vulnera son deberes morales, de no hacer trampa. De criminalizarse estos
delitos morales, deberíamos volver a sancionar el adulterio, la bigamia y la
prostitución. La inmoralidad no es de por sí suficiente para justificar su
criminalización. Autor citado, en su trabajo “Comentario al art. 309
inc. 1 “a” del Código Penal”, en “Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Dirección de David Baigún – Eugenio Raúl
Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Argentina, 2012, pag. 644 y siguientes.-
[4]
Ver en tal sentido López Barja de Quiroga, Jacobo, “El abuso de información
privilegiada”, en Derecho Penal Económico”, Dir. Bacigalupo, Enrique, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2000, pag. 430 y siguientes.-
[5] Deben ser entendidos como aquellos emitidos tanto en
forma cartular, como aquellos incorporados a un registro de anotaciones en
cuenta, que incluye a los valores de crédito o representativos de derechos
creditorios, las acciones, las cuotapartes de fondos comunes de inversión, los
títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros u
otros de inversión colectiva, y en general cualquier valor o contrato de
inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en
serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos
valores. Quedan alcanzados también los contratos de futuros, los de opciones y
los derivados que se registren en mercados autorizados, cheques de pago
diferido, certificados de depósitos de plazo fijo admisibles, facturas de
crédito, etc. (ver art. 2° de la ley 26.831).-
[6] Cfr. Donna, Edgardo, “Derecho Penal – parte especial”,
T° IV, 3ra. Edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, Argentina,
2014, pag. 534.-
[7]
Ver entre otros, Báez, Julio César, ob. cit., pag. 1230.-
[8]
A estos últimos también se
los conoce como “tipees”, que se subdividen entre los ayudantes o cómplices
(aiders); los inductores (abetors) y los tipees en sentido estricto (soplones o
informadores). Ver por todos, López Barja de Quiroga, Jacobo, ob. cit., pag.
438 y siguientes.-
[9] En igual sentido Fontán Ballestra, Carlos, “Tratado de
Derecho Penal”, T° IV, pa. 672, Ed. La Ley 2013, pag. 672.-
[10] Para mayor ilustración ver Riquert, Marcelo, “Abuso de
información privilegiada” en “Insolvencias punibles y delitos contra el orden
económico y financiero”, Ed. Hammurabi, 2017, pag. 388.-
[11] En ese orden de ideas incluye a los directores,
administradores, gerentes síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
accionistas controlantes y profesionales intervinientes de cualquier entidad
autorizada a la oferta pública, incluyendo a los fiduciarios financieros y
gerentes o depositarios de fondos comunes de inversión, y a toda otra persona
que en razón de su cargo o actividad tenga información de un hecho aún no
divulgado públicamente y sea aporto para afectar la negociación de tales
valores. Igual reserva se impone a funcionarios públicos y directivos,
funcionarios y empleados de las sociedades calificadoras de riesgo y de los
organismos de control públicos o privados incluido la Comisión Nacional de
valores, cajas de valores y toda otra persona que en razón de sus tareas tenga
acceso a similar información. (ver art. 7 del decreto de mención).-
[12] Ver en igual sentido Donna, Edgardo, ob. cit., pag.
537.-
[13] Ver López Barja de Quiroga, Jacobo, ob. cit., pag.
439-440.-
[14] Es la opinión de Buompadre, Jorge “Algunas reflexiones
sobre el delito de abuso de información privilegiada en la reciente reforma
penal argentina”, www.ciidpe.com.ar/area2/abuso%20inf%20priv.pdf,
pag. 7, 2012.-
[15]
En realidad la norma debió
haber dicho por la utilización y no el uso, a fin de respetar el verbo típico
de la figura básica.-
[16] Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 539.-
[17] Ver en similar sentido, Terragni, Marco, “Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial”, T° III, p. 710, cit. por Riquert, Marcelo, ob.
cit., pag. 394.-
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Publique un comentario