EL DELITO DE VIOLACION DE MEDIDAS ANTIEPIDÉMICAS.-
El
Código Penal Argentino cuenta con varias disposiciones tendientes a proteger la
Salud Pública, es decir el normal funcionamiento y desarrollo del estado de
salud de un grupo de personas o de una población en general, como modo de
tutelar –indirectamente- lo que se ha dado en llamar “Seguridad Pública. Ello
lo hace en el Capítulo IV (Salud Pública), del Título VII (Seguridad Pública),
de su Libro II (Parte Especial), agrupando allí una serie de figuras que
tienden a sancionar aquellas conductas que podrían lesionar la salud de la
población en términos genéricos, como perteneciente a un grupo o número
indeterminado de personas.
Es
necesario aclarar previamente, que el derecho punitivo protege a la salud como
un derecho individual o personal, y acciones que provocan un daño a una persona
en particular infringen aquellas disposiciones relacionadas con los delitos
contra las Personas (Título I), dando lugar a la eventual aplicaciones del
delito de lesiones, abandono de personas, etc. Ahora bien, más allá de ese
derecho individual y personal que a cada uno asiste en su tutela, representado
en el interés de cualquier persona de no ser perjudicado o damnificado en su
salud, nos enseña Carrara[1]
que cuando este interés se contempla frente a una multitud de hombres
congregados en una sociedad estable, ese derecho individual viene a convertirse
en un derecho social, común a todos ellos, porque efectivamente todos necesitan
y aprovechan ese interés.-
En
efecto, el concepto de salud pública debe ser entendido –por un lado- desde un
punto de vista integral con relación al bien jurídico tutelado y a su
sistematicidad, y por el otro, como una modalidad extensiva del concepto de
salud individual. Desde este último aspecto, la salud pública vendría a ser el
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solo la ausencia de
enfermedades, tal como reza la definición adoptada por la Organización Mundial
de la Salud. Por su parte -y como adelantáramos- en lo que aquí interesa, un
delito contra la Salud Pública debe entenderse como una conducta ilícita que
atenta contra la Seguridad Pública en general, y específicamente en cuanto la
seguridad común es puesta en peligro respecto de un número indeterminado de
personas[2].
La
noción de peligro común y la existencia de un sujeto pasivo indeterminado son
características propias de estas categorías delictivas agrupadas en esta parte
del Código. En consecuencia, todo hecho que sea juzgado a la luz de estas
disposiciones debe ser medido en consonancia con dichos postulados.
La
dirección subjetiva y objetiva por parte del autor de una conducta de estas
características será un factor de importancia a tener en consideración para
efectuar la correspondiente distinción, pero también servirá -para tales
menesteres- evaluar la efectiva creación
de un peligro para el resto de los integrantes de una colectividad o comunidad
de personas consideradas de modo genérico y no individual.
En
nuestro país, el día 12 de marzo del año 2020, por intermedio del Decreto de
Necesidad y Urgencia (DNU) 260/2020 el Presidente de la Nación Argentina adoptó
una serie de medidas tendientes a evitar la propagación de una epidemia
derivada de la transmisión del virus COVID-19, que fuera catalogada por la
Organización Mundial de la Salud como una verdadera pandemia que afecta a más
de 110 países en el mundo.
Entre
las medidas que contiene la norma, su artículo 7mo impone una serie de
restricciones y de modos de actuación de carácter obligatorio, cuyo
incumplimiento -según el art. 22- dará
lugar a la eventual comisión de delitos de acción pública conforme lo previsto
por los arts. 205, 239 y concordantes del Código Penal.
A
su vez, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) nro. 297/2020, del
Poder Ejecutivo Nacional esas medidas se extendieron a partir del día 20 de
marzo del corriente año, imponiéndose a la población en general una serie de
abstenciones y prohibiciones (arts. 2 y 4°), cuyo incumplimiento resulta
conminado penalmente con iguales figuras punitivas que las anteriormente
mencionadas
Analizaremos
–principalmente- la figura contenida en el artículo 205 del Código Penal, que fuera
establecida con la finalidad de sancionar conductas lesivas a aquellas
decisiones tomadas por la autoridad para impedir la introducción o la
propagación de una epidemia[3].
La norma en comentario establece lo
siguiente:
Art. 205: “Será reprimido con prisión de
seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades
competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.”
En la actualidad este tipo penal
contempla una penalidad leve, de 6 meses a 2 años de prisión para quien obre
del modo indicado por el texto legal. Nos dice Soler[4],
que la disposición provine del Proyecto de 1891 que entendió ampliar de tal
modo lo dispuesto por el Código de 1887, que solamente se refería a la
violación de cuarentenas, y que daba como fuentes de este artículo al Código
Húngaro y al Código Alemán[5].-
a).
La conducta típica de la figura.
La conducta típica consiste en “violar”
las medidas que se hayan adoptado por la autoridad administrativa competente con
la finalidad señalada en la norma.
En atención a que el ilícito consiste
en violar dichas medidas, el delito se cometerá cuando no se cumpla con lo que
dispone la medida. Violar las medidas administrativas implica desobedecerlas,
desconocerlas o incumplirlas del modo en que han sido establecidas y determinadas.
La violación tendrá lugar en
consecuencia, en el momento en que el obrar del sujeto activo no se ajuste
exactamente a lo que disponga la normativa que impone una medida tendiente a
impedir la introducción o la propagación de una enfermedad epidémica, en tanto ello
pueda llegar afectar a una población o grupo de personas en general.
b).
Las “medidas” dispuestas como objeto de la ilicitud.
Esas
medidas adoptadas por la autoridad competente deben ser de tal naturaleza que
impongan un obrar o una abstención de carácter compulsivo y obligatorio para
todas las personas, para un sector de una población o para un grupo de personas
en general. Lo cierto es que tienen que poseer carácter compulsivo y ser de
cumplimiento obligatorio, de modo tal que su incumplimiento derivará en una
responsabilidad penal como la aquí referida.
Es
por tanto que puede tratarse de un delito de acción o de omisión, según el
mandato indicado por la respectiva norma imponga un obrar o una abstención. En
efecto, si la medida contenida en la disposición legal de que se trate impone
un actuar determinado, su “violación” consistirá en no obrar (omisión) del modo
requerido; mientras que si la medida impone determinada abstención, la acción
típica se configurará cuando se actúe (acción) de la manera contraria a la allí
indicada.
Dado que el tipo penal en análisis se
refiere a la violación de medidas adoptadas por la autoridad competente, es
necesario aclarar que quedan comprendidas todas aquellas decisiones
administrativas o gubernamentales, cualquiera sea la estructura formal que la
vincule con el objetivo de la regulación.
En
consecuencia, dentro de este concepto de “medidas” quedan comprendidas todas
aquellas que sean dispuestas ya sea bajo la forma de una norma legislativa
(ley), una disposición de carácter reglamentario (decreto del Poder Ejecutivo
–Nacional o Provincial-), o resoluciones meramente administrativas
(Resoluciones Ministeriales o de Secretarías de Estado), o decretos u ordenanzas
municipales (facultades de los Municipios). Por lo tanto, lo que se incumple
son los mandatos o prohibiciones que contiene la legislación nacional,
provincial o municipal, siempre y cuando que esta normativa se refiera a la
regulación del impedimento de introducción o propagación de una epidemia.
Es
suficiente con que la autoridad sea competente para dictarla, vale decir, que
emane de un órgano con facultades suficientes como para emitir disposiciones de
carácter normativo y obligatorio. Por ende la competencia territorial del
órgano es completamente indiferente a los fines de esta materia, pudiendo ser
de competencia nacional, provincial o municipal.
Lo
trascendente en todos estos casos, es que –reiteramos- deben constituir medidas
de carácter obligatorio y no meras sugerencias, prevenciones o consejos
dirigidos a la población[6],
o a una colectividad determinada, cuyo incumplimiento en estos caso no deriva
en una sanción penal al no ajustarse, por ende, a esos requisitos típicos.-
c). Características
de la figura.
La
doctrina es prácticamente unánime cuando sostiene que se trata de un tipo penal
en blanco, ya que para saber cuál es el contenido de la prohibición debe
recurrirse a aquellas medidas que haya adoptado la autoridad competente,
siempre que las mismas se refieran a impedir la introducción o propagación de
una epidemia. Como tal, su constitucionalidad ha sido reconocida siempre que la
norma complementaria se encuentre suficientemente precisada, y que se cuente
con la debida posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada[7].-
En
el caso particular que estamos comentando, los Decretos de Necesidad y Urgencia
nros 260 y 297 del Poder Ejecutivo Nacional constituyen el complemento del tipo
penal analizado, y superan el test de razonabilidad exigido para esta clase de
situaciones, cumpliendo con el parámetro de precisión legal, y la posibilidad
de conocimiento anticipado por parte de los destinatarios de las medidas
adoptadas en pos de la evitación de afectaciones a la salud de la población
argentina.
Por
otra parte se trata de una ilicitud que implica una “desobediencia” a la autoridad
de la ley. Sin embargo debemos destacar que no por ello se comete también el
delito de desobediencia previsto por el art. 239 del Código Penal. En efecto,
hemos sostenido en otro lugar que la desobediencia es un delito subsidiario[8],
y por ende únicamente es aplicable cuando el hecho no esté comprendido en otra
disposición legal, tal como sucede en la hipótesis comentada. Lo contrario
importaría juzgar dos veces al imputado por un mismo hecho, lo que resultaría
en pugna con elementales principios constitucionales.
Lo
que consagra el artículo 239 del Código Penal no es una mera desobediencia a
una norma, sino a una concreta e identificada orden emanada de un funcionario
público hacia una persona para que actúe o no actúe en forma determinada[9].-
Pensamos
que la mención que hacen los Decretos 260 y 297/2020 se refieren concretamente
a la desobediencia o la resistencia que pueda imponer una persona que ha sido
sorprendida incumpliendo la normativa. En tales casos, la orden emanada de
funcionario público estará dirigida a una persona determinada, y en el caso de
no acatarse, o de resistirse a su efectivo cumplimiento dará lugar a la posible
aplicación de la figura de la desobediencia (simple negativa a cumplir) o de la
resistencia (negativa emprendida con violencia o fuerza) según sea la modalidad
empleada por el autor de ese hecho (art. 239 del Código Penal).
No
debemos tampoco confundir a esta figura penal con el delito de “propagación de
una enfermedad peligrosa y contagiosa” previsto en su forma dolosa por el art.
202 del Código Penal, pues allí se sanciona una conducta diferente. En efecto,
la ilicitud típica de esta figura consiste en propagar una enfermedad
contagiosa y peligrosa para las personas, pero el simple contagio no equivale a
la propagación. La propagación es la manifestación colectiva de una enfermedad
que se difunde rápidamente en un mismo contexto de tiempo y en un determinado
territorio.-
La
conducta típica de propagar ha dado lugar a innumerables discusiones en torno a
su completa operatividad[10].
En efecto, para algunos lo que se castiga es la creación de un peligro,
mientras que para otros la acción de propagar se podrá decir que se ha cometido
recién cuando alguien se haya visto afectado por la enfermedad. Finalmente,
quienes piensan que siendo que lo protegido es la salud pública, no podrá
decirse que ha existido propagación hasta tanto se hayan contagiado más de una
o un grupo de personas[11].
Visto
de tal manera, este delito es representativo de un delito de resultado.
Requiere de alguien que se haya contagiado de la enfermedad propagada y de una
relación de causalidad entre el accionar voluntario del autor y el resultado
enfermedad de al menos una persona, para poder afirmar que a partir de allí se
dan las características de esta grave ilicitud. Pero lo cierto es que aquí se castiga la efectiva propagación de una
enfermedad y no el peligro de su propagación.[12]
Propagar significa necesariamente que alguien se
haya contagiado, aunque en razón de la terminología y la ubicación sistemática
de esta disposición entendemos que se requiere de una pluralidad de afectados
para asegurar que ha existido una verdadera “propagación” de una enfermedad en
los términos típicos exigidos por esa norma punitiva.
Por tanto, no debemos confundir esta figura de
“propagación” dolosa de una enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 202 del
Código Penal), con la voluntaria violación de un mandato normativo dictado con
el objetivo de proteger la salud de una población en general ante la eventual
introducción o propagación de una epidemia (art. 205 del Código Penal).-
d).
Irretroactividad de la aplicación de la norma.
Retomando
el análisis de la ilicitud, lo cierto es que en tales hipótesis es necesario e
imprescindible para la configuración delictiva, que tales medidas deben haber
sido dictadas en forma previa a la realización de la conducta u omisión
culpable. Es lógico señalar que no pueden ser aplicadas retroactivamente, y que
únicamente podrá existir una persecución penal en tal sentido a partir de la
fecha de entrada en vigencia de la disposición normativa que impuso la medida
en forma compulsiva y obligatoria para una población en general, o para un
sector o grupo de personas en forma indeterminada o determinable.
Tales
medidas contienen un elemento circunstancial temporal. Solo puede ser
perpetrada su violación durante el lapso que tiene vigencia el mandato
respectivo. Rigen desde y únicamente para el futuro, aunque este último límite
final pueda ser prorrogado válida y legítimamente por la misma autoridad en
caso de persistir la situación que la originara[13].-
e).
Contenido y finalidad de las medidas adoptadas.-
Tales
medidas contenidas en la ley, decreto, reglamento, resolución u ordenanza deben
estar referidas a evitar la introducción o propagación de una epidemia. Quiere
decirse con ello que la finalidad perseguida por la normativa tiende a evitar
que ingrese al territorio correspondiente a la autoridad que la decrete (puede
tratarse del país en general, de una provincia, de una región, de un partido
municipal o de una zona en particular), o que ya instalada se propague, es
decir se extienda o difunda a una superior cantidad de afectados,
comprometiéndose en mayor medida la salud pública.-
Por epidemia debe entenderse aquella
“enfermedad que acomete simultáneamente a gran número de personas y con
caracteres de permanencia”[14],
que debe ser evitada tanto en su producción, como -ya después de manifestada-
en su extensión más allá de lo producido, tal como hemos señalado.
Específicamente, en los supuestos de
los Decretos de Necesidad y Urgencia en comentario, no cabe duda alguna del
alcance y el objetivo de estas medidas, ya que fueron dictadas en el marco de
la declaración internacional de pandemia por parte de la Organización Mundial
de la Salud ante el avance incontrolable de la enfermedad transmitida por el
COVID-19 (coronavirus).-
f).
El sujeto activo de esta ilicitud.
El
autor de este delito será quien incumpla el mandato establecido por la medida
con tales fines adoptada.
El
destinatario de la medida no necesariamente debe ser alguien que ya se
encuentre afectado o sospechado de estar afectado por la enfermedad cuya
introducción o propagación se pretende evitar, dado que en razón a su carácter
preventivo en orden al resguardo de la salud de la población, bien puede estar
dirigida a quienes no se encuentran en esa situación con el claro objetivo de
impedir su extensión y propagación.
Por
tal motivo viola la medida incluso quien no está afectado por la enfermedad y
aún así, no respeta las restricciones impuestas por la autoridad competente, o incumple
las obligaciones allí establecidas. En efecto, ni siquiera podrá alegarse como
causa de justificación del incumplimiento, el conocimiento cierto de que no se
padece la enfermedad cuya epidemia se intenta no propagar, o no encontrarse
dentro del grupo que se establezca como “de riesgo”. Lo que está en juego es la
Salud Pública y por lo tanto, cuando se disponga una restricción o un actuar
determinado en la forma ya descrita, su violación dará lugar a la aplicación de
este tipo penal puesto que su inobservancia conlleva el peligro que subyace en
supuestos de epidemias para el cuerpo social en general.
Piénsese
que incluso la medida adoptada puede consistir en que nadie ingrese a una zona
o territorio en el que se ha desatado o comprobado casos de enfermedades de
carácter epidémico. Así las cosas, incumplirá el mandato y cometerá el delito
quien no hallándose afectado ingrese a tales zonas o lugares, lo que demuestra
que dicha abstención de ingreso se sustenta en la posibilidad de que existan
nuevos afectados y que en tales casos el autor será ese destinatario que no
padece ninguna enfermedad.
En el caso particular derivado del DNU
260/2020 se indica como “aislamiento obligatorio” en el que deberán permanecer
aisladas durante 14 días –si el plazo no se extiende frente a la evolución de
la epidemia-, quienes se encuentren en las situaciones allí mencionadas[15].
La disposición alcanza a las personas
que se encontrasen en las situaciones referidas, y constituyen los
destinatarios de las restricciones impuestas para evitar la propagación de una
epidemia -en el caso constituida por el COVID-19 (coronavirus)- la que se
extiende a los extranjeros no residentes en el país que no dieran cumplimiento
a ello, siempre que hayan llegado o transitado por países declarados como
“zonas afectadas”.
Paralelamente y ante la velocidad en el
agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, el Poder
Ejecutivo complementó la anterior medida con un nuevo decreto de necesidad y
urgencia (DNU 2907/20), por el que se estableció un “aislamiento social, preventivo y
obligatorio” hasta el 31 de marzo del corriente año -pudiéndose
prorrogar por el tiempo que se considere necesario en atención a dicha
situación epidemiológica- para toda la ciudadanía en general, consistente en la
permanencia en el domicilio o residencia habitual o en la que se encontraren a
la fecha de entrada en vigencia de la norma (20 de marzo de 2020), imponiéndose
la abstención de concurrencia a lugares de trabajo y de desplazamiento tanto
por rutas, vías y espacios públicos, a excepción de aquellos desplazamientos
mínimos e indispensables para el aprovisionamiento de artículos de limpieza,
medicamentos y alimentos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el
eventual contagio del virus COVID-19 y su consiguiente afectación a la salud
pública[16].-
Por tanto, los sujetos mencionados
precedentemente a la luz de lo dispuesto por estos Decretos, son aquellos que
deben dar cumplimiento a “las medidas adoptadas por la autoridad competente
para evitar la propagación de una epidemia”, y consecuentemente su violación
dará lugar a la aplicación del tipo penal previsto por el art. 205 del Código
Penal, en la medida en que también se vieran cumplidos los requisitos del tipo
subjetivo reclamado por la disposición penal, y eventualmente a la figura de la
desobediencia o resistencia (art. 239 del texto punitivo) si se dieran las
circunstancias que hacen operativa su aplicación en los casos respectivos.-
g).
Aspecto subjetivo y consumación delictiva.
Hemos
dicho que desde el punto de vista del bien jurídico tutelado nos encontramos en
presencia de un delito de peligro abstracto, ya que el delito queda perfeccionado
con el incumplimiento de aquello que ordena la medida, independientemente que
después se compruebe que el autor no se hallaba afectado por la enfermedad
epidémica. Tampoco requiere daño concreto a persona alguna. En tal sentido dice
Soler, que el que se escapó de una cuarentena comete el delito aunque resulte
después que efectivamente él no estaba enfermo[17].
En efecto, la potencialidad peligrosa de la conducta incumplidora debe juzgarse
“ex ante” y no “ex post”, construyéndose de tal modo un figura penal que tiende
a tutelar un bien social (salud pública) por encima de un mero interés o
situación particular.
Sin embargo habrá que establecer en el
caso concreto, si esa posibilidad de peligro fue generada por el autor del
incumplimiento de aquello que disponía la medida, a fin de compatibilizar la
conducta presuntamente antijurídica con la probabilidad de afectación al bien
jurídico tutelado. De todos modos, y coincidiendo con Sebastián Soler, aquí la
ley considera que la violación de la normativa referida a la evitación de
introducción o propagación de una epidemia contiene como en potencia los más
variados peligros ulteriores para el bien jurídico tutelado. No se puede
esperar que alguien (o muchos) se hayan contagiado o se hayan infectado con el
virus de la enfermedad, para recién sancionar punitivamente la conducta
desobediente, puesto que a esa altura el daño inferido a la población en
general podría tener consecuencias funestas. Corolario de ello es que la ley
estructura en estos casos, un tipo penal de peligro abstracto de esas
características, no pudiendo por ello afirmarse que se trate de un mero
incumplimiento de deberes formales que pueda sancionarse únicamente en forma
contravencional. Tampoco podrá entenderse como un tipo de peligro concreto,
puesto que la figura no exige un peligro real y concreto para la salud pública,
conformándose con la posibilidad de generarlo de ese modo[18].-
Se trata de un delito doloso, que apoya
el dolo en el conocimiento y voluntad de quebrar el mandato o prohibición
dispuesto por la reglamentación[19],
como así también en que lo que disponía la medida se encontraba en relación con
la evitación de la introducción o propagación de una epidemia, no siendo
requisito del tipo que el autor obre a sabiendas de todo ello[20].-
Es un delito formal[21],
que queda consumado con la violación de lo que se establece en la medida
normativa, y a pesar de dicha característica y de que se trata de un delito de
peligro abstracto, los actos tendientes a violar la disposición pueden dejar al
hecho en grado de tentativa, como sería el supuesto de quien intenta escaparse
del lugar donde se ha decretado una cuarentena o una prohibición de salir del
sitio indicado en la respectiva norma.
CONCLUSIONES:
En definitiva, en el caso particular de
los DNU 260 y 297/2020 dictados los días 12 y 19 de marzo del corriente año por
el Poder Ejecutivo Nacional, todas aquellas personas que se encuentren
alcanzados por la situación descrita en su articulado, es decir por un lado los
que deben cumplir con un “aislamiento preventivo” por 14 días consecutivos con
la posibilidad de ser prorrogados (art. 7mo. DNU 260/2020), y por el otro, la
población en general (art. 2do. DNU 297/2020) existente en el territorio
argentino (nacionales o extranjeros), quienes se encuentran obligados a guardar
un “aislamiento social, preventivo y obligatorio” con permanencia en el lugar
de residencia habitual[22]
(hasta la misma fecha y con el mismo alcance), son los que constituyen los
destinatarios de estas medidas antiepidémicas, y quienes podrán ser los
eventuales autores de los ilícitos antes reseñados.
Quienes
–fuera de las excepciones previstas- incumplan con esas disposiciones, y voluntariamente
sin causa justificada eludan los mandatos contenidos en los arts. 7° inc. 1°
del DNU 260/2020, y art. 2° del DNU 297/2020, incurrirán en la comisión del
delito de “violación de medidas anti epidémicas” previsto por el art. 205 del
Código Penal, sin perjuicio de la posible perpetración del delito de
desobediencia o resistencia a la autoridad (art. 239 del Código Penal) si
eventualmente y amén de ello, incumplieren con una orden particularmente
dirigida a su persona, cuando ésta emane de un ° GI748+6funcionario público en ejercicio de sus funciones con motivo
del aseguramiento de las medidas adoptadas en aquel sentido. Ello no obsta a
que a su vez se apliquen las sanciones que, a nivel local o regional, se
establezcan por la infracción al régimen de faltas y contravenciones propias de
cada una de las jurisdicciones territoriales del país.-
Las medidas contenidas por los DNU 260
y 297/2020 que fueran adoptadas por parte del Poder Ejecutivo Nacional se
enmarcan dentro de aquellos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y
justificación, en el ámbito de las facultades de uno de los poderes del estado
que tiene potestades para ello conforme lo establecido en el art. 99 inc. 1ro.
y 3ro. de la Constitución Nacional, y dentro marco de las restricciones
imprescindibles a ciertos derechos constitucionales autorizados por las
Convenciones Internacionales que el Estado Argentino ha suscrito[23].
Corolario
de lo expuesto es que la autoridad competente ha procedido legítima y constitucionalmente
al imponer dichas restricciones en aras a la evitación de la propagación de una
enfermedad epidémica, y su actuación se mantiene dentro del ámbito de
potestades constitucionales que la facultan a obrar con esos criterios que prudencial
y razonablemente caracterizan a un estado de derecho. Tales límites no han sido desbordados, ya de
que de ser así y tal como le recordaba el maestro Carrara (quizás como gesto de
admonición) al sistema político en
general “una cosa es que el legislador
decrete que en sus Estados quiere que se venda a igual precio el trigo y la
avena. Podrá discutirse sobre la conveniencia de su decreto; pero estará
siempre entre sus poderes. Otra cosa es, en cambio, que decrete que debe
decirse que el trigo y la avena son dos cosas idénticas. Diciendo esto
trasciende evidentemente su poderes, entre los cuales no está el de mudar la
naturaleza de las cosas”[24].-
Entendemos
que el contenido y alcance de estas medidas se ajustan a aquellos postulados
que debemos preservar en cualquier circunstancia, aún en las más comprometidas
y urgentes, salvaguardando de tal modo los principios republicanos emergentes
de un estado de derecho y respetuosos, a su vez, de las garantías
constitucionales consagradas por nuestra Carta Magna y los Tratados
Internacionales que forman parte de ella.-
Dr.
Alejandro Tazza
Facultad
de Derecho. Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[1] Carrara, Francesco, “Programa
de Derecho Criminal”, Ed. Temis, Bogotá, 1957, Vol II, parag. 3170.-
[2] Indica acertadamente
Soler, que “el bien jurídico de la seguridad se vincula muy estrechamente con
la idea de peligro común. Mientras un hecho solamente se manifiesta bajo la
forma de lesión a un derecho singular de una persona o de su propiedad, no
puede hablarse de delito contra la seguridad. Esta última está lesionada cuando
se crea peligro común, o bien en la medida en que una lesión inferida contiene
como en potencia los más variados peligros ulteriores, o bien en la medida en
que la lesión descubre los peligros preexistentes para otros bienes y que
permanecían latentes hasta el momento en que la lesión los reveló. Sin esa
potencialidad o sin ese significado sintómático los hechos no pueden entrar, en
general, dentro de esta categoría. Tal distinción es importante siempre en esta
materia, y en cuanto atañe a la salud pública no debe ser descuidada en momento
alguno, porque es lo que distingue un atentado a la vida y a la salud de un
atentado a la salud pública”, Soler, Sebastián, ob. cit., T° IV, pag. 553.-
[3] Nos hemos ocupado de ello
en nuestra obra “Código Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte
Especial”, T° II, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2018, pag. 492 y
siguientes.-
[4] Soler, Sebastián, ob. cit, T° IV, pag. 616 y su nota.
[5] Cfr. Núñez, Ricardo C.,
“Tratado de Derecho Penal”, T° V, Vol I, Editorial Marcos Lerner, Córdoba,
1992, pag. 152.-
[6] En igual sentido ver
Donna, Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II-C, 2da. Edición, Ed.
Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2015, pag. 223.-
[7] A modo de ejemplo, la jurisprudencia sostuvo que “la disposición del
art. 205 del Código Penal es una ley penal en blanco; es decir, es una de
aquellas disposiciones penales en la que no falta el señalamiento de lo
prohibido, pero se formula de tal manera que para operar necesita de un
complemento
constituido por otra norma que es la que describe con
todos los requisitos de tipicidad que exige el principio de legalidad, a la
acción punible”. JMFV C. Paz, Córdoba “Actuaciones Labradas”, del 31-3-92,
JPBA, T° 89, pag. 576.-
[8] La desobediencia es un delito subsidiario de otras figuras que
consisten en desobediencias pero que se encuentran especialmente consagradas
como tipicidades independientes, tengan o no pena mayor a la aquí establecida.
Cfr. Tazza, Alejandro O. “Código Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte
Especia”, T° III, pag. 165, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2018. A modo de
ejemplo, el delito de incumplimiento de deberes procesales (art. 243 del C.
Penal), o la violación de normas-instrucciones (art. 240 bis del C.
Penal),entre otros.-
[9] Ver nuestra obra “Código
Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte Especial”, T° III, Ed. Rubinzal
– Culzoni, Sta Fe, Argentina, 2018,, pag. 92 y siguientes.
[10] Ver nuestra obra, Tazza,
Alejandro, “Código Penal de la Nación Argentina Comentado”, Parte Especial, T°
II, pag. 472 y siguientes, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2018.-
[11] Para Soler el delito sigue constituyendo un delito de peligro común.
Considera que se trata de una figura de peligro construida sobre la base de un
daño (Soler, Sebastián, T° IV, 562). Núñez, sin embargo, entiende que la propagación
se dará cuando se realizan los actos idóneos de transmisión de una enfermedad,
creando el peligro de que la enfermedad se disemine y llegue a un número
indeterminado de personas. Para esta concepción, lo que en realidad lo que se
propaga son los gérmenes. (Núñez, Ricardo, T° V, 322. En igual sentido Carrara, Francesco,
“Programa de Derecho Criminal”, par.3209.
[12] Para todas estas
opiniones consultar Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II, Ed.
Astrea, 1985, pag. 81.-
[13] Pensamos que a esta
altura de la publicación y en razón a la continuidad de los acontecimientos ya
ha sido prorrogada.
[14] Ver Laje Anaya, ob. cit, pag. 380.
[15] Son aquellos que se encuentran en la situación de “casos sospechosos”,
considerándose a tal a la persona que presente fiebre y uno o más síntomas
respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria), y que además,
en los últimos días tengan historial de viaje a “zonas afectadas” o hayan
estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19 (inc. 1
“a” del artículo 7mo). También a quienes
posean confirmación médica de haber contraído el COVID-19 (inc. “b”); a quien
tuviesen “contactos estrechos” con las personas mencionadas en los incisos
precedentes (inc. “c”); a quienes a partir del día de la fecha (12/3/20)
arribaran al país habiendo transitado por “zonas afectadas”, estando a su
vez obligadas a brindar información
sobre su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen
médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de
contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas sin
excepción. e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días habiendo
transitado por “zonas afectadas”. No podrán permanecer en el territorio
nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la
normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes,
salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria (inc.
“d”), y quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días desde la sanción
de la norma, habiendo transitado por
dichas “zonas afectadas” (inc. “e”).
[16] En ambos supuestos (art. 7mo. DNU 260 y art. 2do. DNU 297) si las
autoridades competentes verificasen el incumplimiento del aislamiento indicado,
y de las demás obligaciones allí establecidas, los funcionarios o funcionarias,
personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y
autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán
radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos
previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. A su vez,
se establece que las personas que presenten síntomas compatibles con este virus
deberán reportar de inmediato dicha situación a los prestadores de salud de
acuerdo a las modalidades establecidas en las recomendaciones sanitarias
vigentes en cada jurisdicción.-
[18] Esta es sin embargo la
opinión de Donna, quien considera a esta figura como una mera desobediencia a
las órdenes de las autoridades competentes. Ver Donna, Edgardo, “Derecho Penal
– Parte Especial”, T° II-C, 2da. Edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni,
Sta. Fe, 2015, pag. 221.
[19] Para Creus la duda
equivale al dolo, lo que es criticado por Donna, quien afirma que ello
implicaría presuponer la existencia de dolo. (Ver Donna, Edgardo, ob. cit.,
pag. 223 y la cita de Carlos Creus en tal sentido).-
[20] Cfr. Núñez, Ricardo C.,
ob. cit., pag. 154. Es por tanto que resultaría admisible el llamado dolo
eventual, que se daría cuando alguien duda, no ya de estar afectado sino del
alcance y contenido de la restricción y no obstante obra en sentido contrario a
ello consintiendo la eventual producción del resultado contrario a lo dispuesto
por la norma.
[22] Ello sin perjuicio de las
excepciones previstas en el art. 6° del Decreto 297/2020 o los que pudiesen
establecerse por la reglamentación pertinente, o aquellos supuestos en los que
se justificase debidamente su incumplimiento ante situaciones excepcionales y
de urgencia que serán evaluadas en cada caso en particular por la autoridad
respectiva.
[23] En tal sentido ver art.
12.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el art. 22.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.-
[24] Carrara, Francesco,
“Programa de Derecho Criminal”, nota 2 al parágrafo 1171, cit. por Soler,
Sebastián, en “Reflexiones Jurídico Penales – In Memomian”, Ed. Advocatus,
Argentina 2006, pag. 31.-
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