EL DELITO DE CONCESIÓN DE SUPERPODERES AL PODER EJECUTIVO.-
A propósito del art. 227 del Código Penal.
A lo largo de los
últimos tiempos hemos venido asistiendo a distintas discusiones de tinte
político, a través de las cuales se pretenden subsanar ciertos y determinados
conflictos sociales mediante mecanismos legales o normativos no tradicionales
que, en algunos casos, derivan en voces que se alzan desde ciertos sectores
sosteniendo su inconstitucionalidad, su ilegalidad, o directamente meros
reclamos bajo el reproche de constituir una delegación de facultades extraordinarias
o indebidas, semejante a la concesión de poderes tiránicos en favor del Poder
Ejecutivo en general.
Como aclaración previa
debemos señalar que el Estado se organiza a través de una serie de normas a las
cuales se han de atener –principalmente- a una norma fundamental, que es la
Constitución Nacional, y a toda aquella otra legislación que tenga estrecha
vinculación con el sistema político elegido por una sociedad determinada, y a las
autoridades constituidas para hacer respetar la Carta Magna y las disposiciones
referidas al funcionamiento y al régimen establecido para el cumplimiento de
sus fines. Su falta de acatamiento dará lugar al nacimiento de un hecho
delictivo, que en estos casos se denomina genéricamente “delito político”, por
atentar –precisamente- contra esos principios y postulados que rigen y
mantienen la estructura de todo ese sistema de representación popular, del
sistema de gobierno establecido, y de la formación y renovación de las
autoridades encargadas de representarlo y ejercerlo.
Previo a todo análisis
de esta figura que motiva el comentario y que se vincula indudablemente con los
llamados delitos políticos, debemos traer a colación con Soler[1]
aquellos pensamientos de Carrara que ilustraban las dificultades suscitadas en
torno a esta categoría de ilicitudes, que lo llevaron a no exponer en su obra
esta clase de estructuras típicas, y para quien la teoría del delito político
se frustraría siempre frente al poder del triunfador[2].-
La expresión “delito
político” -dice Eusebio Gómez-[3],
no es empleada por la legislación argentina para designar los hechos que
ordinariamente se consideran tales. En nuestro Código Penal (Título 10), esos
hechos se denominan “Delitos contra
los poderes públicos y el orden constitucional”.-
Dentro
del catálogo de estos delitos políticos, el más característico es el que se
conoce como “rebelión” o atentado al sistema democrático, que consagra
sencillamente el derrocamiento de las autoridades legítimamente constituidas;
pero el que hoy nos lleva la atención es aquel que se refiere a la concesión de
poderes tiránicos, configurado por la suma del poder público, o al que
vulgarmente se menciona como el otorgamiento de “superpoderes” al representante
del Poder Ejecutivo, sea éste nacional o provincial.-
Luego
de sancionar el delito de rebelión y la amenaza de su concreción (arts. 226 y
226 bis), nuestro Código Penal castiga la conducta de los legisladores
nacionales o de los legisladores provinciales que conceden al Poder Ejecutivo
Nacional o Provincial (Presidente o Gobernador) facultades extraordinarias que
exceden el marco normativo que legalmente fuera acotado por las respectivas
Constituciones (Nacional o Provincial).
En el art. 227 del
ordenamiento punitivo se ha arraigado esta figura delictiva, que históricamente
fue designada como concesión de “poderes tiránicos” en razón que convierte a un
esquema republicano de división de poderes en un sistema tiránico, en el cual
el Poder Ejecutivo posee facultades que exorbitan sus funciones, obligaciones y
atribuciones, que están perfectamente enmarcadas y delimitadas por la
Constitución Nacional.
Un verdadero imperativo
constitucional caracteriza a esta ilicitud, ya que el Constituyente Argentino
no quiso dejar librada su sanción a lo que pudiera establecer el Código Penal,
y por el ello en el art. 29 de la Constitución Nacional consagra este delito
del que hablamos, con la ferviente aspiración de que ningún gobierno de turno
pudiera modificar o suprimir su tipificación o incluso su penalidad, dejándole únicamente
al legislador la facultad de definir sus contornos.
El texto apuntado señala lo siguiente:
Art. 227: “Serán reprimidos con
las penas establecidas en el artículo para los traidores a la patria, los
miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los
miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de
provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o
supremacías, por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (artículo 29 de la
Constitución Nacional)”.-
Más allá de la regla general, a partir de
la cual el Congreso no debe interferir en la esfera de actuación de los otros
poderes de Estado, y en particular la de no ejercer funciones judiciales, cabe
señalar que existe un ámbito de competencia prohibido al Congreso, desde la
perspectiva institucional, que se
extiende a las legislaturas provinciales. Y en tal sentido diremos que la
violación a la veda que impone el artículo 29 de la Constitución Nacional a los
legisladores nacionales o provinciales, torna estos actos en nulos de nulidad
absoluta, y sujetan a quienes los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.-
Tales
motivos le hacen afirmar a Soler que aquí se traiciona la confianza que los
electores depositan en sus representantes, que se erige –entonces- como el bien
jurídico tutelado penalmente por esta norma. De ahí la necesidad del constituyente
de revestir de suficiente coacción la exigencia del acatamiento que deben los
poderes políticos al orden constitucional y a la soberanía del pueblo[4].
No obstante la opinión
del destacado jurista, en verdad entendemos que en realidad lo que con esta
actitud se viola es directamente la división de poderes prevista por la
Constitución Nacional, y con ello el correcto funcionamiento de los órganos
encargados de aplicarla y hacerla cumplir, especialmente cuando se encuentran
en juego valores importantísimos de los ciudadanos, como la vida, el honor o su
fortuna[5],
según reza el propio texto del ordenamiento punitivo en consonancia con el
precepto constitucional. La conducta prevista en el artículo 227 del Código
Penal implica un ataque a la Constitución Nacional, pues importa desconocer el
principio republicano de división de poderes e igualmente cada uno de los
derechos, declaraciones y garantías que reconoce la Carta Magna en favor de
todos los individuos.-
La
conducta típica de este delito consiste en la delegación de poderes y
facultades por parte de los miembros del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo
(Nacional o Provincial), a través de los cuales se generan privilegios o
supremacías que desconocen los límites constitucionales en tal sentido, y dejan
expuestos los bienes, el honor o la vida de los argentinos a merced de un
gobierno o de una persona en particular.
Sin embargo lo que el artículo 227 prevé
pudo haber sido redactado con mayor ajuste a la Constitución, porque el Código
Penal se ha limitado a castigar a los miembros
del Congreso que concedieren poderes tiránicos, mientras que la Carta
Fundamental sujeta a punibilidad –además- a quienes formulen, consientan o firmen actos de esta naturaleza[6].-
Los
antecedentes históricos sitúan el origen y fundamento de esta disposición
constitucional en el intento de evitar lo ocurrido durante los tiempos de Juan
Manuel de Rosas, quien solicitaba y obtenía facultades extraordinarias o
directamente la suma del poder público con mínimas restricciones; pero aun así,
se tornaba imprescindible cumplir acabadamente con todo el texto constitucional
incluyendo dentro del círculo de autores no sólo a quienes conceden
(legisladores), sino también a quienes consienten (Poder Ejecutivo), formulen y
firmen (funcionarios administrativos) un acto de esta naturaleza[7],
es decir, a todo aquel que haya intervenido en la idea y concreción de
semejante proyecto[8],
debiéndose haber incluido como autor de este delito a aquellos que participaren
del modo indicado por la Constitución Nacional, realizando las conductas
típicas que la Constitución Nacional imponía sancionar[9].
En
consecuencia, lo que se encuentra alcanzado por el Código Penal es la concesión
de “facultades extraordinarias”, que son aquellas que se otorgan al Poder
Ejecutivo por tiempo determinado o indeterminado, y que están por fuera de las facultades
ordinarias que le corresponden con arreglo a la Constitución (por ejemplo la
facultad de suprimir la garantía de la defensa en juicio o del derecho de
propiedad o la de establecer delitos y penas)[10].-
También
se encuentra alcanzada la aprobación legal de una situación que se asemeje a la
“suma del poder público”, es decir aquello que importa tanto como suprimir la
división de los poderes, y de tal manera concentrar en el Poder Ejecutivo a su
discreción, por tiempo limitado o ilimitado, la totalidad o gran parte de las facultades
legislativas, ejecutivas y judiciales enumeradas o no en la Constitución
Nacional o Provincial[11].-
Por último, se comprende como hecho ilícito el beneplácito legal que
confiere sumisiones (representan subordinaciones o sometimientos de los poderes
Legislativo o Judicial o de ambos al Poder Ejecutivo, respecto de la
existencia, estructura, integración de aquellos o de las garantías que les
corresponden) o “supremacías”, vale decir superioridades jerárquico-funcionales
en favor de un Poder y en desmedro de otro. Por lo general se dará bajo la
forma de preeminencias del Poder Ejecutivo por sobre los Poderes Legislativo o
Judicial (por ejemplo la revisión de sentencias judiciales).-
El
Proyecto de nuevo Código Penal presentado al Congreso de la Nación Argentina en
2018 mantiene la estructura de esta ilicitud, aunque agrega dentro del tipo
básico la concesión de estas facultades por parte de los legisladores de la
ciudad autónoma de Buenos Aires al Jefe de Gobierno, y agrega como autor del
delito al destinatario de dicha concesión (Presidente, Gobernador o Jefe de
Gobierno) que hiciere uso de estas facultades que le fueren conferidas o no las
rechazare[12].-
Debemos hacer notar que la concesión de
estas facultades o poderes extraordinarios no es punible sino sólo en la medida
que a raíz de su otorgamiento, tanto la vida como el honor o la fortuna de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna[13].
Toda otra forma de interferencia en la esfera propia de las facultades de
alguno de los Poderes del Estado deberá resolverse desde otra perspectiva que
esté contemplada por el ordenamiento jurídico, pudiéndose recurrir a las vías
procesales pertinentes previamente establecidas para cada caso en especial,
pero no autoriza ello a requerir la sanción punitiva aquí prevista cuando la
modalidad presuntamente ilícita no se refiera a cuestiones vinculadas con la
afectación al honor, la vida o la fortuna de algún ciudadano argentino. Entendemos
que cuando la norma se refiere a estos bienes de los “argentinos” no hace
especial referencia al ciudadano nativo, sino en general a quienes habitan el
suelo argentino, sean naturales o extranjeros[14].-
El
delito queda perfeccionado con el acto que importa la concesión de facultades o
poderes, sin que sea exigencia de ello su efectiva aceptación o utilización por
parte del representante del Poder Ejecutivo. Queda fuera del tipo penal la
asunción de facultades extraordinarias sin el voto legislativo[15].-
Debemos
reiterar aquí, que la penalidad prevista por este tipo penal es la equivalente
a la del delito de traición agravada (art. 215 del Código Penal, prisión o
reclusión perpetua), pero al ser una equiparación “ad-poenam”, ello no autoriza
a confundir la naturaleza de este delito con la figura penal de la traición a
la patria. Dice con toda razón Gómez, que ni este texto ni el artículo de la
Constitución consideran traidores a quienes incurren en esos hechos, sino lo
que hace es prescribir para ellos las mismas penas que corresponden a los que
cometan el delito de traición[16].-
Se
trata de un delito que requiere del conocimiento concreto acerca de que las
facultades conferidas al Poder Ejecutivo son contrarias –o al menos no
previstas- por la Carta Fundamental, y la voluntad de disponer todas aquellas
medidas necesarias tendientes a que sean conferidas dichas facultades al poder
administrador, sabiendo o aceptando que exceden el debido marco constitucional.
Debe abarcar igualmente, el conocimiento de que al momento de concederse esas
facultades extraordinarios o poderes excesivos, tanto la vida, como el honor o
la fortuna de los argentinos quedarían a a plena disposición del Poder
Ejecutivo Nacional o Provincial, o de un tercero ajeno a la administración.-
Para determinar si ha
existido un supuesto de esta naturaleza es necesario “atenerse a la apreciación
de los hechos”, efectuada bajo la forma de una interpretación progresiva, tal
como acertadamente lo ha sostenido la jurisprudencia[17].
Efectivamente, en esta clase de situaciones lo que existe habitualmente es una
discusión interpretativa, que puede llegar a discrepar en los alcances que cabe
otorgar al texto de una ley o norma que consagra ciertas facultades, que por lo
general se conceden al Poder Ejecutivo en tiempos de emergencia. Ahora bien,
una cosa es la concesión de facultades que se otorgan al Ejecutivo para superar
una crisis momentánea o pasajera sufrida por la comunidad en general, y otra
bien diferente es exorbitar aquellas que constitucionalmente pertenecen a otros
Poderes del Estado. La diferencia entre una y otra será una cuestión de
apreciación que en cada caso deberá hacerse partiendo de un exhaustivo cotejo
de las normas constitucionales en juego, y por supuesto con un criterio apegado
estrictamente a las exigencias que penalmente establece el tipo legal en
comentario.-
DR. ALEJANDRO TAZZA
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA
[1] Ver Soler,
Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° V, pag. 61 y sgtes., Ed. Tea, Buenos
Aires, 1978 Atento la concepción iusnaturalista de la obra y
pensamiento de Carrara, su sistema chocaba con el violento desmentido de la
sucesión histórica de los regímenes jurídicos, como un testimonio más de la
profunda coherencia de su estructura sistemática, siendo que el derecho
positivo solo le servía como ejemplo de la arquitectura de su construcción
jurídica. A la vez es dable señalar también, que a esta clase de ilícitos se
los conoce con el nombre de “atentados políticos”, y precisamente la
denominación de “atentados” obedece a que en realidad se sanciona como delito
consumado a la tentativa de asumir el poder ilícitamente, ya que si la rebelión
triunfara, el castigo penal no operaría. Sería ilógico suponer que una
revolución triunfante, luego de la asunción del gobierno, se auto sancionara
con las previsiones del Código Penal en este aspecto.
[2] Ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° V, pag. 61 y
siguientes. Como acertadamente opina el autor citado, “sería imposible y aún
absurdo”, puesto que “la ley no puede establecer consecuencias normativas que
vayan más allá de su propia validez; no puede como en el caso del homicidio,
disponer nada para el caso en que el bien jurídico concreto (la vida) sea
destruido. Cuando la rebelión triunfa, la ley que habla es ya una nueva ley.
Ver Soler, ob. cit. pag. 73
[3] Gómez, Eusebio, “Tratado de Derecho Penal”, T° V, pag. 261, Ed. Comp. Arg.
de Editores, Bs. As., 1941.-
[5] En similar sentido Molinario – Aguirre Obarrio, cit. por Donna, Edgardo,
“Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. Rubinzal – Culzoni,
Sta. Fe, Argentina 2015 , pag. 415, nota nro. 86.-
[6] Soler, Sebastián, obra citada, T. V, pag.70. Como
bien expresa el autor citado, para el Código Penal el sujeto activo de este
delito es solamente el legislador, mientras que la Constitución abarca al que
consiente, es decir, al agraciado con las facultades extraordinarias, y agrega
que frente a esta disyuntiva lo que debe prevalecer es el texto constitucional.
Confr. Buompadre, Jorge, “Derecho Penal”, T° III, Avellaneda 2000, edit. M.A.V.E, pag. 45.-
[7] Ver
Tazza, Alejandro “Tres Delitos Constitucionales”, en La Ley , Supl. Actualización, del
8-2-2005, pag. 1 y sgtes.
[8] Cfr.
Tazza, Alejandro, ob. cit. pag. 1 y sgtes. Es cierto también que –a la inversa de lo que ocurre con el delito de
traición-, el legislador penal argentino ha pecado por defecto
[9] En contra de
esta posición ver CSJN, causa “Mazzeo”, M. 2333, XLII, voto del Dr. Carlos
Fayt. Al existir esta contradicción, pensamos que frente a
un suceso de esta naturaleza no cabe duda alguna que por el mandato
constitucional las acciones allí previstas (conceder, formular, consentir o
firmar) podrían ser perfectamente sancionadas penalmente aplicando directamente
el tipo previsto por la Constitución Nacional, que lógicamente ostenta mayor
jerarquía normativa que la disposición penal.
[11] Ver Juan Silva Riestra, “Proceso criminal contra
Rosas ante los Tribunales ordinarios de Buenos Aires”, pag. 44, Tapiales 1955,
edit. Bases.-
[12] Pensamos que agregar al Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires es algo que no está contenido en la Constitución Nacional y escapa por
ende al mandato constitucional, a la par de ser extremadamente selectivo, pues
de seguirse dicho criterio también debería haberse previsto para los
legisladores de las Intendencias respecto de los Jefes comunales. Amén de ello,
si se incluye –en términos constitucionales- a quienes “consienten” dichos
actos, también deberían incluirse quienes formulen y firmen actos de esta
naturaleza para respetar acabadamente el texto del art. 29 de la Constitución
Nacional.
[13] Tanto para Gómez como para Soler existen defectos de técnica legislativa
en este aspecto, ya que no se prevé como consecuencia lesiva una afectación –p.
ej.- a la libertad de las personas. Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit. pag. 80.-
[14] De otra posición parece ser Donna, Edgardo, que con cita de Núñez
considera que sólo quedan comprendidos únicamente los “argentinos”, pues de
otro modo se ampliaría indebidamente el tipo penal. Ver Donna, Edgardo, ob.
cit., pag. 418.-
[15] Ver Tazza, Alejandro, “Código Penal de la Nación Argentina Comentado”,
Parte Especial, T° III, pag. 37 , Ed. Rubinzal- Culzoni, Sta. Fe, 2018.-
[16] Ver Gómez,
Eusebio, nro. 1246 cit. por Manuel Ossorio y Florit, “Código Penal y Leyes
Complementarias”, Ediciones Librería Jurídica, La Plata, Argentina, 1975, pag.
342. Este ilícito es ni más ni menos que el delito de
concesión de poderes tiránicos y no una forma especial de traición, que
lógicamente requiere de otros elementos típicos y presupuestos que aquí no se
encuentran presentes. La confusión idiomática en la que a veces se incurre
involuntariamente no es aceptable, ya que significa desconocer los postulados
propios de uno y otro delito, como así también, olvidar las razones y
argumentos históricos que sirvieron de fuente al constituyente nacional.
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