La figura del Arrepentido en la ley argentina

La figura del Arrepentido en la legislación penal argentina.

Título: Comentario a la ley 27.304
Autor: Tazza, Alejandro O.
Publicado en: ADLA2016-33, 32
Cita Online: AR/DOC/3818/2016






         Sin duda alguna las características de la criminalidad moderna han adoptado formas diversas a las tradicionales. El denominado "crimen organizado" o la criminalidad transnacional compleja han reemplazado al delito cometido por uno o varios autores en forma particular.
La aparición en escena de medianas o grandes estructuras organizadas a modo de agrupaciones operativas en el ámbito delictual, especialmente en aquellos sectores en donde se generan pingues dividendos económicos, han acaparado la atención de los gobiernos y se ha intentado recurrir a alternativas investigativas y a herramientas legales y procesales para combatirlas en orden a su prevención o represión.
Lo cierto es que en este trance, dichas organizaciones se han creado y difundido a la luz de los avances tecnológicos, especialmente aquellos en materia de comunicaciones, junto a otras circunstancias derivadas de la llamada "globalización" mundial. La facilidad para celebrar transacciones a distancia, para ocultar el movimiento de dinero proveniente de ilícitas ganancias, la utilización de los flujos migratorios expandidos al amparo de los desniveles de pobreza de algunos países periféricos, y el incremento de la corrupción en aquellos otros países que a modo de mal endémico es propio de funcionarios públicos inescrupulosos, han dado paso a la expansión de una criminalidad calificada de "compleja", ya por razón a su entramado estructural, ya en razón a
las dificultades probatorias en torno a su acreditación y al descubrimiento de quienes están en la cúspide de la pirámide de la organización o, en su caso, de quienes la manejan y gobiernan por fuera de su estructura funcional.
Por otro lado nos encontramos con uno de los deberes fundamentales de cualquier Estado, como lo es el de proveer a la seguridad de los ciudadanos. Lo cierto es que en la actualidad no se cumplen con dichas expectativas, y por el contrario, existe un auge en el avance del delito en todas sus formas, sin que los esfuerzos gubernamentales hayan podido detenerlo o disminuirlo a límites socialmente tolerables.
Consciente del fracaso en la ejecución de sus políticas de seguridad a través de los métodos tradicionales, el Estado recurre entonces a otros métodos "no tradicionales", y un claro ejemplo de ello es la institucionalización de la figura del "arrepentido", que si bien no es novedosa en la legislación argentina y en la comparada, se presenta como una técnica en expansión que la despoja de la característica excepcional que otrora poseyera (1).
          La ley 27.304 publicada en el Boletín Oficial del 2 de noviembre del año 2016 incorpora en la Parte General del Código Penal Argentino, específicamente en el art. 41 ter, la figura del "arrepentido", permitiendo su aplicación para quien haya intervenido en la comisión de alguno de los delitos que el articulado menciona.
Concretamente, otorga la posibilidad a un imputado de cualquiera de dichas ilicitudes, a obtener un
pronunciamiento judicial que reduzca la pena que el delito establece, en la medida en que aporte información o datos precisos que contribuyan a evitar o impedir tanto el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; o esclarezcan el hecho objeto de investigación u otros conexos a éste; revelen la identidad o paradero de autores, partícipes o instigadores de los mismos ilícitos; o proporcionen datos suficientes que permitan un avance significativo en la investigación o si fuese el caso, de las víctimas privadas de su libertad; o estén orientados a averiguar el destino de bienes, efectos, instrumentos o ganancias del delito; o finalmente, indique las fuentes del financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de tales ilícitos.
Los delitos que permiten la utilización de esta figura de "imputado arrepentido" deben estar referidos —en líneas generales- al comercio y distribución de estupefacientes, su organización o financiamiento; el contrabando de estupefacientes; los delitos con finalidad terrorista, conforme el art. 41 quinquies del Codigo Penal; la corrupción de menores, promoción o facilitación de prostitución y el rufianismo, tanto en su forma básica como en la modalidad agravada, y la pornografía infantil; la privación coactiva de libertad, la desaparición forzosa de personas y el secuestro extorsivo; la trata de personas en su tipo básico y agravado; la asociación
ilícita simple y la que tenga por finalidad atentar contra el orden constitucional; los delitos de corrupción como el cohecho, malversación de caudales, negociaciones incompatibles con la función pública, las exacciones ilegales y el fraude a la administración pública; y finalmente todos los delitos contra el orden económico y financiero previstos en el Título XIII del Código Penal, como el lavado de dinero, la financiación del terrorismo, el abuso de información privilegiada y el soborno financiero, entre otros allí previstos.

I. Características
El instituto que por esta ley se crea concede una facultad y no una obligación para el imputado arrepentido, y permite en tal sentido la celebración de un acuerdo de colaboración de estas características con el Ministerio Público Fiscal, con el compromiso de beneficiar al delator con una disminución de la pena que le correspondería por la comisión del delito que se investiga y en el que ha participado.
Se establece así, una reducción punitiva equiparable a la de la tentativa, esto es, de un tercio a la mitad de la pena prevista para el delito consumado. Creemos que deben seguirse los lineamientos del Plenario Villarino de la Cámara Federal de Casación Penal de la Capital Federal (2); esto es, la reducción deberá hacerse de la pena en abstracto prevista para el delito imputado, disminuyéndose en un medio del mínimo a un tercio del máximo la consignada para el delito consumado. Cuando dicho ilícito estuviese previsto con pena de prisión o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los 15 años de prisión.
Nada dice acerca de si el delito que se le imputa es precisamente la de tentativa de un delito. Consideramos que allí igualmente deberá hacerse la misma reducción, esto es, de un tercio a la mitad de la pena así establecida.
Quedan excluidas de la aplicabilidad de este instituto aquellas personas imputadas de delitos de lesa
humanidad, es decir, aquellos que son contemplados por el Estatuto de Roma, ratificado por la Nación Argentina por ley 25.390 del año 2000.
El art. 7° de dicho Estatuto señala que son considerados como delitos de lesa humanidad aquellos asesinatos, torturas, exterminio, esclavitud, violación o prostitución o embarazos forzados, desaparición forzada de personas, persecución de un grupo o colectividad fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, culturales o
religiosos, etc., que hayan sido cometidos como parte de un plan sistemático o generalizado contra una población civil y con conocimiento efectivo de ello.
Advertimos que dentro del catálogo de ilícitos que autorizan la procedencia del arrepentimiento en nuestro código, se encuentra en el inciso "e" del art. 41 ter del texto punitivo, el delito de "desaparición forzosa de personas" previsto por el art. 142 ter del Código Penal, considerado también, como un crimen de lesa humanidad por el Estatuto de Roma.
Consecuencia de ello es que entendemos que debe interpretarse que la desaparición forzada de personas consagrada en el derecho interno, específicamente en el art. 142 ter de nuestro Código Penal, y más allá de las objeciones que el tipo penal consagrado merece (3), solo podrá dar lugar a la figura del imputado arrepentido cuando se le atribuya este delito no como parte integrante de una organización que ha elaborado un plan sistemático o generalizado de ataque a una población civil o colectividad de personas, sino cuando esté limitado únicamente a casos puntuales de privación de libertad, seguidos de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación o informar sobre su paradero.
Tampoco puede aplicarse el beneficio aquí concedido a imputados que son funcionarios públicos, en
aquellos casos en que la función dependa en cuanto a su continuidad, de un juicio político según los términos constitucionales de los arts. 53, 59 y 114 de nuestra Carta Magna, esto es, Presidente y Vicepresidente de la Nación, legisladores, jueces, etc.).
Finalmente, la ley establece en el propio articulado 41 ter del Código Penal, que la reducción de pena con la cual se beneficia al colaborador no será procedente respecto de las penas de inhabilitación o multa.
Con ello quiere significarse que, si el delito imputado al arrepentido tuviera una pena compuesta o mixta, integrada por una pena privativa de libertad, y conjunta o alternativamente una de multa o inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, la reducción punitiva solo será procedente de la pena privativa de libertad.
Por otro lado, y no obstante lo dispuesto, es lógico presumir que si no procede la reducción punitiva respecto de las multas o inhabilitaciones para ejercicio de cargos o funciones públicas, tampoco será procedente la aplicación de esta figura de imputado arrepentido para aquellos delitos que solo y exclusivamente tengan previsto como sanción una pena de multa o inhabilitación, como sucede, por ejemplo, en los casos de los delitos de peculado culposo (art. 263), la demora injustificada de pago (art. 264), prevaricato del juez (art. 269), prisión preventiva ilegal (art. 270), del Código Penal, y el denominado "contrabando culposo", previsto por el art. 868 del Código Aduanero, todos ellos contradictoriamente comprendidos dentro del catálogo de ilicitudes contempladas por el nuevo art. 41 ter del Código Penal.
La información que aporta el imputado arrepentido debe estar vinculada con aquellos hechos ilícitos en los cuales ha tomado parte —partícipe dice la ley-; referirse a datos que permitan revelar identidad de otros autores o cómplices; o que permitan un avance "significativo" en la investigación que está en curso; o eviten la continuidad del delito investigado u otro conexo; o permitan averiguar el paradero de las víctimas o el destino de los bienes o ganancias del delito; o finamente, que señale las fuentes de financiamiento de aquellas organizaciones criminales que estuvieran involucradas en la comisión de alguno de los delitos enunciados en esta disposición penal.
Por lo demás, la ley exige que cuando se trate de aquel supuesto en el que se revela la identidad o paradero de otros intervinientes en estas ilicitudes u otras conexas, el aporte de información debe vincularse con otros sujetos cuya responsabilidad sea igual o mayor a la del imputado arrepentido. Vale decir que es inaplicable este beneficio cuando siendo autor principal, el arrepentido pretende revelar la identidad de colaboradores secundarios o de terceros que solo han tenido un rol meramente participativo en los hechos delictivos investigados.
Obviamente, estos aportes o datos deben ser suministrados no sólo antes de la elevación a juicio o acto procesal similar tal como establece la ley, sino que deben haber sido efectuados antes de que la autoridad —policial o judicial- que investiga el hecho no haya tenido conocimiento de los mismos.

II. Procedimiento
    Decíamos que arrepentido solo puede ser, en forma exclusiva, quien se encuentra imputado de alguno de los delitos mencionados por la norma. Siendo así, era evidente que su declaración reveladora de tales datos no podría establecerse en el acto y bajo la modalidad de una declaración indagatoria (art. 298 del CPP), puesto que como tal, goza de la garantía de la prohibición de autoincriminación, y la eventual falsedad de la información aportada o los datos brindados no podría ser penalizada, so riesgo de incurrir en una flagrante contradicción con dicho postulado constitucional.
Tampoco podía formalizarse a través de una declaración testimonial, ya que técnicamente un testigo es alguien ajeno al hecho delictivo y el imputado ciertamente no lo es.
Es por tanto que esta nueva legislación establece un mecanismo procesal que dio en llamar "acuerdo de colaboración", que se celebra entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, y que a los fines de su efectiva consagración requiere de una homologación judicial posterior.
Dicho Acuerdo debe celebrarse por escrito y debe contener tanto los hechos atribuidos y el grado de
participación que se atribuye al imputado arrepentido; el tipo de información que va a proporcionar con precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos sobre los cuales versará el acuerdo, y todo otro dato y documentación que se repute como útil y valioso a los fines de la investigación en curso; y finalmente, el beneficio que se podría obtener en caso de ser homologado el acuerdo.
El Juez que intervenga en la causa, que será un juez de garantía o de instrucción atento el tiempo procesal fijado para la posibilidad de su celebración, podrá homologar o rechazar el Acuerdo propuesto por imputado arrepentido y Ministerio Fiscal, previa audiencia que se convocará a tales efectos con la presencia de ambos y del defensor del imputado.
Si el magistrado advierte que se han cumplido con todas las pautas exigidas por esta ley, y el imputado arrepentido ha actuado voluntaria y libremente, homologará el acuerdo presentado, y valorará la importancia y significación de la información aportada a los fines del dictado de medidas cautelares respecto de las personas involucradas.
Homologado que fuera el Acuerdo, el beneficio acordado se hará efectivo una vez que se dicte la sentencia definitiva por parte del Tribunal que tenga dichas facultades.
Sin perjuicio de ello, y en un plazo no superior al año de la celebración del Acuerdo, tanto el Juez como el Fiscal deberán corroborar efectivamente el cumplimiento de las obligaciones a las que se hubiera comprometido el imputado arrepentido, como así también la verosimilitud y la utilidad de la información que hubiese proporcionado.
Si el Juez de la Primera Instancia rechazara la homologación del Acuerdo celebrado entre Fiscal e Imputado arrepentido, dicha decisión podrá ser susceptible de recurso de apelación ante el Tribunal que corresponda intervenir, siendo apelable tanto por el Ministerio Público Fiscal como por el imputado arrepentido, o su letrado defensor.
Si se confirmarse el rechazo de la homologación, las actuaciones quedarán reservadas y las manifestaciones que allí hubiese formulado el arrepentido no podrán valorarse en perjuicio de terceros, ni utilizarse en la causa.

III. Consecuencias
Hemos dicho en primer término, que la declaración del imputado arrepentido no constituye un acto material de defensa, al igual de lo que sucede en la declaración indagatoria, y que tampoco puede ser valorada como un testimonio o declaración testimoniada, ya que el involucrado no es un tercero ajeno al hecho investigado en la causa.
Es por ende que se celebra este acuerdo homologado por autoridad judicial —si se reúnen las restantes exigencias legales- para que sea procedente la aplicación del beneficio de reducción punitiva a quien contribuye de tal modo; no obstante lo cual está expresamente prohibido dictar una sentencia condenatoria respecto de los sindicados por el arrepentido basándose únicamente en dichas declaraciones.
El Tribunal que utilice las manifestaciones del arrepentido deberá indicar de modo preciso y fundado la correlación que existe en dichas declaraciones y otras pruebas existentes en la causa, y en su oportunidad deberá valorar el acuerdo celebrado teniendo en consideración la utilidad de la información aportada, el momento en el que hubiera cooperado para lograr la finalidad propuesta, así como la gravedad de los delitos que se le atribuyen al imputado y la de los delitos en que hubiera contribuido a esclarecer o impedir.
Para dotar de efectividad a esta clase de acuerdos y resguardar la persona de quien así procede, la misma ley establece que al imputado arrepentido se le prestará la asistencia y protección especial que la ley 25.764 del Programa de Protección a Testigos e Imputados concede en estas circunstancias.
Por otro lado, la normativa legal modifica el Código Penal e incorpora el art. 276 bis, sancionando con una elevada pena de 4 a 10 años de prisión a quien, habiéndose acogido al beneficio instaurado para el imputado arrepentido, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos, además de la pérdida del beneficio establecido en el respectivo acuerdo.
Se ubica así a esta nueva ilicitud, como un delito contra la Administración Pública (Título XI del Código Penal), más precisamente como un supuesto de delito contra la administración de justicia, a continuación del delito de falso testimonio y sus modalidades (art. 275 y 276 del C. Penal), algo que consideramos adecuado en orden a su ubicación sistemática, por tratarse de un hecho que atenta contra el bien jurídico antes mencionado.

IV. A modo de epílogo
1). La figura del "arrepentido", también llamado colaborador eficaz, o más crudamente delator, si bien se ha convertido en una categoría jurídico penal aplicable a determinados procesos que influye necesariamente en el ámbito de la sanción punitiva prevista para la comisión de un hecho delictivo, no deja de ser una nueva técnica de investigación especial (4) utilizada frente al avance de las nuevas herramientas, mecanismos y alternativas de las actuales formas de delincuencia moderna.
Receptada en nuestro, y otros sistemas legales para especialísimos supuestos como el caso de la traición a la patria (ver arts. 214 y 217 del Código Penal), su inclusión en el catálogo penal encuentra sobrado justificativo por estar en juego la existencia misma del Estado como tal, al ponerse en riesgo ni más ni menos que la Seguridad de la Nación (5).
Su incorporación, en los términos actuales, puede ser analizada también como una respuesta ante el evidente fracaso del ejercicio de la función propia de los órganos encargados de prevenir y combatir la delincuencia, quienes debido la ineficacia de sus controles y la carencia de aceptables logros en su gestión, deben recurrir a este sistema de premios y estímulos hasta llegar a negociar aún con los mismos delincuentes a fin de obtener los resultados que con sus propios medios no han podido alcanzar. El peligro de estas técnicas de investigación es que —de seguirse extendiendo a otras hipótesis o aplicarse conjunta o alternativamente con otras, como el sistema de recompensas (6)- puede llevar a una degradación del Estado de Derecho y a la flexibilización de sus
principios y postulados esenciales (7).
2). En lo que a esta ley respecta, existe a nuestro juicio una defectuosa técnica legislativa en torno a la
mención de algunos delitos que permitirían la aplicación de la figura del "arrepentido" en la enunciación que formula el art. 41 ter del Código Penal.
Concretamente, en el caso de delitos relacionados con estupefacientes se menciona —entre otros- a la
producción, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas destinadas a ello, olvidando consignar otras acciones típicas y conductas delictivas contempladas por la ley 23.737. Quizás se haya creído que todas ellas quedarían incluidas con la mención al "tráfico" de estupefacientes; más de ser ello así, y pese a no ser el tráfico uno de los verbos típicos enunciados por la ley de drogas, no se entendería la razón de indicar solo algunas conductas y otras no. Ello podría provocar dificultades interpretativas, y quien esté imputado por ejemplo de "cultivar" o de "elaborar" estupefacientes no podría acogerse a los beneficios de esta ley, y sí hacerlo quien está acusado de "sembrar" o de "producir" sustancias tóxicas pese a la identidad de adecuación típica en el art. 5° de la ley de tóxicos. Creemos que será el Poder Judicial el encargado de darle la interpretación correcta a lo que debió haber sido una ley clara y precisa a
fin de evitar estas dificultades.
3). La ley en comentario no deroga expresamente aquellas disposiciones que contenían una reducción
punitiva para quienes colaboraran en la investigación de algunos delitos en forma similar a la aquí instaurada. El art. 17 deroga el beneficio que contemplaba el art. 29 ter de la ley de drogas, tanto como el previsto para el delito de terrorismo por la ley 25.241, y para el lavado de dinero por la ley 25.246. Pero nada dice respecto del último párrafo del art. 142 ter del Código Penal en tanto permite una reducción de la escala penal al imputado o partícipes del delito de desaparición forzosa de personas que liberen con vida a la víctima o que proporciones información que permita su efectiva aparición con vida. Tampoco hace lo propio con el delito de secuestro extorsivo y la privación coactiva de libertad (art. 170 última parte y art. 142 bis última parte del Código penal respectivamente)
Entendemos que deberá interpretarse que estas disposiciones quedarían derogadas implícitamente por la actual redacción del art. 41 ter del Código Penal, con lo cual, para que dicha reducción sea procedente deberá seguirse el procedimiento del acuerdo contenido en la nueva ley 27.304.
4). Entre los fundamentos que inspiraron la sanción de esta ley se encuentra el relativo a los hechos de corrupción pública y sus consecuencias en torno a la estabilidad y seguridad de las sociedades, en tanto este tipo de hechos socava las instituciones y los valores democráticos. En ese orden de ideas, la ley 26.097 que ratifica la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, establece en su art. 37 que cada Estado parte deberá adoptar medidas que aliente a las personas involucradas en delitos de corrupción a que proporcionen información útil con fines investigativos y probatorios, como así también a contribuciones que ayuden a la recuperar el producto del delito. Paralelamente, el Estado se compromete a considerar la posibilidad de prever la mitigación de las penas o eventualmente la concesión de inmunidad judicial, a toda persona que preste ese tipo de cooperación en la investigación de hechos de corrupción.
Sin duda alguna el derecho penal internacional condiciona el sistema legal interno de nuestro país al punto de asumir un compromiso de tal naturaleza, no obstante lo cual, y en razón a las salvedades que en tono potencial utiliza la citada Convención (considerar la posibilidad de prever disminuciones o exenciones de pena a los colaboradores), la última palabra en ese aspecto debe quedar siempre en manos del legislador argentino, quien, aunque parezca obvio, debe proceder conforme los principios constitucionales que rigen en su propio Estado, y compatibilizar las normas del derecho internacional con los insoslayables preceptos que emergen de la estructura legal y jurídica de su propio Estado.
Es evidente que la adopción de un instituto jurídico de estas características representa un claro ejemplo de política criminal, que puede llegar a contribuir a la detección, investigación y el castigo de ciertos delitos considerados graves para el respeto de las instituciones democráticas, la incolumidad de las economías nacionales y la transparencia en el ejercicio de funciones públicas.
En todo caso —desde otra óptica-, el riesgo para la propia institucionalidad estará dado por la expansión incontrolada de esta clase de alternativas procesales de investigación (arrepentido o delator, entrega vigilada, agentes encubiertos, denuncias anónimas, recompensas, etc.), importadas muchas veces de sistemas legales incompatibles con nuestra tradición y cultura jurídica, que en ocasiones, y sin un debido contralor, pueden resultar en pugna con elementales principios y garantías derivadas de un Estado democrático de Derecho.



(1) Para mayor comprensión y extensión del tema, consultar Riquert, Marcelo, "La delación premiada en el
derecho penal. El "arrepentido": una técnica especial de investigación en expansión", Ed. Hammurabi, 2011.
(2) Ver Plenario nro. 2 de la Cámara Federal de Casación Penal de la Capital Federal, del 21 de abril de
1995.
(3) Ver nuestro trabajo publicado en LA LEY, 2013-C, 749.
(4) Ver el trabajo de Marcelo Riquert antes citado.
(5) Ver SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. Tea, 1978, p. 26.
(6) En Argentina la ley 25.765 creó el Fondo Permanente de Recompensas para quienes sin haber
intervenido en un delito brinden información o datos útiles que permitan liberar a la víctima privada de libertad
o para la aprehensión de los responsables, en los delitos de privación coactiva de libertad, secuestro extorsivo y
su encubrimiento. Con posterioridad, el Decreto 225/05 extendió la recompensa en los casos de los delitos de
sustracción de menores (art. 146), violación (119) y robo a entidades bancarias. Ya en el año 2009, la ley 26.538
incorporó al catálogo de delitos que permiten una recompensa, al homicidio, homicidio agravado, violación
seguida de muerte, tráfico ilícito de drogas, o para cualquier otro delito que, por su gravedad o complejidad,
justificaren la recompensa para el suministro de información.
(7) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Manual de Derecho Penal — Parte General", Ed. Ediar, 1981, p.
119.