Autores: Martorell, Ernesto E. - Tazza, Alejandro O.
Publicado en: LA LEY 11/06/2018, 11/06/2018, 1
Cita Online: AR/DOC/1138/2018
Sumario: I. Introducción.— II. Administradores "de hecho" de sociedades y grupos. Concepto.— III. ¿Cómo
podemos responsabilizarlos? Significación de la nueva normativa.— IV. El "administrador de hecho" desde la
perspectiva de la dogmática penal.— V. La nueva normativa y su impacto en el juzgamiento penal de la
figura.— VI. Conclusiones.
El administrador de hecho ejerce en forma personal y autónomamente una autoridad dispositiva,
obligando a la entidad o implicándola en una serie de relaciones jurídicas que pueden comprometer no sólo su situación a nivel comercial, sino también punitivamente dentro del orden normativo penal, y muy especialmente a partir de la sanción de la ley 27.401, en la medida en que las personas jurídicas pueden llegar a ser autoras de aquellos delitos por la misma normativa establecidos.
I. Introducción
Hace más de una década (2002), y ya en ese entonces frente a la verdadera "catarata" de ilícitos y
depredaciones cometidos en contra del Erario Público (1), uno de nosotros concibió un artículo de doctrina que fuera muy cuestionado en su oportunidad (2), pero lo dicho en ese entonces, comparado con los escándalos públicos que luego sobrevendrían en Latinoamérica y en el mundo, parece cosa de Walt Disney.
Es que, si bien se analizaba allí el "default" de las sociedades manipuladas por "los amigos del poder", con la presunción de brindar algunas soluciones para castigar a quienes se movían en el mundo empresario depredando caudales públicos y actuando al margen de la ley, ni siquiera se preanunciaban los gravísimos escándalos de corrupción que —desde el mismísimo Estado Vaticano, pasando por España, Brasil, Perú, Guatemala y muchos otros países— habrían de azotar también a la República Argentina en los años siguientes.
Se dirá que panoramas de crítica y de voluntad colectiva de sanción como el que hoy atravesamos suelen aparecer cuando se desdibuja el bienestar económico transitorio, caen las mejorías sectoriales, o cuando comienza a decrecer la mayor participación en el PBI de los sectores poblacionales más carenciados y merma el consumo, pero lo cierto es que, por ejemplo, la reciente experiencia brasileña de crecimiento exponencial del PBI durante más de una década, con sus escándalos, actos de vandalismo, pero sana voluntad de reacción comunitaria, no dejan de ser dignos de encomio.
Piénsese, a título de ejemplo, en la destitución de la expresidente de la República Federativa del Brasil Dilma Rousseff y el procesamiento y condena del célebre ex primer mandatario Luiz Inácio Lula da Silva a más de una década de años de prisión, luego del "Mensalão" y del "Petrolão", la destitución en Perú del presidente Kuscynski, la condena a 24 años de prisión a la expresidente de Corea del Sur y el vastísimo etcétera de figuras y exfiguras de primerísimo nivel de la política, encartados y/o condenados por depredar dineros públicos a través de holdings y compañías utilizadas y constituidas al efecto; y se verá la actualidad del tema.
Piénsese también en que tal hecho —significativo, por cierto— vino acompañado de condenas a años y años de prisión de cumplimiento efectivo a los "popes" de 3 de las 10 empresas de mayor envergadura de Brasil (Petrobras, Odebrecht y Camargo Corrêa), y a la puesta en evidencia acerca de cómo figuras públicas relevantes, que a raíz de tal condición no pueden figurar ni aparecer en el mundo corporativo, manejaban "de hecho" sociedades y grupos empresarios hacia los cuales derivaban los fondos marginales, "negros" o mal habidos, con la connivencia de estos "capitanes de la industria" hoy condenados o al borde de la condena.
En el caso del Brasil, las multitudinarias manifestaciones de protesta de la población que se multiplicaron inclusive durante todo el mes de junio y parte de julio de 2014, o sea, mientras se celebraba el Mundial de Fútbol, para la visión de un argentino resulta hasta paradojal.
Es que, que en el país reputado hasta la finalización de dicha Copa de poseer el mejor fútbol del mundo, y en el cual, además, ese deporte es pasión de multitudes, que el pueblo se hubiera alzado en protesta contra la corrupción, cuestionando severamente que —a raíz del Campeonato Mundial llevado a cabo dicho año— se hubieran dilapidado cifras siderales en "poner a punto" estadios y en obras de infraestructura para el evento mientras el transporte público, la enseñanza y la seguridad exhibían severas falencias, dio muestra de una clara voluntad de cambio que "se llevó puestos" poco después dos presidentes.
Cabe aquí reparar en una cuestión no menor: en todos los carteles de las manifestaciones llevadas a cabo en el gigante brasileño se percibía un "lugar común": la lucha contra la corrupción,transmitiendo sus "graffiti" y consignas tres anhelos:
- El deseo de que el dinero público se gaste con transparencia;
- Que las prioridades de los gobiernos sean las cuestiones que afectan la vida diaria del brasileño, como ser
la salud, la educación y el transporte público, y;
- Que se acaben los gastos sin control, como los irrogados por la construcción de los estadios para la Copa
del Mundo (3).
Obviamente, tanto el "Mensalão" como el "Petrolão", y la develación de los miles de millones de dólares desparramados por toda América por Odebrecht y otros gigantes empresarios brasileños hicieron que se disponga la inmediata investigación de las sociedades y "grupos..." económicos utilizados por "testaferros" y por políticos y funcionarios acusados de corruptos por sus "trapisondas", aunque la sociedad brasileña dudaba en un primer momento de que el Ministerio Público se encontrara en condiciones de investigar (4).
Sean como fueren las cosas, lo cierto es que, como hemos sostenido ya desde este misma revista, tanto en forma individual (5) como conjunta (6), y en conferencia pronunciada en el recinto de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires ante su presidente (Adelmo Gabbi) (7), tanto el Derecho Comercial como Penal Empresario están experimentando significativos cambios en sus estructuras normativas y de pensamiento, que empiezan a acompañar los clamores públicos de legalidad y transparencia.
Es que, hallándonos en una época de Latinoamérica que The Economist ha definido como "la nueva era del capitalismo de los amigos" (8) en los países con regímenes "populistas", no pocas de las grandes sociedades y grupos empresarios empiezan a presentar como nota distintiva qué los diferencia de sus pares de Europa y de los EE.UU., el que parte importante del dinero con que se fondean algunas de ellas son fondos del "lavado de dinero", "reciclado de activos sospechosos" y de "la corrupción política" (9).
Y los que se los proveyeron; esto es, quienes los obtuvieron con "malas artes" sustrayéndolos al Estado, actúan "desde afuera" —al no poder figurar ni como directores ni como socios de aquellos— como "administradores de hecho" de los mismos.
En la práctica, hasta en un país como Suiza, reconocido internacionalmente por su recato financiero, la Fiscalía Federal Helvética —según informó el diario Tages Anzeiger de Zurich— estaría impulsando investigaciones penales por "blanqueo" de dinero (a través de la Oficina de Lavado, que informó de lo actuado por medio de Jeannette Balmer) efectuado por importantes figuras empresariales sudamericanas vinculadas a poderes públicos locales (10), en las que habrían intervenido los prestigiosos Bancos Lombard Odier de Ginebra y J. Safra Sarasin, filial local del conocido grupo J. Safra. Y este, como se sabe, es una de las diez primeras Entidades Financieras de Brasil, y la única con importantes ramificaciones en Nueva York y Suiza y, desde su
casa matriz de Sao Paulo, maneja centenares —sino miles— de millones de dólares por año.
Lo que se sospecha, en los hechos, es que, detrás de las grandes sociedades y grupos empresarios nacidos o ilícitamente alimentados y potenciados con dineros provenientes de "negocios con el poder", en gran medida fruto de la obra pública o del juego originado en adjudicaciones ad gustum a sujetos y personeros, podrían existir sujetos que, por razones que el lector no ignora, no tendrían una presencia formal ni ostensible, actuando como "administradores de hecho" de holdings de empresas contratistas de obra pública . Y que estos, a través de "cuevas" clandestinas que "lavan" el "dinero negro" producido por aquellos y de holdings financieros, remesan los fondos al exterior, llámese este Suiza, Islas Seychelles u otros "países de baja tributación", como llama Nissen a los "paraísos fiscales" a los que estos sujetos desvían el fruto ilegal de sus depredaciones.
De eso se trata, precisamente, este trabajo: del análisis de la figura de estos "administradores de hecho", que son tales y no "de derecho" porque ni quieren ni pueden figurar en la nómina de directores de las sociedades y grupos que habitualmente utilizan para estructurar sus mecanismos de drenaje ilegal de recursos públicos en perjuicio de la República, a la luz de novísimas disposiciones normativas que aquí se abordan, y de cómo responsabilizarlos y recuperar lo ilegalmente apropiado por estos al Estado.
Pasamos a abocarnos al estudio del instituto.
II. Administradores "de hecho" de sociedades y grupos. Concepto
Hace más de veinticinco años, cuando sólo Horacio Fargosi (11) y algún que otro autor solitario había
encarado el tema, uno de nosotros consideró conveniente analizar la figura de los llamados "administradores de
hecho" (12), entendiendo en ese entonces por tales —con sustento en Toesca — a quienes conducen una
sociedad en virtud de un mandato tácito o, más concretamente, no en razón del título jurídico por el cual se es
administrador, sino por el mero hecho de la administración, que es algo que puede darse u ocurrir
independientemente del título y de la investidura (13).
Posteriormente —más de una década y media después— Laura Filippi publicó su sobresaliente tesis
doctoral (14) y, sin defecto de coincidir con ella en que no pocos de nuestros autores "combinan, confunden y
amalgaman" diferentes conceptos al definir al instituto (15), fue adquiriendo "tipificación social", teniendo por
"administrador de hecho" los autores de este trabajo a aquel que sin título, o sin válido título, gestiona o
concurre en la gestión de una sociedad o grupo de ellas con un poder de hecho correspondiente a aquel que la
ley reconoce a los administradores de derecho (16).
El tema en sí es muy particular, puesto que por una parte la figura del "administrador de hecho" no altera
fundamentalmente los efectos de los vínculos internos ni externos generados y regulados para el administrador
"de derecho", así como las relaciones de aquel con este —piénsese en los personajes reputados por los
mass-media argentinos de testaferros o socios de figuras públicas y cómo coexisten con los directores "de
derecho" de las sociedades y holdings que, se dice, conducen—; por la otra, es de toda evidencia que se trata de
figuras jurídicas que, como dice Messineo, "escapan a la previsión legal" (17).
En nuestro país, pese a tratarse de un instituto esquivo hasta hace uno o dos años a la regulación normativa,
ha estado permanentemente presente en la mente del legislador societario, lo que no es extraño tratándose, la
nuestra, de una comunidad en donde la corrupción se halla tan difundida.
Si hacemos memoria, veremos que, en ocasión de concebirse el Proyecto de Reforma de la Ley de
Sociedades del Ministerio de Justicia del año 1991, se introdujo en el nuevo art. 266 la regulación del "director
de facto", teniéndose por tal a la persona física o jurídica "...según cuyas instrucciones el directorio de la
sociedad haya actuado o tenga que actuar" (inc. 1º), y también a "...quienes ejerzan actos que correspondan a los
directores de la sociedad o tengan control sobre ese ejercicio" (inc. 2º).
En la práctica, la preocupación por los daños y los dolos de quienes administran sin título (18), llámeselos
amministratore occulto como en el derecho italiano (19), dirigeants occultes o dirigeants sociaux de fait,
apparents ou occultes (20) como en el derecho galo (21), facto directors o shadow director (22) como lo hace el
derecho inglés, es evidente que en todos los sistemas jurídicos anteriormente mencionados existe la idea acerca
de la necesidad de regular —a nivel de responsabilidad— la situación de "...any person occupying the position
of director by whatever name called... on accordance with those directions or instructions the directors of a
company are accustomed to act".
Y, sin defecto de que algunos países —como se verá en estos estudios— posean cierta normativa
embrionaria penal, concursal y hasta societaria referida a estos sujetos, lo cierto es que, aun en su ausencia,
pueden efectuarse algunas precisiones sobre la materia, a saber:
Para comenzar, prácticamente todos los autores de vuelo —cuando menos, en el derecho continental
europeo, al cual adscribirmos— aceptan que, como dijimos en su momento, nos encontramos ante una figura
poseedora de "tipificación social", pudiendo entenderse por "administrador de hecho" "à toute personne
physique ou morale qui, assumant les mêmes pouvoirs qu'un dirigeant de droit exerce en fait, en toute
souveraineté et indépendence, une activité positive de gestion et de direction" (23) . Y que "quei soggetti che in
concreto esercitano i poteri tipici di amministrazione, senza che tale esercizio sia stato legittimato da una
regolare investidura, si riscontrano situazioni di ineleggibilità o di decadenza" (24) .
Para continuar: es de toda evidencia que no estamos frente a una creación meramente académica o ante una
hipótesis de laboratorio, sino que se trata de una elaboración imprescindible para la defensa de intereses, tanto
privados como públicos.
Ya en 1871, el juez Butler —en el leading-case "State vs. Carroll"— sostuvo: "The de facto doctrine was
introduced into the law as a matter of policy and necessity to protect the interests of the public and individual"
(25).
Tenemos entonces que, según calificada doctrina española, la idea es contar con un vehículo jurídico para
hacer extensible el reclamo sustantivo de responsabilidad al que se hallan sujetos los administradores sociales
de hecho (26).
Pero además, la finalidad última de toda esta construcción habrá de ser, según Filippi:
1. Establecer la validez o eventual invalidez de los actos realizados por los "administradores de hecho";
2. La imputación de los actos llevados a cabo por aquellos, y, finalmente;
3. La determinación de los efectos de la imputación antedicha, desde el punto de vista de la responsabilidad
de la sociedad, de sus órganos, y del propio sujeto actuante sin título (27).
III. ¿Cómo podemos responsabilizarlos? Significación de la nueva normativa
La realización de las funciones propias de un administrador por parte de un sujeto que no tiene vínculo
jurídico alguno con la sociedad pero que "de hecho" las realiza, ha traído desde antiguo no pocos problemas interpretativos a jueces y operadores jurídicos (28), y no menos disímiles soluciones jurisprudenciales,
principalmente en derecho comparado.
En nuestro país, y según se viene investigando por los medios, la cuestión reviste en la actualidad un interés
especialísimo, puesto que existirían no pocos sujetos a los que se vincula con la corrupción ligada al poder, que
estarían administrando "de hecho" sociedades y grupos recipiendarios de ingentes cantidades de fondos mal
habidos depredados al Estado.
El tema, amén de su dificultad de comprensión, conlleva, además, una conflictiva propia de las sociedades
en general que se genera —según la doctrina anglosajona (29) y la continental europea (30)— por la evolución
del poder interno en las sociedades anónimas, y su desplazamiento desde el órgano de gobierno (asamblea) al de
administración (directorio), a partir del cual, entonces, estos "directores" tan particulares le sumarían a la
concentración de poder, propia de la absorción de facultades que antes pertenecían o eran ejercitadas por los
socios reunidos en colegio (31), la falta de limitaciones normativas características de aquel que actúa al margen
de los recaudos legales (32).
Empero, y ya que se trata de comenzar un análisis serio acerca de cómo responsabilizar a estos sujetos y a
quienes permiten su actuación, deberemos ponderar lo siguiente:
Mientras que en el caso de representación contractual o mandato, la actuación fuera de los poderes
atribuidos al representante por el representado tornan al acto nulo o inexistente, dependiendo del supuesto, en la
actuación del administrador en abuso de facultades, en principio, ello no acarrea la nulidad ni la invalidez, ni la
ineficacia del acto, sino sólo un problema de atribución de su imputabilidad y eventual responsabilidad (33).
Y ello porque en las relaciones de organización (a diferencia de lo que ocurre en las relaciones de cambio), y
más específicamente en cuanto a la representación societaria se refiere, el principio rector está dado por el art.
58 de la ley 19.550, que dispone un sistema de imputación que indica que todos los actos realizados por los
representantes orgánicos de las sociedades en los límites del objeto social son imputables a la sociedad, mientras
que si se realizan actos notoriamente extraños al objeto social, serán imputados personal y directamente a
quienes los hayan realizado (34).
Obviamente, el fundamento técnico jurídico de esta solución debe ser hallado en la necesaria protección del
tercero.
Y ha sido, precisamente, dicha necesidad de protección, la que motivó el dictado en Italia del decreto
legislativo del 11/04/2002 (35), que sustituyó el tít. XI del Libro V del Código Civil peninsular —"Disposiciones
penales en materia de sociedad y de consorcios"— e incorporó una previsión especial al "Articolo 2639"
("Estensione delle qualifiche soggittive"), a raíz de lo cual hoy se aplica a los "administradores de hecho" las
mismas sanciones previstas para los de iure (36).
¿Qué parámetros ha seguido la doctrina y la jurisprudencia europea para identificar a los "administradores
de hecho"?
Astarloa, por ejemplo, parte de la base que el "administrador de hecho" carece en el derecho español —por
definición— de algunas de las facultades atribuidas al administrador de derecho, como la de "formular
cuentas"(léase aquí, "elaborar balances"), o convocar a la Junta General (en nuestra normativa: "Asamblea") (37)
, y Pier Giusto Jaeger, en el marco del derecho italiano, entiende que para identificarlo es necesario demostrar
que este desenvuelve continua y generalmente todas las funciones propias del administrador de jure (38).
En Alemania, por su parte, se ha incorporado al StGB (Código Penal Alemán) la figura del "administrador
de hecho", teniéndose por tal —en el art. 14, párrs. 1º y 2º— a quien:
1. Asume de hecho la actividad de administración;
2. Goza del consentimiento de los socios, y;
3. Actúa bajo la apariencia de un acto de nombramiento en los delitos de omisión (39).
A lo anterior, la Audiencia Provincial de La Coruña, le agrega como elementos tipificantes:
1. La autonomía o falta de subordinación;
2. La habitualidad de ejercicio, y;
3. Cierta "calidad" en el ejercicio de sus funciones (40).
En la práctica destaca Filippi que, para cierta doctrina nacional, en la "gestión unitaria" que los
administradores (léase: "directores") de la sociedad controlante han efectivamente concretado sobre de la
sociedad controlada, existirían matices que permitirían equipararla o identificarla con la "administración de
hecho", ya que la responsabilidad nacería como consecuencia —precisamente— de dicha "gestión" (41).
En estos casos, la previa conducta de la imputación a la controlante o a sus administradores nunca es en
forma directa o personal sino siempre a través de personas interpuestas, o sea, que el órgano de administración
de la controlada actúa como si fuera una "prolongación" del órgano de la controlante, existiendo lo que Filippi
califica como "dependencia funcional" (42).
Trasladados ahora a nuestro país, y ante el extremo de tener que establecer cuándo o en qué condiciones le
podremos imputar a la sociedad o grupo económico que se ha venido beneficiando por la intervención de estos
"administradores de hecho" con significativas prebendas —exempli gratia: adjudicaciones irregulares o venales
de obras públicas, "rindes" cuantiosos frutos de "sobrecostos" (que encubren "retornos" o "coimas" a los
hombres públicos que asignaron irregularmente la construcción de caminos y diques), la explotación de casinos
y bingos y un vasto etcétera—, lo que no es otra cosa que expedirnos acerca de la llamada "oponibilidad" de
estos actos, nos encontramos ante una encrucijada que impone elegir entre dos caminos, a saber:
El primero pasa por el meridiano de ponderar que, siendo interdependientes, para el poder deliberativo
(asamblea) y el poder representativo en sí (órgano de administración y representación), dicha disociación es
siempre oponible al tercero; andarivel este por el cual se podría "colar" la posibilidad de la sociedad o el grupo
beneficiado por los negociados del "administrador de hecho", de afirmar: "Nunca lo designé como tal, no me
representa, no debo responder por sus delitos y/o 'picardías'";
El segundo consiste en sostener que, si bien existe una disociación entre ambos poderes, la relevancia de
dicha desconexión surte efectos internos y, por lo tanto, los posibles efectos no son oponibles al tercero, siempre
dependiendo de la entidad del vicio (43).
En lo personal, y sobre todo cuando se trate del juzgamiento de la conducta de grandes depredadores del
patrimonio público, adherimos a la postura más liberal en la materia, consistente en la ignorancia completa de
los posibles vicios, considerando inoponibles al tercero todos los defectos internos, independientemente de la
buena o mala fe de este último, por creer que ello es lo que mejor consulta a los intereses de la República.
Llevado el debate a nuestros tribunales, la cuestión ya fue resuelta en un leading case que se aproxima al
medio siglo de vida, estableciéndose allí que se debe partir de la premisa de que, si la actuación de los
funcionarios "de facto" ha producido efectos en la vinculación de la sociedad en su relación con terceros, tal
hecho debe traer consigo la aplicación del régimen de responsabilidad previsto para quien ejerce tales funciones
(44).
En el derecho vernáculo los "administradores de hecho" no podrían evitar responder por sus actos ante la
sociedad y los terceros, debiendo buscarse la base imputativa de responsabilidad, en este último caso, en que
estos sujetos —como nos lo recuerda Cusnir— ejercieron sus poderes sin contar con una investidura formal "so
color de correcto" (45) .
Y, en el derecho anglosajón, en lo sostenido por la jurisprudencia norteamericana vigente desde fines de los
años '50 con respecto a los directores de sociedades anónimas, puesto que ya entonces se sostuvo —con un
criterio de validez universal— que aquellos no se deben regir por la disciplina del agency (v.gr., "agency of
representative: delegación") (46), lo cual, al afirmar el carácter originario de sus poderes, les impide derivar su
responsabilidad (47).
En los hechos, entonces, además de la necesidad de construir un andamiaje conceptual que permita proteger
principalmente a la comunidad de la actuación de estos individuos, tenemos que, desde la perspectiva de la
técnica jurídica, el mecanismo imputativo que buscamos encuentra anclaje sólido, más allá de otras razones que
pudieren ser adicionadas en su momento, en las siguientes consideraciones:
El "administrador de hecho", tiene una necesaria relación negocial que lo incluye dentro del sistema especial
societario;
Existe una relación material (en rigor, directa), entre el sujeto de marras y los intereses patrimonialmente
protegidos;
Es la conducta del sujeto en cuestión, la que toma importancia a los fines imputativos de la responsabilidad
(48).
Para la Cassazione Italiana, la imputabilidad aparecería clara, y estaría motivada por la "injerencia
relevante" exhibida por el administrador "de facto" en el manejo de la sociedad o grupo (49) que, en los hechos,
fue "consentida voluntariamente" o "pasivamente ignorada", en toda hipótesis con "complacencia culposa" (50),
por los integrantes de los demás órganos de la sociedad.
A su vez, para algún sector de la doctrina italiana podría hablarse de una "preposición institoria tácita",
entendiendo que el acto de designación de estos administradores tan particulares existiría siempre, "aun cuando el mismo fuera tácito", lo que podría llegar a afirmarse allí sin pasar vergüenza, porque los autores peninsulares
no exigen activamente una designación (51).
Efectuado este breve pero exhaustivo travelling por sobre lo que la doctrina y jurisprudencia nacional y
comparada entienden por "administrador de hecho" o "de facto", y sobre los fundamentos imputativos y
alcances de su responsabilidad —léase, sus "efectos expansivos"—, podemos ahora ir efectuando algunas
precisiones sobre la materia, a saber:
Primero: con la evolución doctrinaria producida en los últimos años, ya se venía aceptando que correspondía
aplicarle a los "administradores de hecho" las normas de actuación de los administradores "de derecho",
teniendo ello amparo —incluso— en algunos sistemas normativos argentinos como el de la ley 11.863, cuyos
arts. 6º y 8º, en cuanto hablan de "...los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas", lo
que permitía efectuar la elongación de responsabilidad tributaria a aquellos sujetos que —no siendo directores—
actuaron ostensiblemente en nombre de la sociedad (52).
Consecuentemente, dichos sujetos deberán responder ante la sociedad por aplicación de los arts. 59 y 274 a 276 de la ley 19.550; y frente a los terceros, por imperio de los arts. 59, 274 y 279 de la LGS.
Segundo: aceptado que el que se conduce como "administrador de hecho" de una persona jurídica responde
siempre por sus actos, y en regímenes como el español incluso penalmente (53), también deberán responder por
las felonías de aquel —hayan sido éstas cometidas en contra de la sociedad que condujo o gestionó o en
perjuicio de los terceros— los administradores de jure de la sociedad.
Es que, quienes frente a sus procederes fácticos se han apartado de la gestión "dejando hacer", consintiendo
así tales conductas, han violado los deberes de lealtad y diligencia impuestos por el art. 59 de la ley 19.550 a los
administradores sociales.
Tengamos presente, entonces, que su responsabilidad no será excusable, como lo ha establecido
jurisprudencia con décadas de vigencia (54), por incurrencia de los administradores "de derecho" —como
mínimo— en culpa in vigilando (arg., viejo art. 1113, del Cód. de Vélez, y actuales arts. 1721, 1722, 1731, 1753, 1757, 1758, 1769, etc.,Cód. Civ. y Com.), pudiendo eximirse únicamente si hubieran votado en contra de
lo mal actuado o se hubiesen opuesto a ello dejando constancia de su protesta. Y, además, hubiesen avisado al
síndico (arg., art. 274, LGS), obviamente si lo hubiere, evitando convalidar el vicio (55).
Tercero: en lo que hace a la sociedad o grupo de ellas, administradas "de hecho" por un sujeto en particular,
su responsabilidad por los actos llevados a cabo por aquel aparece impuesta por la tolerancia permanente
—activa u omisiva— de tales procederes fácticos por parte de los demás órganos sociales (56), surgiendo la
calificación de dichos actos como "societarios" no con base en elementos de naturaleza formal, sino con base en
la amplitud de los poderes de los que los mentados "administradores..." han dispuesto (57).
Cuarto: por tratarse de una actuación corporativa sin designación, y en materia prescripcional hasta su
eventual ratificación los "administradores de hecho" responderán como gestores de negocios, pudiendo llegar a
aplicárseles la prescripción quinquenal (art. 2560, del Cód. Civ. y Com.) computable desde que se produjo el
hecho dañoso. Y, de producirse aquella y como ya dije, de acuerdo a las pautas de los arts. 59 y 274 a 276 de la
ley 19.550; y frente a terceros, de los arts. 59, 274 y 279, LGS (58).
¿Y cómo impacta la reciente normativa en la temática de responsabilización del "administrador de hecho"?
Obviamente, de forma más que determinante.
Piénsese, por ejemplo, que la ley 27.349 —"de Apoyo al Capital Emprendedor"— en el art. 52 que regula
los "Deberes y Obligaciones de los Administradores y Representantes Legales", expresamente establece:
"Las personas humanas que sin ser administradores o representantes legales de una SAS o las personas
jurídicas que intervinieren en una actividad positiva de gestión administración o dirección de la sociedad
incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores y su responsabilidad se entenderá a
los actos en que hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual".
Obviamente, aquí lo que se está imponiendo es la responsabilidad expresa del llamado "administrador de
hecho" que, por expreso imperativo legal, podrá ser una "persona humana" —para utilizar la semántica del
nuevo Código— o jurídica (59).
A su vez, la ley 27.401 —de "Responsabilidad Penal Empresaria"— en su art. 2º, referido a la
"Responsabilidad de las Personas Jurídicas", dispone expresamente:
"Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido
realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.
También es responsable si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un
tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica
hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito
hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella".
Trátase también en este caso, y como lo hemos dicho, de la responsabilización de una persona jurídica por
ilícitos cometidos por sus administradores "de hecho", lo cual —obviamente— no los exculpa en modo alguno
por su participación en los hechos delictivos de que se trate que, aunque concebida específicamente para el caso
de los ilícitos tipificados puntualmente por el art. 1º de la ley 27.401 (60), implica en forma definitiva la
posibilidad de punición de la figura en el derecho positivo argentino, anteriormente objeto de tanto debate
IV. El "administrador de hecho" desde la perspectiva de la dogmática penal
Bien se han sostenido hasta el momento las dificultades que suscitadas a lo largo del tiempo, a la hora de
establecer concretamente una construcción jurídica que defina con exactitud aquella categoría conocida como la
"administración de hecho" de una corporación u organización social en particular.
Dichas dificultades lógicamente —como en todo sistema integral de normas— se han trasladado también al
derecho penal; y ello es de suma importancia a la hora de establecer de modo concreto y taxativo las
condiciones y requisitos que deben exigirse en tales casos, como para considerar a una persona física como
aquella que resulta responsable por los ilícitos cometidos a través de una estructura empresarial.
La situación es compleja de por sí, ya que por otra parte la misma responsabilidad penal de las
corporaciones ha sido y sigue siendo objeto de discusión tanto en doctrina como en la sistemática normativa de
los distintos países del orbe (61).
Lo cierto es que en la actualidad la mayoría de las legislaciones extranjeras ha ido admitiendo cada vez con
mayor amplitud la responsabilidad penal de las personas jurídicas, algo de lo que nuestro país no ha sido ajeno,
especialmente a partir de la sanción de la ley 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria, que recoge el
modelo imputativo de los entes ideales frente a la comisión de ciertos delitos.
Si bien ello presenta aquellas dificultades que han sido materia de tratamiento dogmático y legislativo, y no
en todos los casos en forma pacífica, es necesario destacar que la categoría del administrador de hecho como
posible autor de esta clase de ilicitudes, acrecienta aún más la problemática a la hora de establecer
fehacientemente la eventual responsabilidad penal de quien actúa de tal modo en el marco de una organización
empresarial, frente a la comisión de delitos perpetrados en el seno de una entidad de existencia ideal.
Sentado ello, debemos recordar que el administrador de hecho actúa fácticamente, adoptando aquellas
medidas e impartiendo las directivas de una empresa sin estar designado "formalmente" en tales términos,
cualquiera sea el motivo en que se haya inspirado su "ausencia" dentro de los estándares formales propios de la
entidad de que se trate.
La dogmática —en general— ha venido propugnando una disposición legal expresa que en materia penal
—atento a sus características— lo sindique como uno de los posibles autores de aquellas ilicitudes que pudieran
cometerse en el marco de actuación de una persona jurídica.
Así las cosas, el administrador de hecho ejerce en forma personal y autónomamente, una autoridad
dispositiva, obligando a la entidad o implicándola en una serie de relaciones jurídicas que pueden comprometer
no sólo su situación a nivel comercial, sino también punitivamente dentro del orden normativo penal, y muy
especialmente a partir de la sanción de la ley 27.401, en la medida en que las personas jurídicas pueden llegar a
ser autoras de aquellos delitos por la misma normativa establecidos.
Sintéticamente estamos en condiciones de afirmar que en el caso del "administrador de hecho" nos
encontramos en presencia de supuestos en los cuales el sujeto que cumple los requisitos formales legalmente
exigidos por el tipo penal no es, en realidad, el que ejerce el poder de gestión y administración de la sociedad
(caso de administración a través de fondos fiduciarios u otros testaferros). Queda comprendida en esta amplia
categorización tanto el llamado administrador de hecho "notorio", como el administrador de hecho oculto, ya
sea en el caso de actuar bajo otra apariencia como en los casos en los que permanece en la sombra (62).
Coincidimos con Fernández Bautista en cuanto se trata de verdaderos supuestos en los que se aprecia
claramente una escisión entre la titularidad del gobierno de la empresa y su gobierno efectivo, en donde —y
más precisamente en materia mercantil— se ha identificado al administrador de hecho como aquel
administrador que presenta alguna irregularidad en su situación jurídica (nombramiento defectuoso, no
aceptado, caducado o no inscrito en los registros respectivos). Lo cierto es que no bastaría la mera calidad o condición de administrador de hecho para que automáticamente surja su responsabilidad penal, sino que será
necesario, también, que la conducta del sujeto tenga aptitud suficiente como para lesionar el bien jurídico de que
se trate, que exista un ejercicio efectivo de las funciones de gestión y administración, y que pueda demostrarse
que haya sido el artífice de las decisiones acerca de la gestión social como obra propia (63).
La disyuntiva consiste en establecer si el administrador de hecho, quien no figura contable y formalmente en
los respectivos registros de la empresa, puede ser alcanzado por la norma penal que caracteriza a alguno de
aquellos tipos penales en los cuales se menciona a un autor en particular, como ser el director, administrador o
gerente de una entidad de existencia ideal.
Por un lado, y en aras de buscar una razón de estricta justicia, no incluirlo en la categoría de autor sería
como consagrar la impunidad de quien en fraude a la ley se coloca expresamente al margen de la punibilidad
por el hecho ilícito cometido. Por el otro, los principios generales del derecho penal vedarían la interpretación
analógica en tales casos, generándose una laguna o vacío legal imposible de ser cubierto por la analogía.
Estrictamente, desde el punto de vista interpretativo, consideramos que se trata de una cuestión jurídica
vinculada, estrecha y exclusivamente, a la determinación de la autoría. Es decir, representa una controversia de
esa naturaleza que conlleva una arista legal que comprende el hecho de establecer si el administrador de hecho
puede ser el destinatario de la norma penal.
En materia penal solo pueden ser autores de un delito aquellas personas que participan del mismo, sea
ejecutando materialmente la ilicitud, como también quienes ayudan en forma primaria o secundaria al autor para
lograr su propósito. La responsabilidad penal es esencialmente personal en virtud del principio de culpabilidad,
de legalidad y taxatividad que impera dentro de este orden de carácter eminentemente subjetivo y personal (ver
art. 18 de la CN). No existe la responsabilidad objetiva en materia penal, algo que es indiscutido en la actualidad
y que de ser obviado genera la inconstitucionalidad de una disposición que así lo establezca.
Se parte así del principio de personalidad de la responsabilidad, como manifestación del principio de
culpabilidad, que es el paradigma político criminal inherente a las garantías propias del ser humano en un
Estado democrático de Derecho (64).
En virtud de lo expuesto sólo puede ser autor de un delito quien lo haya cometido o haya participado de
algún modo en su ejecución. La norma penal indica en todos los casos su destinatario. Cuando en cualquier tipo
penal se establece que la norma abarca a cualquier persona que actúe del modo antijurídico allí indicado, el
legislador penal utilizará la expresión "el que" —por ejemplo— matare a otro, o se apodere ilegítimamente de
una cosa mueble. Se trata de casos de los llamados de "autoría indiferenciada".
Si por el contrario se pretende identificar un autor en particular, la norma se dirigirá —por ejemplo— al
"funcionario público" (arts. 256, 260/261, Cód. Penal, entre otros), al "encargado de una persona menor de 10 años" (art. 147, Cód. Penal); al "comerciante declarado en quiebra" (art. 176, Cód. Penal); o al oficial público
del Registro de las Personas (art. 136, Cód. Penal), entre otros tantos supuestos en donde se especifican las
calidades que debe reunir el posible sujeto activo de la conducta considerada delictiva. Se trata de aquellos
casos donde existe una autoría calificada, también llamados "delitos especiales", precisamente porque se exige en el autor una cualidad o condición determinada.
Señalábamos anteriormente que en el caso puntual del campo jurídico que nos ocupa, nuestro Código Penal en algunas ocasiones reprime al "administrador" o al "gerente" de una sociedad o establecimiento que actúe o no
lo haga del modo indicado por la norma subyacente de cada tipo penal de que se trate (65). Y es sobre esa base
que debe precisarse con total exactitud si cuando el tipo penal se refiere al "administrador" como posible sujeto
activo del delito, está comprendiendo también en ese abanico de autoría al "administrador de hecho", quien no
aparece ni figura formalmente como el encargado o administrador "de derecho" de una empresa o sociedad
determinada. Por ende, debemos escudriñar la posibilidad de su inclusión dentro de esa clase de posible autor de
estas comisiones delictivas.
La de la autoría y la participación penal es una de las categorías que mayor complejidad presenta a la hora
de una correcta identificación del responsable penal, pues ello debe ser perfectamente compatible con un
sistema jurídico respetuoso de garantías constitucionales insoslayables en un estado de derecho.
Hemos afirmado que la normativa punitiva dirigida al ser humano como titular de derechos y obligaciones
se dirigía casi con exclusividad a la persona física que hubiera intervenido de uno u otro modo en la ejecución
del hecho punible. El progreso de la civilización, las necesidades económicas y financieras a nivel mundial y
hasta la propia naturaleza del hombre hicieron que en los últimos tiempos el derecho se ocupara de la regulación
de aquellas conductas cometidas no ya por un sujeto en particular, sino por una agrupación o asociación de
ellos, instaurada legalmente como una persona jurídica o un ente ideal diferente en su personalidad, que la de cada uno de sus integrantes.
No es que no existieran disposiciones legales específicas en tal sentido, sino que por el contrario, vastamente
fueron cubiertos los aspectos inherentes a los asuntos civiles, comerciales y laborales en tal sentido, pero hasta
no hace mucho tiempo la previsión penal era prácticamente inexistente en nuestro país.
Una de las primeras previsiones en atender a esta particularidad comisiva delictiva fue la ley penal
tributaria, al igual que otras normas dispuestas en la legislación especial de índole punitivo (ver en tal sentido la
ley de residuos peligros (ley 24.051), el régimen del sistema integral de jubilaciones y pensiones (ley 24.241), y
la ley de riesgos del trabajo (ley 24.557). La doctrina se había preguntado sobre la posibilidad de incluir al
administrador de hecho en las disposiciones de la ley tributaria, siendo unos de los fundamentos de la
modificación legislativa al antiguo art. 15 bis del Código español, luego reemplazado por la fórmula contenida
en el nuevo art. 31 del mismo texto, que recepta claramente aquella cláusula (66).
Este esquema se encuentra íntimamente ligado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En
efecto, en esta clase de estructuras típicas, la responsabilidad penal de los administradores de hecho o de
derecho que actúan en nombre y por cuenta de la persona jurídica no desaparece, sino que se suma a la
responsabilidad del ente que representan (67).
De allí que en algunos delitos en particular, es decir aquellos previstos por la ley 27.401, admiten la
posibilidad expresa —en términos normativos— de sancionar penalmente tanto a la persona física, como a la
persona jurídica en tanto cualquier integrante de la misma haya actuado en su nombre, interés o beneficio, como
igualmente a un tercero —que puede ser el administrador de hecho— que careciere de las atribuciones legales
para obrar en su representación, en la medida en que su gestión hubiese sido ratificada aún en forma tácita.
V. La nueva normativa y su impacto en el juzgamiento penal de la figura
Habíamos señalado que anteriormente no existía —en primer lugar— una clara imposición penal por
atribución delictiva a las personas jurídicas, a excepción de algunos delitos especiales como ser el vinculado a la
evasión tributaria o el blanqueo de capitales, entre otras.
En la actual redacción legal, la ley 27.401, en el segundo párrafo del art. 2º, establece expresamente la
responsabilidad del ente cuando un tercero, sin estar ocupando un cargo gerencial, directivo o de control dentro
de una persona jurídica, hubiere cometido uno de los delitos mencionados en el art. 1º de dicha disposición
legal, por carecer de atribuciones formales expresas para obrar en su representación, y siempre que la entidad
jurídica hubiese ratificado la gestión por él realizada, aunque fuera tácitamente.
Vale decir, que el "administrador de hecho" compromete la responsabilidad penal de la persona jurídica por
la comisión de tales ilícitos, cuando es la misma entidad la que ratifica, aunque sea tácitamente, su actuación.
Lógicamente no existirá responsabilidad penal de la persona jurídica cuando la gestión no sea ratificada expresa
o tácitamente por la entidad, o cuando el administrador de hecho hubiese actuado en su exclusivo beneficio y no
haya existido un provecho patrimonial alguno para la persona de existencia ideal.
También habíamos anticipado que en aquellos delitos en los cuales se exige una cualidad especial en el
autor de la conducta sindicada, tales tipos penales especiales exigen aquella calidad a los fines del
perfeccionamiento de la ilicitud en el ámbito de la autoría.
Sostiene Borinsky que —por ejemplo— en el caso de la Ley Penal Tributaria, la expresión "administrador"
denota la intención del legislador de establecer un término amplio que incluya otro supuesto de personas que
actúen en nombre de la empresa además de los expresamente detallados (68).
Íntimamente vinculado a esta controversia aparece en escena la llamada "cláusula del actuar por otro" o en
lugar de otro, en la que se podría incluir al administrador de hecho como uno de tales sujetos que perpetran la
acción delictiva, aun cuando no reúna las condiciones exigidas por el tipo penal de referencia.
En tales hipótesis, el "actuar en lugar de otro" cobra protagonismo cuando con relación a estos delitos
especiales el sujeto activo debe aparecer investido de especiales caracteres de índole personal. En tales casos el
autor de estos delitos es el titular formal de la actividad, en cuyo ejercicio es posible la realización de acciones
aptas para provocar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (69).
El problema que plantea el administrador de hecho se vincula en cierto modo con estos delitos especiales,
por cuanto no pueden ser cometidos por cualquier persona. Lo contrario sería enervar seriamente el principio de
legalidad. Por tanto, la ley de responsabilidad penal de personas jurídicas viene a salvaguardar tales objeciones
constitucionales al imponer expresamente una responsabilidad de tal índole al administrador de hecho —entre
otros casos—, cuando sea la misma persona jurídica quien ratifica aun tácitamente su actuación (70).
Lo cierto es que abarca sólo la responsabilidad de la persona jurídica cuando ese tercero actúa en beneficio o en interés de la entidad ideal, y únicamente por la comisión de puntuales conductas ilícitas taxativamente
enumeradas por la misma normativa. Este catálogo de delitos se limita a los previstos por el art. 1º de la ley
27.401, es decir al cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional (arts. 258 y 258 bis del Cód.
Penal); las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265 del Cód. Penal); la
concusión (art. 268 del Cód. Penal); el enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268, 1º y 2º del
Cód. Penal), y el delito de balances e informes falsos agravados (art. 300 bis del mismo texto legal).
Con este esquema quedaría a cubierto el mandato legal de taxatividad penal para incluir al administrador de
hecho, pero siempre dentro del marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En esta clase de situaciones pensamos que la cláusula "del actuar por otro" podría llegar a ser una mejor
solución para toda clase de ilicitudes, aun cuando no se vinculen con un delito empresario o cometido por una
entidad jurídica (71). En efecto, la cláusula del actuar por otro sirve para cubrir los vacíos de punibilidad que se
presentan en los delitos especiales cometidos por representantes, ya sea de personas jurídicas como de personas
físicas.
Consecuentemente con lo que venimos comentando, en aquellos supuestos en los cuales el autor no esté
perfectamente sindicado por el tipo penal respectivo, podría alegarse que no puede extenderse el concepto de
autoría a quien no reúne las calidades mencionadas expresamente por la norma, como podría ser el supuesto que
venimos tratando.
Por ello, y con base en tales consideraciones, entendemos que a fin de evitar conflictos interpretativos de
índole constitucional derivados del principio de legalidad y taxatividad punitiva, la inclusión de la cláusula del
actuar por otro constituiría un importante resguardo de aquellos principios insoslayables en un estado de
derecho. Es claro pues que, parcialmente, y en el ámbito societario o dentro del marco de una empresa, la nueva
normativa ha dado acabado cumplimiento a aquellos preceptos incluyendo expresamente la posibilidad de
comisión delictiva a modo de autoría, del denominado administrador de hecho de una organización societaria.
Vemos, entonces, que el administrador de hecho queda comprendido dentro de la posible constelación de
autores que pueden llegar a responsabilizar criminalmente a una entidad jurídica, siempre —claro está— que se
den aquellos requisitos de ratificación, aun de modo tácito por parte de la persona jurídica. Pero con ello no
resolvemos todavía la punibilidad del administrador que actúa fuera de la formalidad y al margen de la ley.
Lo antes dicho nos conduce a considerar que si una persona jurídica puede ser criminalizada por la conducta
delictiva de quien no aparece formalmente como su administrador (supuesto del administrador de hecho), ese
sujeto también deberá responder penalmente por la ilicitud cometida.
Ahora bien, aquí cabría preguntarse si esa atribución delictiva podría deducirse de su actuación como
ejecutor (autor), como coautor junto a quienes participaron efectivamente en su comisión (72), como una forma
de autoría mediata por la utilización de una estructura de poder empresarial jerarquizada, o si finalmente existe
una zona de impunidad en tal sentido.
Se ha recurrido para ello a la llamada "autoría mediata", forma en la que —a diferencia de la autoría
inmediata— el verdadero autor utiliza a alguien como instrumento a los fines de la comisión delictiva, actuando
este último sin dolo, de modo inculpable o inimputablemente (73).
Y si bien controvertida es la categoría de la autoría mediata para resolver algunos casos, más aún lo es en los
delitos especiales, en los cuales el autor deberá revestir ciertas calidades exigidas por el tipo penal.
Para Donna, por ejemplo, cuando el autor mediato es "extraneus" y el ejecutor el "intraneus", el extraño
nunca podrá ser autor en sentido estricto, pues si el texto legal habla de "funcionario público" (v.gr.), es claro
que quien no lo es no podrá ser nunca abarcado por el tipo especial (74). Para otros, como Gustavo Aboso (75), la
aplicación de la "coautoría" en tales casos es la solución más adecuada para este tipo de situaciones; mientras
que por nuestra parte entendemos no se advierte problema alguno para considerar como "administrador" en
términos típicos, a quien fuera de la órbita formal y legal, efectivamente realiza los actos del verdadero ejecutor,
impartiendo las directivas y dominando el hecho como propio, en el sentido que delinea el tipo penal de que se
trate. En efecto, en primer lugar la ley no hace distinción alguna entre administrador de hecho o de derecho; y
en segundo lugar, si el autor es el verdadero "administrador", no cabe duda de que en él caben todas las
calidades y exigencias personales reclamadas por el tipo penal.
En síntesis, cuando en el marco del análisis de una conducta ilícita determinada propia de una organización
empresarial o persona jurídica involucrada en la comisión de un hecho delictivo la norma penal reprime a
su administrador, debe entenderse que se está refiriendo tanto al administrador de hecho como al de derecho.
Ello claro está, siempre que se den en el caso los demás elementos que caracterizan la conducta y este sujeto
haya puesto en riesgo el bien jurídico tutelado, haya tenido el dominio del hecho, y cumplido con las demás exigencias que todo tipo penal requiere en tal sentido. Lo contrario implicaría castigar a la persona jurídica per
se, y dejar impune al verdadero autor (físico) de la conducta material delictiva.
VI. Conclusiones
1. Tal como hemos venido destacando ambos desde hace tiempo (76), entre los fenómenos exhibidos por el
mundo corporativo, entendiendo por tal el de las grandes sociedades y el de los grupos económicos, se
encuentra la constatación de que, por los motivos que fuere, compañías y holdings de singular envergadura y
aun conglomerados empresarios de dimensiones considerables, vienen siendo conducidos por sujetos que, en los
hechos, carecen de todo atributo formal de designación;
2. El fenómeno precedentemente expuesto, que enfrenta a los operadores económicos y jurídicos con la
necesidad de resolver una ardua problemática rara vez regulada por la ley, tanto en cuanto a la caracterización
de lo que debe entenderse por "administrador de facto", como en lo que hace a las posibilidades de
responsabilizarlo, a los directivos "de derecho" de la compañía que conduce y a la propia sociedad por él
gestionada y a sus alcances, se ve potenciado en sus niveles de dificultad, cuando lo que se conduce
fácticamente en una sociedad o grupo contratista de obra pública o adjudicataria de casinos y bingos hacia las
cuales se canalizan dineros mal habidos del Estado.
En esta última hipótesis, a la ardua problemática que se acaba de mencionar, se le viene a sumar la voluntad
republicana de recuperar para el Estado los siempre cuantiosos fondos que suelen desviar al exterior estos
sujetos, comúnmente, a través de financieras y sociedades off-shore que responden a los mismos espurios
intereses que, encuadrados en este mecanismo ilegal de manejo societario, pretenden así eludir la acción de la
Justicia.
3. Sin embargo, si se le suma a las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales que se vienen elaborando
desde larga data con la finalidad de lograr el castigo de lo que la doctrina anglosajona denomina white collar
crime o "delitos de cuello blanco", los que son —en palabras de Rojou de Boubee (77)— "delitos pluriofensivos"
(por el enorme daño comunitario y/o social que ocasionan), las nuevas regulaciones normativas (vid leyes
27.349 y 27.401 precedentemente citadas), aún en el terreno penal aparece ahora un panorama alentador en lo
que al juzgamiento de los ilícitos cometidos con el concurso de estos sujetos compete (78).
4. Desde el ángulo estrictamente represivo, y pese a todas esas dificultades apuntadas anteriormente, la
nueva Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas admite expresamente la posibilidad de sancionar
penalmente a una entidad de existencia ideal por las conductas cometidas por el "administrador de hecho", al
consagrar en forma taxativa la culpabilidad del tercero que, careciendo de las atribuciones legales para obrar en
su representación, hubiese actuado en beneficio o interés de la persona jurídica y su gestión hubiera sido
ratificada, aunque sea en forma tácita por dicho ente ideal.
Si bien la norma se está refiriendo puntualmente a la responsabilidad criminal de la persona jurídica, lo
cierto es que nos está señalando expresamente la actuación de un tercero que carece de representatividad, pero
que —como tal— no sólo compromete criminalmente a la entidad, sino que es sindicado como uno de los
posibles autores de la comisión delictiva y que, en tal rol, puede ser captado por el mandato represivo. En dichas
condiciones entendemos que el articulado de esta nueva normativa amplía el campo de autoría criminal,
ensanchando el espectro de actores mencionados por el art. 45 del Cód. Penal.
En tal sentido, y en la forma indicada, se da cumplimiento a la fiel observancia del principio de legalidad
penal derivado de nuestra Constitución Nacional, en tanto se establece con total precisión las características de
quien puede ser considerado autor de un hecho delictivo.
5. Sin perjuicio de todo ello, es de destacar que, a nuestro juicio, la tipología legal del Código Penal cuando
se refiere al administrador de una organización o empresa que actúa contrariamente a lo consagrado en la norma
punitiva, comprende en su interpretación al "administrador de hecho", pues, al margen de la formalidad o
registración normativa, la ilicitud es perpetrada por quien de hecho ejerce la administración de una entidad de
tal naturaleza, realizando la conducta típica, con pleno dominio del hecho, y poniendo en riesgo o vulnerando el
bien jurídico tutelado. Por lo demás, y en sintonía con lo anteriormente expuesto, consideramos que el
ordenamiento debería consagrar expresamente una cláusula de autoría similar a la contenida en el catálogo
punitivo español, jurídicamente conocida como el "actuar por otro" (ver art. 31 del Cód. Penal de España), que
permitiría para todos los supuestos de criminalidad organizada contemplar casos como el del administrador de
hecho o de facto, cuando en tales condiciones dicho sujeto no cumpla objetivamente con los requisitos y
calidades legales exigidas por el tipo penal de que se trate, y de tal modo la responsabilidad criminal se podría
extender a la persona jurídica que se hubiere valido de dicho sujeto, cuando ello sea representativo de un interés
propio de la empresa, o cuando hubiere obrado en su beneficio.
6. Para concluir, creemos que podemos estar ante la apertura de un nuevo panorama, nunca tan oportuno,
fundamentalmente en un momento en que la comunidad nacional necesita imperativamente recuperar —como
rezaba el título de aquel libro del recordado Sebastián Soler— su "fe en el derecho" y fundamentalmente en sus
jueces, que son quienes deben aplicarlo, en la clara convicción de que —como lo entendemos nosotros
extrapolando la célebre frase de Ortega y Gasset al caso que nos ocupa— será el derecho y la justicia, por obra de sus operadores, a los que les quepa en lo sucesivo la magna tarea de "vertebrar" la República.
(1) Karen Lissakers, en un trabajo que tuviera enorme repercusión en el Distrito Federal a raíz de los
desfalcos que se venían descubriendo en cabeza de figuras y ex figuras públicas para cuya comisión se
utilizaban sociedades off-shore había dicho: "Hay políticos corruptos, quienes despojan de manera sistemática
las economías que rigen, e invierten luego secretamente sus ganancias en el exterior". Vid "La fuga de capitales:
sus ahorros y los nuestros", en la obra colectiva: Banca, deuda e instituciones (Análisis de la crisis de la deuda
internacional), Ed. Guernika SA, México DF, p. 199.
(2) MARTORELL, Ernesto E., "Quiebra reprochable de sociedades y de 'testaferros' (de políticos corruptos,
inversores extranjeros inhabilitados y/o de capitalistas argentinos con 'fondos negros'): responsabilidad del
'socio oculto'", ED, fascículo del viernes 19 de abril de 2000, ps. 1 y ss.
(3) PEREIRA, Merval, "Una sociedad harta de que la corrupción afecte su vida diaria", "O Globo", trad. de
Jaime ARRAMBIDE, reprod. En el Diario La Nación, ejemplar del jueves 20 de junio de 2013, Sección "El
Mundo", p. 4.
(4) PEREIRA, Merval, ob. cit., p. 4.
(5) MARTORELL, Ernesto E., "Administradores 'de hecho' de sociedades y grupos: responsabilidad y
defensa del interés nacional", LA LEY, 2014-E, 918, ps. 1 y ss.; "Default de grupos empresarios ligados al
poder: mecanismos jurídicos de responsabilización", ED, 09/05/2016, ps. 1 y ss.; "Caída de holdings
empresarios ligados al poder: respuestas jurídicas en el derecho argentino", en http///Abogados.com.ar,
29/03/2016, y con María Elisa KABAS DE MARTORELL: "Holdings financieros y daño al Estado: ejemplos
extranjeros y normativa nacional", LA LEY, 2013-E, 1185.
(6) MARTORELL, Ernesto E. - TAZZA, Alejandro, "La responsabilidad (comercial y penal) de los
directores de sociedades comerciales", LA LEY, 2015-E, 581.
(7) TAZZA, Alejandro - MARTORELL, Ernesto E., "La responsabilidad de los directores de sociedades
comerciales frente a los nuevos paradigmas del siglo XXI", conferencia dictada en conjunto en el recinto de la
Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires el día viernes 11 de octubre de 2014, en el marco de la
"Convención Anual del Instituto de Gobernancia Empresaria" (IGEP).
(8) The Economist, ejemplar del 17/03/2004. Nota de tapa.
(9) Vid "Understanding the Structure of Transnational Criminal Networks operating in the US/México
Border and the Southeastern Border of The European Union", Vortex Foundation, bajo la dirección de GARAY
SALAMANCA, Luis Jorge - KABAS DE MARTORELL, María Elisa - MARTORELL, Ernesto E.,
"Utilización ilícita de holdings financieros y sociedades en perjuicio de la comunidad. Experiencias extranjeras
vinculadas con la corrupción política y mecanismos utilizables en defensa del interés nacional", ED, jueves 11
de julio de 2013, ps. 1 y ss.
(10) Véase: DINATALE, Martín: "La Justicia de Suiza investiga", diario La Nación, ejemplar del miércoles
14 de agosto de 2013, p. 13.
(11) FARGOSI, Horacio P. - FARGOSI, Alejandro, "Nota sobre los administradores de hecho", LA LEY,
05/10/1987, ps. 1 y ss.
(12) Así lo hizo uno de nosotros (Ernesto Eduardo MARTORELL) en los libros: "Sociedades de
Responsabilidad Limitada", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, 1ª ed., capítulo VI "La administración Social...
C) El caso de los llamados "administradores de hecho", p. 222, y "Los Directores de sociedades anónimas", Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1990, 1ª ed., cap. IV "De los Directores... 12. Los llamados "directores de hecho", p.
192, y en D) Nuevamente sobre los directores de hecho", p. 300.
(13) TOESCA, C., "La responsabilità penale degli amministratori e dei liquidadori di fatto della società
commerciali", p. 108. Y, en nuestro país: SASOT BETES, Miguel A. - SASOT, Miguel P. "Sociedades
Anónimas: El órgano de administración", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1980, p. 83.
(14) FILIPPI, Laura L., "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral calificada de
"Sobresaliente" y adjudicataria del Premio Dalmacio Vélez Sarsfield), Córdoba, 2006, Publicación de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
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(15) FILIPPI, Laura L., ob. cit. "c) Tendencias en derecho Nacional. Crítica", p. 42.
(16) Vid, por todos en nuestro país: CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, "Derecho societario:
Parte General. Los órganos societarios", Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1996, p. 603; FAVIER DUBOIS (h),
Eduardo, "El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria", Doc. Soc., Errepar, t. VIII, p.
205.
(17) MESSINEO, Francesco, "Manual de derecho civil y comercial", EJEA, Buenos Aires, 1971,
traducción de Santiago Sentís Melendo, t. I, p. 11.
(18) No entraremos aquí en la disquisición o análisis de los supuestos de los administradores
deficientemente designados que actúan igual, o en el de aquellos que lo siguen haciendo pese a haber vencido su
mandato, no por entender que no revista interés analizar su caso sino porque —y creemos que el lector habrá de
coincidir con nosotros— consideramos mucho más interesante la hipótesis de todos aquellos que administran
sociedades y grupos económicos de compañías careciendo de todo título jurídico ostensible. Es que es
precisamente, y no otro, el caso de todos los "testaferros" o socios de políticos y funcionarios corruptos que por
su medio, administran "de hecho" cuantiosos activos "mal habidos", generalmente fruto de peculados,
narcotráfico y/o lavado de dinero.
(19) LO CASCIO, G., "La responsabilità dell' amministratore di fatto di società di capital", Giur. Comm.,
1986, p. 89.
(20) LEVENEUR, L., "Situations de fait en droit privé", en Bibliothéque de Droit Privé, Ed. LGDJ, París,
1990, t. 212, p. 48.
(21) Vid el art. 180 de la ley 85-98 del 25/01/1985.
(22) Vid Companies Act 1985, Secc. 741.
(23) RIVES LANGE, J. L., "La notion de dirigeant de fait (au sens de l'article 99 de la loi de 13 juillet 1967
sur le réglement judiciaire et la liquidation des biens)", Recueil DALLOZ, 1975, p. 41.
(24) BORGIOLI, A., "Amministratori di fatto e direttori generali", Giur. Comm., II, 1975, 595; BONELLI,
F., "La responsabilitá dell' amministratore di fatto", Giur. Comm., 1984, I, 107; ANTOLISEI, F., "Manuale di
Diritto Penale, Leggi Complementari. I Reati Socie", ps. 1 y ss.
(25) FLETCHER, CyC Corp. (PD), 1969, 383.
(26) UBEDA, Elena (Uría & Menéndez: Abogados): "Administradores de sociedades. Responsabilidad
general sobre las cuentas anuales... 7. La figura del administrador de hecho", Revista Contable (Partida doble
más técnica contable). http:// Revista Contable.Dev Nuatt.es/ Noticias/ Base/Admn.
(27) FILIPPI, Laura L., "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral), Publicación
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, p. 16.
(28) FILIPPI, Laura L., "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral), Córdoba,
2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, cap. VII
"Administración sin nombramiento, realización de funciones directivas... VII.1. Realización de funciones
directivas", p. 229.
(29) BURNHAM, James, "The managerial revolution. What is happening in the world", New York, 1941,
ps. 110/111. Hay una traducción al español de Atanasio SÁNCHEZ, "La revolución de los directores", Buenos
Aires, 1943, p. 125.
(30) GALGANO, Francesco: "El desplazamiento del poder en la sociedad anónima europea", en Estudios
jurídicos sobre la sociedad anónima, Ed. Civitas, Madrid, Fundación Profesor Manuel Broseta, 1995, p. 65;
VELASCO, Gaudencio E., "El poder de decisión en las sociedades anónimas", Ed. Civitas, Madrid, 1982, p.
117.
(31) MARTORELL, Ernesto E., "El directorio de la sociedad anónima: necesidad de un replanteo sobre la
naturaleza y alcances de su función", LA LEY, 16/02/1987, ps. 1 y ss. y también en "La sociedad anónima y sus
directores ante el fenómeno del poder", Revista Información Empresaria (órgano de la Cámara de Sociedades
Anónimas), nro. 239, noviembre de 1988, p. 8; "Los directores de sociedades anónimas y el fenómeno del poder
(Apuntes para un análisis de la cuestión)", LA LEY, 18/05/1989, ps. 1 y ss.
(32) MARTORELL, Ernesto E., "Los administradores de hecho de sociedades y su responsabilidad
laboral", TYSS, mayo de 1988, nro. 5, ps. 415 y ss.
(33) Conf., arts. 58 y 274 para las sociedades anónimas.
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(34) FILIPPI, Laura L., "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral), Publicación
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, p. 28.
(35) "Disciplina degli illeciti penali e amministrativo riguardanti le società commerciali a norma dell'
articolo 11 della leggi 3 ottobre 2001", Gazzetta Ufficiale nro. 88, del 15/04/2002.
(36) BONELLI, F., "La responsabilitá dell' amministratore di fatto", Giur. Comm., 1984-I-107; FILIPPI,
Laura L., "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral), Publicación de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, p. 48.
(37) ASTARLOA, Esteban, "¿Por fin un concepto unívoco de 'administrador de hecho'", en Derecho Penal
y Derecho Societario, en "Homenaje al Profesor Juan Luis Iglesias Prada (entregado 2011)", en http://
www.Uria.com/docum/public.3191, y también en LATORRE CHINER, Nuria, "El administrador de hecho en
las sociedades de capital", Comares, Granada, 2003.
(38) JAEGER, Pier Giusto, "Direzione Unitaria di Gruppo e responsabilitá degli amministratori", Riv. Dir.
Soc., 1985, p. 824; FILIPPI, Laura Lydia, "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral),
Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, p. 37.
(39) FILIPPI, Laura Lydia, "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral),
Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, p. 50.
(40) Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, nro. 312/20, del 6 de julio (Jur 2011/319319).
(41) FILIPPI, Laura Lydia: "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis Doctoral),
Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, p. 35, con expresa
mención de Julio César OTAEGUI: "Concentración societaria", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1984, p. 46 y Rafael
M. MANÓVIL, "Grupos...", p. 661.
(42) Ibídem, p. 336.
(43) RAGUSA, V.,"Vici dei proceso decisorio nelle formazioni organizzate e diritti dei terzi", Ed. Giuffrè,
Milano, 1992, p. 9; FILIPPI, Laura Lydia: "El administrador de hecho en la sociedad anónima" (Tesis
Doctoral), Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, ps. 187 y
188, especialmente cita nro. 88.
(44) CNCom., sala B, 04/09/1968, "Frigorífico SETTI SACIA s/ convocatoria: hoy quiebra", RDCO,
1970-239.
(45) CUSNIR, Ana R., "Directores de facto y teoría de la apariencia", RDCO, 1970-257.
(46) "Diccionario Collins Concise", Ed. Grijalbo, Barcelona, 1985, p. 18.
(47) "Hoyt vs. Thompson 's Executor", citado por BALLANTINE, Henry Winthrop, en su obra
"Corporations", Rev. Chicago, 1946, p. 132. Hemos analizado en detalle el proceso imputativo de
responsabilidad a estos sujetos en nuestra obra "Los Directores de sociedades anónimas", publicada hace un
cuarto de siglo. Vid 12. Los llamados directores de hecho... 2. La responsabilidad derivada de su actuación", Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1990, 1ª ed., ps. 194 y ss., especialmente en p. 196.
(48) FILIPPI, Laura Lydia, ob. cit., p. 230.
(49) CASS. 19/12/2005. L. FILIPPI, Laura Lydia, passim, p. 238.
(50) CASS. 19/12/2005. BONELLI, F., "La responsabilità degli amministratori", en el célebre Trattato delle
società per azioni, bajo la règie de Colombo & Portale, Ed. UTET, p. 400; L. FILIPPI, Laura Lydia, passim, p.
241.
(51) Véase: MINERVINI, G., "Gli amministratori di società per azioni", p. 11; y el Fallo de la CASS del
06/03/1999, rep. En "La società", con comentario de E. Valerio denominado "Una quota giurisprudenziale in
tema di amministratori di fatto", p. 1049.
(52) SALVOCHEA, R., "Responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales por deudas
impagas", LA LEY, 24/09/2002.
(53) A raíz de la Reforma al Código Penal Español, aprobada por Ley Orgánica del 10/1995 (BO 281) "El
que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación
legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre". Vid su comentario en el
trabajo de DE ESCAMILLA, A. Alonso: "Responsabilidad de directivos y órganos de empresas y sociedades",
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Jurisprudencia Práctica, Ed. Tecnos, Madrid, nro. 115 y en MATA Y MARTÍN, R., "Los delitos societarios en
el Código Penal de 1995", RDS, 1995, 164. Y en nuestro país en Filippi, Laura Lydia, ob. cit., ps. 233 y 235.
(54) CNCom., sala C, 21/10/1982, "Amuchástegui, Aldo c. Productos Publicitarios SA", ED, 102-734.
(55) FILIPPI, Laura Lydia, ob. cit., ps. 275 y ss.
(56) FILIPPI, Laura Lydia, passim, p. 280.
(57) BORGIOLI, A., "Amministratori di fatto e direttori generali", Giur. Comm., 1975, p. 593.
(58) FILIPPI, Laura Lydia, ob. cit., p. 281.
(59) MARTORELL, Ernesto E., "La Sociedad anónima simplificada (SAS). Visión crítica (muy) de un tipo
'disruptivo'", ED, ejemplar del viernes 23/02/2018, ps. 1 y ss., y también en "Las SA simplificadas (SAS): Los
riesgos de los que no se habla", en wwwabogados.com, jueves 14/12/-2017, y en "La Sociedad Anónima
Simplificada (SAS) ante el derecho del Trabajo", con Marisa Sandra DELELLIS, en ED, ejemplar del
27/03/2018, ps. 1 y ss.
(60) Vid MARTORELL, Ernesto E. - TAZZA, Alejandro en el libro "Responsabilidad comercial y penal
por fraude societario", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018 (En prensa), ps. 1 y ss.Recordemos que el art. 1º
de la ley 27.401, establece:"(Objeto y alcance). La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal
aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación
estatal, por los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los
arts. 258 y 258 bis del Cód. Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas,
previstas por el art. 265 del Cód. Penal; c) Concusión, prevista por el art. 268 del Cód. Penal; d)
Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los arts. 268 [1] y [2] del Cód. Penal; e)
Balances e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 bis del Cód. Penal".
(61) Para mayor ilustración véase VÍTOLO, Daniel R., "Personas Jurídicas Privadas. ¿Responsabilidad por
defectos de Compliance?", en La Nueva Ley de Responsabilidad de Personas Jurídicas y el Compliance.
Análisis de la ley 27.401, Sup. Esp. de Erreius, Ed. Errepar, marzo 2018, ps. 7 y ss.
(62) Ver FERNÁNDEZ BAUTISTA, Silvia, "El administrador como autor: la validez del criterio de la
pertenencia del hecho", ver Rev. Infojus, Derecho Penal, año II, nro. 4, abril 2013, Gráfica Campichuelo,
Argentina, p. 191, con cita de Ramón RAGUES VALLÉS, "La responsabilidad penal del testaferro en delitos
cometidos a través de sociedad mercantiles: problemas de imputación subjetiva", en InDret, julio, 2008, ps. 6 y
ss., y de QUERALT JIMÉNEZ, Juan Josep, "Derecho Penal español", Barcelona, 2008, 5ª ed., p. 547.
(63) Ver autora y obra citada, ps. 192 y 193 con sus citas.
(64) Ver en tal sentido, CERVINI, Raúl, "La imputación de responsabilidad penal en el marco de la gestión
organizacional flexible (FOM), en Rev. de Derecho Penal - Derecho Penal Económico, Delitos contra el orden
económico y financiero (tít. XIII del Código Penal) III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2016, p.
297, con cita de MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal", Buenos Aires, 2004, ps. 111 y ss.
(65) Ver en tal sentido y a modo de ejemplo, los arts. 176, 180, 300 y 301 de nuestro Cód. Penal.
(66) Ver BORINSKY, Mariano, "La culpabilidad de la empresa en el nuevo régimen penal tributario", en
Rev. Infojus, "Derecho Penal - Delitos Económicos", año II, nro. 4, abril 2013, Gráfica Campichuelo, ps. 137 y
ss., con cita de SILVA SÁNCHEZ, J. M., "El actuar en lugar de otro en el Código Penal Español", en PERCY
GARCÍA NAVARRO (coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes,
Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 286 a 292.
(67) Ver FERNÁNDEZ BAUTISTA, Silvia, "El administrador como autor: la validez del criterio de la
pertenencia del hecho", Ver Rev. Infojus, "Derecho Penal", año II, nro. 4, abril 2013, Gráfica Campichuelo,
Argentina, ps. 163 y ss.
(68) Cfr. BORINSKY, Mariano - GALVÁN GREENWAY, Juan Pedro - LÓPEZ BISCAYART, Javier -
TURANO, Pablo N., en "Régimen Penal Tributario y Previsional", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina,
2012, p. 182.
(69) Ver BISQUERT, Sebastián O., "La determinación de la autoría en materia penal económica: el actuar
en lugar de otro", en www.saij.jus.gov.ar Id. DACF070019, 2007.
(70) Y decimos entre otros casos, ya que la ley no hace referencia explícita al administrador de hecho sino
más bien a cualquier gestor, que puede abarcar incluso una actuación particular y esporádica; y no continua o
permanente, como podría ser la del administrador de hecho. Creemos que dentro de esta expresión se encuentra
incluido el administrador de hecho.
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(71) Ver en tal sentido el encomioso trabajo del Profesor Ricardo ROBLES PLANAS, "Pena y persona
jurídica: crítica del art. 31 bis CP", publicado en Rev. La Ley, España, 29 de septiembre de 2011, ps. 1 y ss.
(72) Es la opinión de Enrique GARCÍA VITOR en "La tesis del dominio del hecho a través de los aparatos
organizados de poder", publicado en Rev. de Derecho Penal, "Autoría y Participación I, 2005-1, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 194, cuando afirma que "por lo común los ejecutores directos han
compartido ampliamente los objetivos y que por tanto la verticalidad que objetivamente se comprueba en este
tipo de organizaciones, no puede constituir ningún obstáculo para apreciar la coautoría", ob. cit., p. 194.
(73) Ver por todos, CREUS, Carlos, "Derecho Penal - Parte General", Ed. Astrea, Argentina, 1988, ps. 328
y ss.
(74) Cfr. DONNA, Edgardo, "La autoría y la participación criminal", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009, 3ª ed. actualizada, p. 96, con cita de CEREZO MIR, "Curso de derecho penal español. Parte General", t.
II, p. 119, y BACIGALUPO, Silvina, "Autoría y Participación en delitos de infracción de deber", Ed. Marcial
Pons, Madrid, 2007, ps. 168 y 172.
(75) Dice Aboso que "la especialidad delictiva y el mecanismo del funcionamiento de la organización, la
división de funciones que caracteriza a este tipo de asociaciones criminales aparecen como referentes aptos para
demostrar la actualidad del aporte objetivo del autor de escritorio". Ver ABOSO, Gustavo E., "Autoría mediata
a través de un aparato organizado de poder. Semblanza de esta crítica forma de autoría mediata a las propuestas
alternativas formuladas en la dogmática penal para el tratamiento de la criminalidad de los aparatos de poder",
en Rev. de Derecho Penal, Autoría y Participación II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2006, p. 320.
(76) MARTORELL, Ernesto E. - TAZZA, Alejandro, "La responsabilidad (Comercial y Penal) de los
Directores de Sociedades Comerciales", LA LEY, 2015-E, 581 y también en "La responsabilidad de los
Directores de Sociedades Comerciales frente a los nuevos Paradigmas del siglo XXI", Conferencia dictada en
conjunto en el recinto de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires el día viernes 11 de octubre de
2014, a en el marco de la "Convención Anual del Instituto de Gobernancia Empresaria" (IGEP).
(77) ROJOU DE BOUBEE, Gabriel, "La quiebra como delito social", en Revista Jurídica de Cataluña,
octubre-diciembre de 1975, nro. 4, p. 52.
(78) QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús, "La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad
anónima", Univ. de Valladolid, 1985, p. 331; MARTORELL, Ernesto E., "Los directores de sociedades
anónimas", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, 1ª ed., p. 196.
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