ATENTADOS AEREOS (plumas en el aire).
Hace unos cuantos años el querido y
distinguido jurista argentino Eduardo Aguirre Obarrio escribió para la Revista
La Ley un extraordinario artículo curiosamente titulado “Humo en el Aire” (LL
2010-A-497).-
No conozco a ciencia cierta si el
intrigante epígrafe obedecía jocosamente a cierta letra de una canción
mundialmente conocida, y la relacionaba con los hechos sucedidos, o si era
producto de una simbología propia del acontecimiento producido.-
Allí se ocupaba de un suceso ocurrido
en pleno vuelo de Aerolíneas Argentinas en el mes de Marzo de 2010, motivado en
circunstancias relacionadas con un pasajero que había encendido un cigarrillo en
el baño del avión, provocando el alerta inmediato de los indicadores de humo de
los que contaba la aeronave.
Relata el maestro Aguirre Obarrio que
el capitán de la nave tuvo la precaución de denunciar lo sucedido y el fiscal
dio curso al asunto, mientras que en rápido trámite el Juez Federal de Primera
Instancia sobreseyó la causa, y ante la apelación respectiva, Cámara de
Apelaciones procedió a confirmar la resolución así dictada.-
Se discutía allí la puesta en peligro
de una aeronave en términos de lo dispuesto por el art. 190 del Código Penal.
En puntillosa síntesis el autor citado da cuenta de los antecedentes nacionales
de dicha figura y sus respectivos antecedentes, recolectando la opinión de
nuestros autores acerca del modo en que la ley castiga tales hechos, destacando
además –y de modo especial- la existencia de un riesgo concreto y efectivo para
la aplicabilidad del tipo penal en estudio.-
Lo narrado anteriormente viene a
colación a raíz de un suceso de índole similar, y de características
mediáticas, por el cual el piloto y copiloto de una aeronave de la empresa
Austral Líneas Aéreas invitaron a una conocida figura del mundo artístico a
pasar a la cabina de pilotaje desde el mismo inicio del viaje contraviniendo
expresas instrucciones y reglas de seguridad de los vuelos, amén de otras
infracciones constituidas por el uso de aparatos telefónicos, participación de
terceros en la maniobra de despegue, y omisiones de seguridad vinculadas con la
distinguida pasajera.
A contrario de aquel evento que
comentara Aguirre Obarrio, en este caso, tanto el Juez Federal de la Primera Instancia
como la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal,
consideraron probados los hechos con la provisoriedad que la etapa procesal
requiere y dictaron el procesamiento del Piloto, Copiloto y Pasajera Vip, por
considerarlos coautores prima facie responsables del delito previsto por el
art. 190 del Código Penal en su primer párrafo, en orden a haber ejecutado, a
sabiendas, actos que pusieron en peligro la seguridad de una aeronave.-
I).
El fallo en comentario.
En la resolución judicial apuntada, la
Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal dio por acreditado
de modo provisorio, determinados hechos que a juicio del Tribunal eran
constitutivos de esta infracción penal.-
Así, señalaron –con referencia a la
decisión de primera instancia-, que tanto las normas reglamentarias del
transporte aéreo contenidas en el Manual de Operación de Austral Líneas Aéreas
– Cielos del Sur S.A., como las regulaciones Argentinas de Aviación Civil
habían sido infringidas por los imputados.
Se destacó que dichas normas de
seguridad, principalmente aquellas relativas a las obligaciones de Comandante y
Copiloto, establecen la noción de “cockpit estéril”, y están dirigidas a evitar
interferencias y distracciones producidas por comunicaciones, conversaciones o
conductas de los tripulantes de la cabina que no estén relacionados con el
desarrollo y seguridad del vuelo.
Se indicó como dato relevante, el uso
de telefónica celular que no se encontraba en modo avión durante el trayecto en
que la aeronave estuvo en vuelo, y aquellas otras disposiciones concernientes a
la admisión de personas ajenas a la tripulación en la cabina, especialmente
aquellas que –de ser admitidas-, observaran la obligación de entregar la
cartilla de seguridad al ocupante del asiento que eventualmente allí se
dispone.-
Por otra parte se señaló la
contravención con otras premisas referidas a las buenas prácticas relacionadas
con la seguridad de tripulantes, pasajeros, la carga y el avión, siendo que el
Comandante es el responsable de su seguridad, y que prescriben que ningún
piloto debe actuar en forma negligente o temeraria, abordando el concepto de
“conciencia situacional”, definido como conocimiento de la información correcta
en momentos oportunos, a fin de poder reaccionar de un modo apropiado y evitar
errores críticos.
Se les reprochó a los imputados el uso
de teléfonos celulares y mensajes por whatsapp desde el mismo instante en que
la aeronave se puso en marcha hasta que se materializó el aterrizaje, y que la
pasajera había accionado uno de los comandos de la cabina bajo las directivas
de los pilotos en el mismo momento del despegue, contraviniendo de tal modo el
Manual de Operaciones Aéreas y las Regulaciones Argentinas de la Aviación
Civil, entre otras inobservancias reglamentarias.-
II).
La norma penal aplicable.-
Acreditado de tal modo los hechos
infraccionales a las normas de seguridad de vuelos aéreos, tanto el Juez de
grado como la Cámara de Apelaciones entendieron que ello representaba la presunta
comisión del delito de atentado a la seguridad de un medio de transporte aéreo,
figura prevista por el art. 190 primer párrafo del Código Penal.
El citado artículo sanciona con pena
de 2 a 8 años a quien “a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en
peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave”.
Los párrafos siguientes del articulado
agravan las penas según los resultados producidos, aclarando el último de ellos
que la disposición penal se aplicará aun cuando el hecho recayera sobre cosa
propia.-
Para arribar a tal conclusión
aseveraron –entre otras consideraciones- y con cita de otros precedentes del
mismo Tribunal, que la tipicidad objetiva de la conducta evaluada estriba en su
capacidad para generar un peligro para la seguridad de la aeronave, y que su
relevancia jurídico penal radica en la capacidad de las conductas para generar,
en su conjunto, un riesgo concreto para la seguridad del avión, en virtud de
sus rasgos particulares y el específico contexto en el que se produjeron.-
III).-
Los antecedentes del art. 190 del Código Penal.-
Siguiendo nuevamente las enseñanzas de
Eduardo Aguirre Obarrio en el trabajo ya citado, cabe advertir que el texto
actual proviene de la reforma del año 1968. Allí nos cuenta que cuando
conversaban con Sebastián Soler y Carlos Fontán Ballestra, acordaron en este
punto seguir la idea del Proyecto de Soler, aunque de todos modos Fontán quiso
asegurarse que el texto estableciera un caso de peligro concreto, es decir que
la vida, la integridad corporal o los bienes transportados, hubieran realmente corrido peligro.
Señala también, que Soler explicó con
mucha claridad que, además del peligro concreto, el agregado de “a sabiendas” imponía
una creencia que coincidiera con lo que realmente es muy probable que pueda ocurrir.
Soler indicó que a ningún viajero en vuelo se le ocurre que lo que está
haciendo en un avión ponga en peligro la vida de nadie, y menos la de él. A
menos que se trate de un suicida o un terrorista que se inmole. Presuponía sin
dudas, que el peligro real existiese.-
Para confirmar que se trata sin lugar a
cavilaciones interpretativas, de un claro ejemplo de delito de peligro concreto
–como si hiciese falta luego de evocar los antecedentes y fundamento de la
figura-, cita la opinión de quienes denomina “nuestros doctores”, coincidiendo en
ello Daniel P. Carrera; Laje Anaya – Gavier; Jorge Buompadre; Edgardo Donna;
Carlos Creus y Fabián Balcarce, asegurando tal característica peligrosa a la
figura en cuestión.-
IV).
Los requisitos objetivos y subjetivos del atentado aéreo.-
Se ha señalado así por todos los
autores argentinos que la figura básica consiste en ejecutar cualquier acto por
el que, a sabiendas, se ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción
flotante o aeronave, en la medida en que estén afectados al transporte de cosas
o personas[1].-
La conducta típica pues, está
representada por la realización de un acto que conlleva la efectiva puesta en
peligro de la seguridad de una nave. Ello implica, desde un punto de vista
objetivo, que el hecho en sí mismo represente un peligro común para bienes o
personas, y por el lado subjetivo, que haya sido empleado en esa calidad
conociendo verdaderamente la peligrosidad de sus consecuencias. Debe tratarse
de un acto que ponga en peligro la nave y ejecutado de ese modo, de manera tal,
como señalaba Soler, que no existiendo tales características el hecho va a
aparar a la figura culposa si es que se produce un desastre (ver art. 196 CP)[2].-
El delito se va a consumar cuando se
haya comprobado efectivamente un riesgo para la seguridad de la nave (peligro
concreto), y no con la mera posibilidad o presunción de que haya podido
generarse un riesgo de tal naturaleza (peligro abstracto).-
V).
El delito de peligro concreto y el análisis judicial del caso.-
Más allá de las discusiones
doctrinarias que pueden suscitarse en torno a la clasificación de los delitos
de peligro y la postura que pueda asumirse en orden a su distinción entre
delitos de peligro concreto y abstracto, lo cierto es que en este caso la figura
en estudio requiere para su configuración la existencia de un peligro real,
efectivo, que no solo haya sucedido o se haya producido, sino que reclama ser
demostrado en su concreta realización, afectando así la vida, la integridad
corporal o los bienes en general, para poder afirmar recién, que el delito se
ha visto perfeccionado.-
Es que el delito previsto por el art.
190 del Código Penal se encuentra incluido dentro del Capítulo II (delitos
contra los medios de transporte y comunicación y la seguridad del tráfico),
como una forma de tutelar el Bien Jurídico señalado por el Título VII del texto
punitivo que pretende captar aquellas conductas que afectan a la Seguridad
Pública.-
La Seguridad Pública o Seguridad Común
como se la ha denominado también con mayor precisión, está representada por un
conjunto indeterminado de bienes que pertenecen a una colectividad de personas
o a la sociedad en su conjunto, y no exclusivamente a alguien en particular.
Como dice acertadamente Soler, “el
correlativo de la idea de seguridad es la idea de peligro, no ya la de lesión”,
que es su principal característica y la verdadera razón de ser de esta clase de
figuras que lesionan la seguridad pública, generando una situación de peligro
general e indeterminado.
Pero en esto hay que ser extremadamente
cuidadosos. Así, el peligro considerado como una verdadera situación y no como
un sentimiento, puede ser considerado de diversas maneras.
Una de ellas es el que surge derivado
de ciertas acciones o principalmente del empleo de ciertos medios, dando lugar
al llamado “peligro abstracto”, que
normalmente suele desentenderse de toda comprobación referente a la efectiva
existencia de riesgos o lesiones, y que suele ser muy frecuente en materia
contravencional.
Sin embargo, sigue señalando Soler,
esta forma de concebir las infracciones de peligro común no constituye lo
deseado, porque lleva o puede llevar al repudiado sistema de presunciones[3].-
Por ello afirma con todo énfasis que,
en el capítulo de los delitos contra la seguridad, las figuras más
características no son de peligro abstracto, sino de peligro concreto y común.-
Y en esto, particularmente, nos enseña
que se trata de ello, de un peligro concreto, porque la figura requiere que
algún bien haya corrido efectivamente un peligro.
Esta idea es de tal importancia que,
aun cuando se empleen ciertos medios o se realicen ciertas acciones, la
infracción no aparecerá integrada cuando ello no haya alcanzado efectivamente
cierto nivel.
Por lo tanto en esta clase de delitos,
el peligro concreto resulta constitutivo de la infracción. Sin que se haya
comprobado en forma efectiva y concreta un riesgo o peligro material para
bienes o personas no podrá decirse que el delito se haya visto configurado[4].
Sin peligro concreto y común no puede haber
un delito contra la Seguridad Pública.-
Entendido de tal modo esta figura, es
decir como un ilícito que se caracteriza por consagrar un peligro concreto para
su configuración, todos los actos que objetivamente no hayan representado
efectivamente un riesgo de esta clase quedarán fuera de este tipo penal para
dar lugar, eventualmente, a sanciones de índole contravencional, o a la figura
culposa si es que se produce un resultado lesivo para bienes o personas.-
El fallo analizado, curiosamente,
parece no advertir esta diferencia o, en todo caso y en algunos pasajes,
confundir el peligro concreto con aquellas situaciones denominadas de peligro
abstracto.
Afirma el Tribunal, en tal sentido, que
la relevancia jurídico penal de las infracciones cometidas por los imputados
radica, en la “capacidad de las
conductas para generar riesgos concretos” para la seguridad del avión; que
la utilización de teléfonos celulares dentro de la cabina de vuelo es un motivo
de distracción, lo que a esta altura del proceso no puede descartar su “potencialidad” para afectar los
sistemas del avión; que el hecho de que la pasajera X. haya accedido con
anuencia de sus tripulantes a la palanca de comando es una forma de contribuir
a la incrementación del riesgo prohibido por las normas invocadas, generando un
escenario que “pudo” convertirse en
un peligro obstáculo material frente a un evento que exigiera la inmediata
reacción de los tripulantes; y en fin, que los diversos comportamientos de los
incusos, conformaron en su conjunto un cuadro de riesgo serio y con entidad
suficiente “para inferir”, a partir
de él, una amenaza concreta para la seguridad del avión, aun cuando no se
produjeran daños a la vida o integridad física de los pasajeros.-
La capacidad o potencialidad para
generar riesgos, la posibilidad de que ellos se produjeran, o las inferencias
extraídas de los comportamientos no son más que meras presunciones de una
eventualidad que no ha sido efectivamente comprobada, y se identifica, sin
lugar a dudas, con un tipo penal que contempla un delito de los denominados de
peligro abstracto, pese a que el analizado no lo es.
Aquí el Tribunal parece haber dado
tratamiento a esta figura penal como un delito de peligro abstracto o presunto,
es decir, como que sanciona a quien realiza una conducta que es apta para
generar un riesgo o que podría eventualmente poner en peligro la seguridad
aérea.-
Sin embargo, esta especial ilicitud
prevista por el art. 190 consagra otra cosa diferente: no la mera posibilidad
de riesgos o la capacidad de una conducta para generarlos, sino la concreta y
material cristalización de un peligro real y efectivo para la aeronave, los
bienes o las personas transportadas.
La conducta ilícita consiste en
ejecutar en acto que ponga en peligro
la seguridad, y no una acción que pueda
poner en riesgo la seguridad de la nave.-
VI).
La comprobación del peligro concreto.-
Tal como veníamos señalando con apoyo
en los tratadistas argentinos, a los fines de tener por acreditada esta
ilicitud es requisito ineludible desde su aspecto objetivo, tener por
comprobada la existencia efectiva, material y concreta de una situación
riesgosa para la seguridad de la aeronavegación que haya influido negativamente
en los bienes o las personas transportadas o –incluso- terceros ajenos a dicha
situación.-
No indica el resolutorio cuál ha sido
ese riesgo material; ni señala si existieron situaciones de peligro para la
seguridad del transporte; si hubo despegue de la nave que requiriera un auxilio
inmediato o un aterrizaje forzoso o turbulento; o si los pasajeros o
tripulación sufrieron percances siquiera en su tranquilidad de espíritu; o en
fin, si fue necesaria la actuación de otros dispositivos internos o externos o
contar con la colaboración de controladores aéreos o personal de seguridad para
aliviar o mitigar una situación peligrosa para la aeronavegación.-
Por el contrario, la información de la
llamada “Caja Negra” y las conclusiones periciales del organismo aeronáutico
(ANAC) descartan la existencia de un vuelo riesgoso y demuestran que el vuelo
se desarrolló con total normalidad.-
Párrafo aparte merece será analizado el
aspecto subjetivo del tipo en estudio.
Las explicaciones del maestro Aguirre
Obarrio fueron elocuentes en este sentido, y la referencia a la opinión de
Soler al momento de reformar el artículo 190 en este aspecto es terminante, en
el sentido de estar en presencia de una conducta que exigía un ánimo y una
conciencia específica de querer generar un peligro para la navegación aérea.
Se argumentó como defensa algo similar,
alegándose que no se daba el aspecto subjetivo en el caso para entender que los
autores habrían obrado con intención de causar un peligro (dolo directo).-
El tribunal responde a esta cuestión
diciendo que los imputados “sabían” que al actuar de tal modo se estaba
generando una situación peligrosa para la nave.
Sobre este punto coincidimos con la
opinión de Creus en tanto sostiene que la expresión “a sabiendas” se trata de
un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, pero de carácter
cognoscitivo, es decir que exige que el autor conozca lo peligroso del acto
para la seguridad de la nave, pero no a su vez que desee crear ese peligro. No
debemos olvidar que la acción no es propiamente la de crear un peligro sino la
de ejecutar un acto que ponga en peligro el objeto de tutela. Basta, por tanto,
que el autor conozca la naturaleza y alcance del acto, y sepa con certeza su
esquema causal con relación al peligro que ello conlleva[5].-
De todos modos, para arribar al juicio
de tipicidad subjetiva es preciso primero que se hayan comprobado las
exigencias objetivas del tipo penal, siendo un paso ineludible para su
posterior análisis, que a nuestro juicio, y en este supuesto, no se ha visto
acreditado ante la ausencia de una puesta en peligro concreta de la aeronave,
las cosas o las personas transportadas.-
Decía en aquel artículo Aguirre
Obarrio, que hay que pensar si es lógico aplicar una pena de 2 a 8 años a quien
encendió un cigarrillo en vuelo. Suponía que los más entusiastas partidarios
del castigo se conformarían con establecer una multa contravencional. Y ello
debería ser así porque para que sea delito debe haber un caso de peligro
concreto, significando de tal modo que no es un peligro abstracto. Solución que
conviene aceptar en estas situaciones.-
VII).
Epílogo.
No pretendemos con el comentario a este
decisorio formular una crítica a la visión de los distinguidos magistrados que
se pronunciaron en el sentido indicado. Por el contrario, inspiran estas líneas
por un lado, recordar la maravillosa pluma de Eduardo Aguirre Obarrio como uno
de los más destacados juristas de nuestra historia, y por el otro, reivindicar
en su adecuada dimensión y alcance la naturaleza y características de esta
clase de delitos contra la Seguridad Común a fin de no perder de vista la idea
que les da sustento y su razón de ser dentro de nuestro Código Penal. Todo ello
a fin de no ceder –extremadamente- a una interpretación incompatible con la
limitación del “ius puniendi” estatal, que solo tendrá legitimidad cuando se
haya puesto en riesgo un bien jurídico especialmente tutelado y se hayan
comprobado los aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal que lo
contemple.-
No toda infracción es constitutiva de
delito. El orden jurídico es inmensamente extenso y está plagado de innumerables
preceptos que autorizan o prohíben conductas y comportamientos. No
necesariamente la vulneración de un precepto da lugar a una ilicitud penal.
Para que el sistema judicial punitivo
pueda ponerse en marcha será necesaria la total y completa adecuación de una
conducta a una norma punitiva. A tales fines se torna ineludible una
interpretación de los tipos penales que sea congruente no solo con los
requisitos objetivos y subjetivos establecidos en la norma, sino que también
será para ello muy importante recurrir a la fuente del precepto y a su
genealogía, es decir, a las razones y motivos que tuvo el legislador para
incluirlo dentro de un catálogo punitivo para convertirlo en un delito y
otorgarle ese poder sancionador a los órganos estatales.-
Los delitos contra la Seguridad
Pública, entre los que se incluye el atentado aéreo, nacieron por un motivo y
una razón que debe ser explicada desde la perspectiva del peligro común. Y más
allá de algunas deficiencias en la técnica legislativa (ejemplo del atentado
ferroviario, el estrago rural y el entorpecimiento del transporte público o
privado), tales ilicitudes deben ser inexorablemente entendidas como delitos de
peligro concreto o real, que por su propia idiosincrasia, exigen para su
configuración, la comprobación efectiva y material de un riesgo común para las
personas o los bienes en general, debiéndose indicar con total precisión las
particularidades concretas que conformaron ese peligro, a fin de poder
sancionar legítimamente a su autor con una de las consecuencias más delicadas
para un individuo como lo es la pérdida de su libertad de acción.-
Volvemos una vez más a rememorar a
quien inspirara estas líneas, cuando señalara que encender un cigarrillo en el
baño de una aeronave en vuelo podrá ser una infracción de carácter
administrativo más no un delito. Sacarse selfies con un celular en la cabina y
hablar con los pilotos creemos que tampoco. Ni humo en el aire ni plumas en el
aire.-
Dr.
Alejandro Tazza
Facultad
de Derecho
Universidad
Nacional de Mar del Plata.-
[1] Ver entre tantos otros, Fontán Ballestra, Carlos –
Ledesma, Guillermo, “Tratado de Derecho Penal – Parte Especial”, T° III, Ed. La
Ley 2010, pag. 441.-
[2] Ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T°
IV, Ed. Tea, 1981, pag. 522 y ss.-
[3] Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 482 y ss.-
[4] Seguimos en esto la idea de Sebastián Soler en obra y
pag. citadas.-
[5] Cfr. Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte Especial”,
T° II, pag. 41, Ed. Astrea, 1983.-
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Publique un comentario