Responsabilidad Comercial y Penal de Personas Juridicas y Directivos de Empresas.

 

 

LA RESPONSABILIDAD (Comercial y Penal)DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES COMERCIALES FRENTE A LOS NUEVOS PARADIGMAS DEL SIGLO XXI.-[1]

Por: Ernesto Eduardo Martorell y Alejandro Tazza.-

 

Publ. La Ley del 31 de Agosto de 2015.-

I.-SOCIEDADES. TENENCIA DE VALORES E IMPORTANCIA DE QUIENES LAS CONDUCEN:

Tal como lo destacara Miguel Bomchil (Padre), en un “Curso para Inversores” dictado en el recinto de la Bolsa De Comercio de Buenos Aires hace más de 50 años (1960), desde fines del siglo XIX, y a raíz de la facilidad con que le permitiera desplazarse a la riqueza las acciones “al portador”, el régimen de posesión de inmuebles[2] fue siendo sustituído paulatinamente por el de la tenencia de valores.-[3]

La impronta de las grandes sociedades, que hoy son un factor de titularidad y desarrollo de una parte fundamental de la cultura de nuestros días –la “cultura tecnológica”- es un fenómeno relativamente reciente en el mundo del derecho. Y la problemática de los cuerpos directoriales o “management” , también llamada “alta gerencia”,  que involucra cuestiones de gran complejidad económico- financiera, sociológica y hasta cuestiones que llegan a rozar las políticas públicas o de Estado- era algo que escapaba  inclusive al análisis de las Casas de Altos Estudios, aún de Países como los Estados Unidos de Norteamérica, como Harvard o Yale.-

Es sabida la anécdota de Berle acerca de que, presentada su Tesis doctoral a la escuela de Estudios Jurídicos de Harvard, en el Boston de comienzos de los 30’s, y aún calificada con la nota máxima, la misma no fue aprobada “cum laude” por considerarse que , al correlacionar la temática jurídica con la problemática económica y sociológica de las grandes “corporations” norteamericanas, escapaba a los patrones regularmente esperados en un estudio de derecho de características magistrales.-

Llegados los “sixties”,  y tras haber destacado  a fines de la década anterior que en los Estados Unidos de Norteamérica se obtenía la mitad de la producción manufacturera mundial, y dentro de los E.E.U.U.  500 grandes S.A. controlaban las dos terceras partes de la economía no agrícola[4], ya lo vemos a Berle como Dean de Harvard, y prologando la célebre obra de Mason “Corporations in modern society”[5], y dejando en claro que –en ese entonces- sólo dos vehículos se habían demostrado aptos para la  ciencia económica industrial como instrumentos impulsores del desarrollo : la moderna sociedad anónima, y el hoy vetusto “comisariato socialista”[6].-

Por otra parte, hace más de dos décadas , y en una obra que fuera duramente criticada en su momento por introducir en la ciencia jurídica nacional datos, estadísticas y ejemplos de la realidad empresaria de nuestro País, uno de nosotros destacó  la pérdida de  la plenitud del control(“the completeness of the control”) “por parte de los capitalistas” –para utilizar palabras de Burnham[7]- y la imprescindible necesidad de reformular la visión con la cual la ciencia jurídica analizaba u regulaba la figura de los administradores de sociedades, frente al innegable fenómeno del crecimiento exponencial de su poder[8].-

Poner de relieve tal situación por nuestra parte, en los hechos , dista de ser una toma de posición novedosa u oportunista. Lo primero, repetimos, porque hace ya medio siglo, Long asignaba a la gran sociedad anónima un lugar relevante dentro del marco comunitario, junto con la Iglesia y las Fuerzas Armadas , por tratarse ,en ciertos casos, de organizaciones que trascienden el territorio local y traspasan los límites políticos, e incluso en ocasiones los de la Nación y el Estado[9], agregando Earl Latham que pueden llegar hasta a desafiar la propia soberanía de este último[10].-

Karl Kaysen, a su vez,  avanzando aún más sobre el tema, resalta que cuando se habla de “poder”, éste no sólo debe ser identificado con la gran disponibilidad de medios financieros,  sino que debe entendérselo como un “quid” comprensivo inclusive de ciertos  recursos imponderables, ya sea tanto en términos de talento especializado como del prestigio  que suele rodear a las sociedad anónima de envergadura [11] y a los grandes grupos de Empresas[12]

II.-¿QUIENES DIRIGEN LAS GRANDES SOCIEDADES?:

Habiendo ponderado la significativa traslación de poder operada desde los dueños del capital (accionistas) hacia el “management”, lo cual –como veremos luego- tampoco puede ser tomado como un fenómeno absoluto, y siendo que quienes designan a los administradores sociales son los socios, debemos adentrarnos en la realidad de la composición de los capitales accionarios, para determinar de qué manera se traducen internamente las relaciones de poder, ya que serán éstas, también, las que nos habrán de permitir establecer las imputaciones de responsabilidad[13].-

Veamos:

1.-Los cambios que trajeron los 90’s:

Luego de varias décadas de tener una economía cerrada, la República Argentina, al asumir su gestión –a mediados de Julio de 1989 el entonces nuevo Gobierno- cambió sustancialmente la configuración y titularidad de los capitales accionarios de muchas de las grandes sociedades que operaban en el País.-

Es sabido , por su significación, que dentro del estrato Empresario hay 3(TRES) tipos de Compañías que revisten especial significación: Las Petroleras, las Automotrices y Los Bancos.-

Si tomamos como ejemplo de lo que hemos venido diciendo  8 de los Bancos de mayor significación dentro de los que actuaban en la plaza financiera de aquélla época, y comparamos la titularidad de sus “paquetes” accionarios entre los años 1988 y los posteriores al recambio de gestión presidencial, descubriremos que , amén del hecho de que más de la mitad desapareció, fue liquidado y/o fue absorbido por otras Entidades del sector, de los que subsistieron, sólo 2( Galicia y Mariva) continúan siendo de sus dueños originarios[14].-

La cuestión, repetimos  posee enorme significación, ya que la composición de las titularidades accionarias, la forma en que se designa a los directores –esto es, si estamos ante “sociedades cerradas” y/o “de familia” en las que sólo se nombra directivos a parientes comprometiéndose así a todo el grupo familiar- o frente a compañías “abiertas”, con un management  profesional designado desde el exterior, tendrá enorme repercusión a la hora de dictar condenas a nivel de eventuales responsabilidades societarias o concursales, como ser una “extensión de la quiebra”(arg. ,art. 161, ley 24.522), y no habrá de ser neutra, probablemente, tampoco desde el punto de vista penal 

2.-La mutación de principios de siglo:

Si de remitirnos a la realidad empresaria argentina de los últimos años se trata : tomenos desde el año 2003 en adelante, se sigue observando una mutación de los titulares de “paquetes accionarios”, con la traslación de los poderes de gobierno a una dirección ajena a los dueños originarios del capital la cual, no pocas veces –sino todas- se orienta hacia el exterior.-

Así, y remitiéndonos a lo puntual, la década de los 2000 vió   a inversores de capital de Países vecinos  quedarse con Empresas –léase, “sociedades”- nacionales (de familia) consideradas “líderes”, puesto que:

Ø   “Loma Negra”(ex “Grupo Fortabat”), fue vendida al “Grupo Camargo Correia” de origen brasileño, en más de U$S 800 millones;

Ø   “Pecom”(ex “Grupo Pérez Companc”), se vendió al “Grupo Petrobrás”, de capital brasileño, en aproximadamente 1.300 millones de dólares;

Ø   “Acindar”(ex “Grupo Acevedo”), fue transferida al “Grupo Belgo Mineira”, de origen brasileño;

Ø   “Quilmes”(ex “Grupo Bemberg”), fue vendida al “Grupo AMBEV”, de capital brasileño, en más de 1.000 millones de dólares;

Ø   “Alpargatas”(ex “Grupo Clutterbuck & Zavalía Lagos ”), fue adquirida por el “Grupo Camargo Correia”, de origen brasileño;

Ø   “Editorial Atlántida”(ex “Grupo Vigil”), fue adquirida por el “Grupo Televisa”, de origen mexicano, en cerca de 70 millones de dólares[15];

Ø   El “Banco Itaú”  -hoy una de las 11 mayores Entidades Financieras del mundo[16]-  adquirió el “Banco del Buen Ayre”(ex Grupo Garfunkel), y el “Banco Do Brasil” hizo lo propio con el “Banco Patagonia”(del Grupo argentino” Stuart Milne”);

Ø   La “avanzada” brasileña se quedó también con las industrias cárnicas “Swift”, “Cepa”, Quick Food ( que operaba con la marca Paty) y Col-Car ,amén de orientarse a la indumentaria. Citamos como ejemplo el hecho de que  capital brasileño controla hoy  el 80% de la producción de calzado deportivo(zapatillas) del País, y el 60% del denim(loneta destinada a la confección de blue-jeans)[17], lo que da una pauta clara de la significativa transformación de la realidad societaria argentina ocurrida en los ultimos años[18].-

A su vez:

Ø   El capital chileno adquirió “Blaistein”(materiales de construcción), que pasó a ser CENCOSUD, que ya poseía las cadenas supermercadistas nacionales JUMBO, EASY, DISCO, SUPERVEA y un vastísimo etcétera[19].-

Ø   “OKEBON”(galletitas) fue vendida al Grupo peruano “ALICORP”,  “ROBY”(Firma de cosméticos),  fue adquirida por el Grupo Indio GONDRA[20], y “BRIDAS”, la petrolera del Grupo Bulgheroni, transfirió el 50% de su capital al Grupo Chino CNOOC[21].-

 

III.-LOS CEOS (Chief Executive Officers) ANTE EL DERECHO. RESPONSABILIDAD Y NUEVOS PARADIGMAS:

Aún cuando la advertencia de que el fenómeno de la acumulación de poder de las grandes “corporations”, y luego de los grupos que conforman es relativamente reciente en los E.E.U.U.; piénsese que si bien ya en 1965 se advirtió con preocupación que sólo tres Compañías Industriales( STANDARD OIL of NEW JERSEY, GENERAL MOTORS y FORD MOTORS COMPANY) , ingresaron más recursos que todas las granjas del País juntas[22], el “think tank” norteamericano venía advirtiendo desde mediados del siglo pasado la necesidad de contrabalancear una situación que ya entonces era vista como preocupante.-  Es que, si bien por una parte siempre resulta deseable que las grandes sociedades realicen mayores inversiones en activos fijos, en investigación científica, beneficien a las economías de escala y aumenten la eficiencia de los factores ocupados , como contrapartida, y por la otra, deviene imprescindible arbitrar los mecanismos y remedios legales para que no avasallen y mantengan una dosis imprescindible de competencia en el mercado, con el objeto de impedir que el excesivo poder sobre el mismo produzca una ineficiente utilización de recursos, opresión del consumidor y beneficios excesivos[23] .-

A ello, como todos sabemos, se le vendría a sumar, a comienzos de los 2000, el descubrimiento –a nivel mundial- de fraudes corporativos de enorme significación, obra del envilecimiento de los elencos directoriales y/o gerenciales que, en no pocos casos, vendrían acompañados de quiebras  fraudulentas de Compañías emblemáticas norteamericanas y europeas que dejarían “agujeros negros” descomunales.-

Los sujetos activos de tales daños, prácticamente en todos los ejemplos a los que habremos de referirnos, repetimos, han sido –indefectiblemente- los Directivos, involucrando sus malas praxis y dolos una vasta serie de perjudicados, entre los que se encuentran los accionistas no controlantes, los trabajadores, las agencias oficiales y privadas de recaudación y la comunidad en general, debiendo ponderarse que, aún desde la perspectiva del derecho mercantil, autores como Rojou de Boubee han calificado a la quiebra culpable o dolosa de los Bancos y/o de las Grandes Compañías  como “un delito pluriofensivo”, en atención a los miles y miles de intereses y de damnificados que suelen afectar[24].-

Y junto con los 2000 ’s vino ENRON, que  era una Empresa de origen tejano que llegó a ser la 7ª. en “OIL & GAS” y de las de mayor envergadura de los E.E.U.U,  y   poseía un enorme prestigio en su País de origen. Y ello, entre otras cosas, porque su CEO –Kenneth Lay- era amigo personal de la Familia presidencial, al punto tal que,  al jurar “George W. Bush” en Washington (Enero de 2002), su padre viajó desde Dallas hasta la capital en el avión corporativo con Lay para presenciar la asunción.-

Según los Estados Contables de ENRON, al 31 de Diciembre de 2000 la Firma denunció como ingresos anuales (revenues), 100.789 millones de dólares, siendo el resultado del Ejercicio 896 millones después de deducir el dividendo de las acciones preferidas[25].-

Más allá de las situaciones de detalle que en su momento fueron de dominio público, corresponde destacar, “…es que el Directorio de ENRON mediante procedimientos contables “creativos” disimuló su verdadera situación económica: ocultando pasivos, anticipando resultados, registrando ganancias sobre el valor de mercado de sus propias acciones, etc., etc.”[26].-

Lo cierto es que el cuadro anterior, convalidado por los “auditors” –nada menos que el Estudio “ARTHUR ANDERSEN & CO”[27], que poseía cerca de 100.000 miembros en ese entonces en todo el mundo, y que cobraba anualmente de ENRON U$ 52.000.000 entre  “auditing” y “consulting”-  dejó de existir en el año 2002, siendo rápidamente “desguazado” en un marco de querellas penales y cuantiosas demandas de daño, y sus clientes fueron repartidos como “botín de guerra” por las “BIG FIVE”  , que vertiginosamente pasarían a ser luego las “BIG FOUR”[28].-

Sin defecto de lo expuesto, y del dinámico dictado en los EEUU de normas de significativa dureza –nos referimos a la Ley SARBANES-OXLEY- que contempla penas de prisión para los involucrados (auditores incluidos, obviamente) de hasta 25 años de prisión de cumplimiento efectivo- lo cierto es que , frente a la destrucción de la fe casi ciega poseída en ese entonces  en el “auditing” cuando lo llevaba a cabo un socio de alguna de las Grandes Firmas Internacionales de Auditoria, fruto de la indolencia, impericia o complicidad exhibida por sus auditores- ,  lo que se ha buscado es establecer “un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista”[29] sancionando severamente al Directorio infiel que aprueba Estados Contables falsos, y a los “auditors” que lo convalidan.-

¿Cómo terminó la cuestión en los E.E.U.U.?

Según pudo saberse, con Kenneth Lay ,el ex CEO  (Chief Executive Officer) de ENRON, no se tuvo ningún miramiento pese a su amistad personal con George Bush (padre), mencionándose que el mismo esta preso desde hace tiempo[30].-

Resultan emblemáticos también en E.E.U.U. los casos de Bernard Ebbers –ex CEO de WORLDCOM (otro escándalo corporativo seguido de un “default” de  108.000.000.000 millones  de dólares)-  el que fue condenado por la Honorable Barbara Jones, Juez Federal de Manhattan, a 25 años de prisión no redimible por pago, y de  Robert Fust, ex banquero de inversión de MERRIL LYNCH, el que fue condenado a 37 meses de prisión “.....por su papel en la planificación de un acuerdo ficticio con ENRON en 1999, para incrementar las ganancias de la compañía energética”[31].-

¿Qué ocurrió luego en el panorama mundial?

Más adelante, y hacia el año 2003, se difundió en Italia esparciéndose con posterioridad en todo el continente, la quiebra de  PARMALAT, que fuera decretada fraudulenta, y el hecho de que la misma  demandó en sede mercantil y penal a 4 de los principales Bancos de Inversión del mundo; me refiero al “MORGAN STANLEY”[32] , la “UBS”(Union des Banques Suisses)[33],  el “DEUTSCHE BANK”[34] , y al “CITIGROUP”(cabeza corporativa del Citibank)[35].-

En lo puntual, el Interventor Dr. Enrico Bondi, designado por el Gobierno Italiano a fines del año 2003 a raíz de la gravedad de la situación, declaró a la prensa que todas las Entidades Financieras anteriormente mencionadas participaron directa o indirectamente en el espectacular fraude cometido en la Empresa.-

Como se sabe,  la caída de PARMALAT significó uno de los quebrantos más importantes en la historia del capitalismo, equiparable –por ser la versión europea- a las quiebras de los grupos norteamericanos ENRON y WORLDCOM, ocurridas en el período 2001/2002 .-

Es que, no sólo se trataba de la Empresa alimenticia más importante de Italia ; de las de mayor importancia en la CEE, y del quinto productor mundial de leche, sino que –como consecuencia de lo que Bondi denominara “un “agujero” negro contable en el grupo de más de 14.000 millones de euros”[36]- esta bancarrota, que afectó a 36.000 empleados en 30 países[37], dejó a 135.000 ahorristas italianos damnificados.-

Según expuso en interventor, logrando que el Juez de Instrucción de Milán Cesare Tasconi abra la causa criminal, los titulares de los cuatro Bancos demandados sabían que la sociedad era insolvente, pero aún así organizaron hasta el año 2003 el lanzamiento de Obligaciones que fueron suscriptas por pequeños ahorristas, con el objeto de recuperar el dinero perdido por ellos con PARMALAT.-

Siempre  a tenor de la posición adoptada por la autoridad intervencional, las Entidades Financieras que participaron en el lanzamiento y colocación de los títulos (ON), tenían muy en claro que lo que todos creían que era una floreciente industria alimentaria italiana con proyección mundial, tenía un rojo contable desde hacía muchos años, “.....y sobrevivía merced a falsificaciones del balance anotando en la columna de ingresos y ganancias las cifras que procedían de las pérdidas”,[38]

De ese modo; esto es, con la manipulación de datos falsos, mantenían el interés bursátil sobre la Empresa y lograron captar grandes grupos de accionistas que apostaban al crecimiento “seguro” de la Firma, quebrando luego muchos de estos tenedores de títulos al caer la multinacional.-

Para evaluar los efectos “residuales” del “escándalo PARMALAT”, debe ponderarse que la secuela de la imputación a 71 personas de la comisión de los delitos de “bancarrota fraudulenta.....falsedad contable.....asociación para delinquir y falsas comunicaciones”[39], terminó  atravesando el océano e impactando a la Argentina.-

Es que aquí, tras desembarcar  PARMALAT en el año 1992 con la compra de “LA VASCONGADA”, siguió luego con la adquisición de “PATAGONIA ALIMENTARIA”, “LACTONA” y “UNION GANDARENSE” y, si bien el mercado argentino nunca significó más del 1% del volúmen mundial en la facturación de aquella, sus ventas anuales en el País superaron los U$S 200 millones, llegando a controlar el 50% del mercado de los yogures bebibles a través de los 1200 empleados de sus plantas de Pilar y Chascomús[40].-

Las nuevas acciones judiciales prealudidas revisten particular importancia porque, como se sabe, el Tribunale di Milano ya dictó una serie de condenas penales contra once directivos de PARMALAT que –aunque en su oportunidad fueran consideradas mínimas por la opinión pública mundial- en la práctica implicaron sentencias que fueron desde los dos años y medio de cárcel(de cumplimiento efectivo), contra el ex director financiero de la firma, Fausto Tonna; de dos años de prisión para el ex asesor legal Gianpaolo Zini, y de un año y once meses, respectivamente, para Stéfano y Giovanni Tanzi, hijo y hermano del propietario de la fallida Calisto Tanzi[41].-

En su momento(2005), uno de nosotros consideró que la sanción aplicada constituía lo que antiguamente se  calificaba de una “engañapichanga”[42],  dejando en claro sin embargo que veía como algo “alentador” el hecho de que, entre las tres personas jurídicas que serían juzgadas en el futuro, se encontraran las empresas auditoras y revisoras “GRANT THORTON” –que en la Península se denomina “ITALAUDIT”- y también “DELOITTE & TOUCHE”, sin cuyo concurso y/o tolerancia hubiese resultado absolutamente imposible que “PARMALAT” generase un “agujero negro” de más de 10.000 millones de euros.-

En el ámbito internacional, la voluntad de castigo de los Directivos infieles y el proceso de trasparencia ha llegado hasta la mismísima Iglesia Católica, como consecuencia de la verdadera “Cruzada” emprendida por Su Santidad el Papa Francisco contra  “la dictadura de la economía…la falta de ética…y la corrupción tentacular….que asumieron dimensiones mundiales”[43]  .-

En ese sentido, y lo que hasta aquí podría ser considerado por creyentes y no creyentes un mero “mensaje de ocasión”, llegó acompañado de  inmediatas decisiones en torno al “I.O.R.” –“INSTITUTO PARA LAS OBRAS DE RELIGION”- que no es otra cosa que el Banco del Vaticano, poseedor de una historia muy poco transparente  que se encontraba  bajo investigación en Italia desde hace tiempo por presunto lavado de dinero.

En los hechos, y para poner coto a estas situaciones , el nuevo Papa dictó de inmediato un Decreto de reforma de la normativa vaticana, considerada blanda hasta ahora no sólo con los delitos relacionados al abuso sexual de menores por parte de sacerdotes residentes en el Vaticano sino, fundamentalmente,  “…con los delitos de corrupción y uso del cargo público para enriquecimiento personal cometidos por empleados de la Santa Sede”, puesto que tratándose de un Estado soberano, cuenta con su propia legislación penal para el juzgamiento de los ilícitos que ocurran en su jurisdicción, incluyéndose ahora la extradición de todas las personas acusadas o declaradas culpables de delitos cometidos en el extranjero “….en el hipotético caso de que se hubieran refugiado en el Estado de la Ciudad del Vaticano”[44].-

Fue en el marco de ese contexto, y de las manifestaciones del Santo Padre de que “En nuestros tiempos, el bien común está siempre más amenazado por la criminalidad transnacional y organizada, por el uso impropio del mercado y de la economía”[45], que la Máxima Autoridad de la Iglesia Católica modificó el Código Penal Vaticano.

De ese modo, y tras revisar rápidamente los delitos contra la administración pública en relación con la Convención de las Naciones Unidas de 2003 contra la corrupción, se arbitró el nuevo sistema de castigos  que ahora alcanzan también a las personas jurídicas –como podría ser el “I.O.R,”- “…..por todos los casos en los que éstas se aprovechen de actividades ilícitas cometidas por sus órganos o empleados”[46].-

Sean como fueren las cosas, lo cierto es que , al amparo de esta novedosa normativa y de ” los nuevos aires que corren” en el Estado Vaticano , fue arrestado por las autoridades italianas , bajo acusación de fraude, corrupción y calumnia, Monseñor Nunzio Scarano, hasta ese entonces responsable del Servicio de Contabilidad de la Administración del Patrimonio de la Sede Apostólica, que gestiona el inmenso capital inmobiliario del Vaticano y decenas de millones de euros, conocido como “Monseñor 500 e” [47], por su costumbre de pasearse con billetes de esa cifra[48]-

Días mas tarde, Paolo Cipriani y Massimo Tulli, Director y Subdirector del “I.O.R.”, respectivamente, renunciaron a sus cargos, tras saberse que están siendo investigados por la Fiscalía de Roma por presunto lavado de dinero[49].-

En el caso de Scarano, detenido actualmente en la cárcel de Regina Coeli (Roma), quién se hallaba sometido a seguimiento e investigación por la Justicia Italiana desde Septiembre de 2010, se descubrió que junto con un agente secreto y un “broker”, también arrestados, iban a traer desde Suiza a Italia, en un jet privado, 20 millones de euros, “…..fruto de evasión fiscal, pertenecientes a una millonaria familia, también de Salerno, pero el operativo fracasó”[50].-

Según el comunicado de la Magistratura Romana interviniente en el caso “Scarano utilizaba al I.O.R. como un instrumento rápido y  seguro para efectuar operaciones financieras y bancarias eludiendo, sinó violando, normativas antirrecilado fiscal”[51]

Recordemos que el “I.O.R.”, por encontrarse ya sospechado de irregularidades, fue reformado en 1989 por Juan Pablo IIdo., y Benedicto XVI aprobó una ley, en el año 2010, “….para luchar contra el blanqueo de dinero en las instituciones financieras del Vaticano” [52].-

Dicha campaña, y visto la reacción de las autoridades judiciales suizas y norteamericanas –piénsese el el llamado “Escándalo de la FIFA”- se adscribe en la tendencia mundial, que todavía –lamentablemente- no parece haber llegado a la República Argentina, de castigar a los titulares de los  holdings financieros y a los que dirigen grandes grupos de sociedades y deprendan patrimonios públicos[53], a través de la manipulación de fondos espúreos obtenidos fundamentalmente a través de concesiones irregulares y/o fraudulentas de obras públicas –como los célebres casos de las Firmas Constructoras ya citadas de Brasil-  y/o en las vinculaciones con el llamado fraude del “Petrolao”, que involucra estafas de centenares de millones de dólares –sino de miles- obtenidos con negociados en perjuicio de PETROLEO BRASILERO S.A.(“PETROBRAS”)[54], y  del erario público del País vecino[55].-

También el tema de los graves fraudes corporativos tuvo su eco en nuestro país, , con la difusión del pronunciamiento de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional anteriormente mencionado que, con fecha 30 de Diciembre de 2010, dejó sin efecto –revocándolo- el decisorio del Juez de Primera Instancia Ricardo Warley, procesando al Titular del EXXEL GROUP  y a otros 7 ejecutivos del mismo, y  “….al auditor …..de la Firma PRICEWATERHOUSE & CO(PWC) por presunta estafa por 120 millones de dólares contra el grupo francés CARREFOUR, en la venta de supermercados NORTE efectuada en el 2001”[56].-

La maniobra  reprochada –puesta de manifiesto en una causa penal que tramita simultáneamente con otras que se están sustanciando por ante la Justicia Comercial de la Capital Federal- , habría pasado por “….registrar operaciones inexistentes en los estados contables –luego aprobados por los  directivos del EXXEL GROUP- a fin de disminuir los pasivos en compra de mercaderías, aumentando por ende el activo. De tal forma, habrían asentado datos falsos en el balance cerrado al 31 de diciembre de 2000, mediante la emisión y posterior bloqueo o anulación de las notas de débito, con la única finalidad de sobrevaluar la base de negociación del precio de las acciones cuya venta se realizó en abril del año siguiente”[57].-

La experiencia del “mani pulite tropical”; así llamada en la República Federativa del Brasil la lucha más severa en contra de la corrupción y los CEO´S de Grandes  Sociedades –en el llamado “Mensalao”- que se haya conocido en la historia de América Latina[58], no deja de ser un ejemplo, en cuanto ha terminado con la captura –como ya dijimos- entre otros, de Marcelo Odebrecht , uno de los 3 Empresarios más ricos del País, de íntima conexión con la Presidente Dilma Rousseff y de la amistad personal del ex ”hombre fuerte” Luis Inacio Lula da Silva .-

Trasladando la experiencia anterior a nuestro País, y en atención a la normativa que nos rige, entendemos que, desde la perspectiva del derecho mercantil, la conducta de los Directivos de sociedades comerciales, en lo sucesivo, será juzgada a la luz de los siguientes parámetros:

Primero: En la convicción de que estamos frente a una “actividad profesional”, que impone un sensible agravamiento en los parámetros de juzgamiento[59];

Segundo: A sabiendas de que en determinadas situaciones(Directivos de Empresas, Banqueros, etc.,etc.), y como el sistema jurídico reputa a sus agentes dotados de discernimiento, los sujetos reprochados deberán responder no sólo por lo que conocieron sino también por lo que debieron conocer, y si no conocieron” fue por su propia y mayúscula torpeza”[60];

Tercero: Partiendo de la base de que, como lo destacara Ricardo Lorenzetti en la “Presentación del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” concebida  por él, en el Ordenamiento Positivo Argentino  se ha producido un “Cambio de Paradigmas”, traducida, en lo que hace  a la “Seguridad Jurídica en la actividad económica” –y más precisamente a la “Persona Jurídica”(arts. 141 y sstes.)- en “….. importantes avances…” en su regulación, ya que se ha procedido  a”….consagrar como principios generales la inoponibilidad (art.144)[61], los deberes de los administradores (art. 159[62], 160[63] y sstes)”, y a regular”…..de modo más minucioso a las asociaciones civiles que tanta relevancia tienen en la actualidad (arts. 168 y sstes)[64]

Más allá de que se coincida o no con tal aserto,  de hecho, en el sentido y el contenido de los arts. 144 , 159, 160 y 168 y sstes., entendemos  que resulta innegable el,  “Cambio de Paradigmas” mencionado[65] y que, dentro de esta mutación, adquiere importancia liminar “El paradigma protectorio que tutela a los débiles………..” que, según el pensamiento que hemos venido siguiendo, encuentra “…. su fundamento constitucional en la igualdad”[66] .-

Y que toda esta nueva normativa, interpretada de consuno con la de la Ley 19.550, a la que modifica, habrá de acentuar aún más el rigor con el cual deberemos juzgar a los llamados “Capitanes de la industria”;

Cuarto: Finalmente, y para concluir con esta parte del trabajo, habrá que tener presente también que, según lo demuestran las cuantiosas demandas judiciales interpuestas muy recientemente  –a instancias de Eric Holder – Secretario de Justicia de los E.E.U.U.- por cifras millonarias,  tanto contra Mega Bancos como contra Calificadoras de Riesgos, estamos frente a la aparición de una nueva “parte” dispuesta a reclamar resarcimientos civiles y a querellar a Instituciones y sus Administradores : El Estado, asumiendo el rol de representante de un “colectivo” de damnificados.

Se adscriben en esta nueva tendencia, las demandas deducidas  ante la Corte Federal de Carolina del Norte contra “THE BANK OF AMERICA” y sus Directivos, reclamándoles el resarcimiento de u$s 850 millones del año 2008, con la imputación de haber defraudado a los inversores omitiendo ponerlos al tanto de los riesgos asociados con bonos respaldados por títulos hipotecarios[67],  cuando no por la colocación de “junk bonds” , como los títulos “ALPHA EXPRESS” de LEHMAN BROTHERS, o “ABACUS 2007-AC1” de GOLDMAN SACHS, que terminaran valiendo nada. O la demanda civil interpuesta el lunes 4 de Febrero de 2013 ,  ante el Tribunal Federal de Los Angeles (California), en presencia de los Fiscales Generales de 6 Estados de la Unión, incluyendo al del Distrito de Columbia –en donde se encuentra la Capital Washington (D.C.)-  por el Attorney General (Fiscal General) , Eric Holder, en representación del Departamento de Justicia de los E.E.U.U,  en contra de la Agencia “STANDARD & POOR’s”(S & P), aclarando que el reclamo ascenderá a U$S 5.000 millones , con sustento en “Inflar las calificaciones que daba a productos financieros de alto riesgo antes de la crisis”[68], imputándoles ya no el daño a uno o varios sujetos determinados sino, en este último caso, la generación de una crisis económico financiera inusitada, de la que todavía EEUU no ha podido salir[69]

            IV.- EL DERECHO PENAL FRENTE A NUEVAS REALIDADES Y NUEVOS DELITOS.-

Se ha señalado anteriormente la novedosa problemática planteada a la luz de la aparición y crecimiento de las corporaciones mercantiles, sea de orden nacional o de tinte internacional, y el acelerado movimiento de capitales y fondos financieros al influjo de nuevas empresas comerciales, que acaparan capitales y activos con los que generan múltiples conductas de control del mercado económico y financiero, obteniendo con ello un importante ejercicio de poder sobre las reglas propias en orden al sistema que pretenden instaurar en tal sentido.

Como bien apunta Hassemer[70], la economía dispone de instrumentos e instituciones que a su vez tienen la función de crear un orden normativo y controlarlo. El Derecho no debe dictarle a la economía lo que es adecuado y plausible, lo que es tolerable y lo que debe ser sancionado: la economía lo sabe. El derecho interviene recién cuando se pasa una línea, la cual debe ser determinada por la razón sistemática del derecho: cuando el comportamiento de la economía lesiona intereses legítimos sin justificación.-

Los tiempos actuales se han caracterizado por un reclamo constante a la punibilidad de las conductas fraudulentas de los poderosos, y en concreto, a las empresas y empresarios o directivos de corporaciones que gozan de la protección del poder. Este fenómeno, al decir de José Manuel Paredes Castañón, obedece a factores extrínsecos respecto de la legislación penal, como ser la colusión entre gran empresa, poder político y grupos de presión; dificultades de investigación y prueba; selectividad del sistema penal, entre otros. Y factores intrínsecos, como la existencia de lagunas de tipificación, o bien con el empleo de una mala técnica legislativa, o de defectos en la faz interpretativa de los tipos penales creados en tal sentido[71].-

            Distintas voces del foro jurídico han propiciado un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista, como así también un justo y ejemplar castigo a los titulares de holding financieros y directores de las grandes sociedades en torno a la comisión de los llamados fraudes corporativos.

            En la República Argentina, y más allá de alguna legislación especial referida a delitos en particular con similar contenido, en el año 2011 se crea un nuevo bien jurídico a ser tutelado penalmente, el que fue dado en denominar “delitos contra el orden económico y financiero”. En el mismo se agrupan diversas conductas delictivas que tienen relación con la problemática aquí abordada.

            Dentro de esta familia de casos punitivos se han ubicado los delitos de lavado de dinero, la financiación del terrorismo, el abuso de información privilegiada, la especulación financiera, la operación ilegal de intermediación financiera, manipulación de precios del mercado de valores, el soborno financiero, etc.

            Ahora bien, todas estas conductas sancionadas penalmente por nuestro texto punitivo, tienen como característica principal la comisión ilícita perpetrada por un sujeto de derecho en particular, y no una actividad ilegal producto del actuar de una empresa o corporación, al margen de las sanciones complementarias que para diversos casos puntuales y expresamente previstos se acoplan a la pena individual, como ser en el caso del lavado de activos (ver arts. 303 y sgtes. del Código Penal).-

            Con lo hasta aquí mencionado puede observarse que el crecimiento y desarrollo empresarial ha generado en los especialistas, una revisión del sistema que permita contemplar la injerencia de las corporaciones no solo en la vida social sino en el devenir económico y financiero que ello ha añadido como inevitable consecuencia, y la posibilidad de sancionar aquellas conductas que no sean exclusivamente producto de una persona o directivo en particular, sino como una manifestación fenoménica derivada del cuerpo corporativo o empresarial.-

            En esta línea de pensamiento y actuación deben tenerse en cuenta fundamentalmente, las particularidades y características propias de la injerencia de las corporaciones mercantiles en la actividad financiera, tanto en el ámbito local como internacional.

            En líneas generales podemos asegurar que la aparición de la “empresa” en la actividad económica de un país puede generar la realización de conductas ilícitas que lesionen bienes jurídicos de terceros, principalmente aquellos denominados bienes jurídicos “macrosociales”, colectivos o “supraindividuales”, es decir, con una afectación comunitaria de intereses y no a alguien en particular[72].

            Por otra parte, existen serias dificultades para la individualización de las personas responsables, ya que se sirven de dichas corporaciones, cuya estructura y capacidad económica determina la mayoría de las veces el “anonimato” de sus integrantes físicos.

A su vez, y normalmente, se utiliza esa organización compleja basada en la división horizontal de funciones y en la verticalidad jerárquica, dando lugar a una separación de la actividad ejecutiva, de la posesión de la información y el poder de decisión.

Por último, se ha notado un creciente incremento de la delincuencia económica favorecida por el proceso de globalización[73], alimentado por los nuevos medios de comunicación que permiten practicar las más diversas operaciones comerciales o financieras a velocidades y distancia inusitadas, perfeccionándose de tal modo las más intricadas maniobras delictivas[74].

A ello debe sumarse la trasnacionalidad de las conductas vinculadas con el orden económico y financiero, que atraviesan varios territorios nacionales producto de aquella globalización, y el uso de modernas tecnologías que permiten perfeccionar transacciones comerciales en distintos lugares y momentos, complicando su regulación y control, dando paso a la formación de una nueva característica de estos esquemas económicos, que se ven dotados de una especie de “mutabilidad”, como una suerte de desviación macroeconómica que asumen formas notoriamente dinámicas y variadas, proyectando sus consecuencias a víctimas de contenido múltiple y anónimo[75].-

Todas estas circunstancias generan “espacios de impunidad”, que el sistema punitivo no está capacitado para resolver, o solo lo resuelve parcialmente y en forma defectuosa.

En consecuencia, se plantea una evidente tensión entre un Derecho Penal construido sobre los cimientos de una responsabilidad individual de las personas físicas, y los requerimientos político-criminales propios de la delincuencia empresarial, que postulan castigar con penas no solo a directivos de corporaciones y a los ejecutores materiales de los delitos cometidos en su ámbito, sino también a las propias personas jurídicas en cuanto tales.

Lo primero que debemos aclarar es que la responsabilidad en materia penal es de carácter estrictamente personal e individual, y ello surge no sólo de los principios generales del derecho penal, sino expresamente de las disposiciones constitucionales que a ello se refieren. En efecto, el art. 18 de la Constitución Nacional Argentina establece que nadie puede ser penado sin un juicio previo, y sin que la ley haya previsto expresamente una conducta como delictiva.

En materia criminal sólo se puede aplicar pena a un individuo sobre el cual pueda hacerse el juicio de reproche que determine la culpabilidad sobre una conducta propia, y ello una vez que se halla atravesado todo un proceso judicial en que se determinará si es culpable o no de esa conducta, y si ha tenido posibilidad de comprenderla y comportarse de otro modo, esto es, conforme a derecho.

La Constitución Nacional, de fuerte arraigo humanista, se estructura sobre la base del individuo, presuponiendo que el mismo es libre, en el sentido de que puede elegir como comportarse y determinar sus actos[76]. Y normativamente se complementa con otras disposiciones constitucionales (art. 19 y 75 inc. 22 CN), como también supra nacionales como el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.-

En síntesis, en el sistema argentino, únicamente existirá responsabilidad penal por una conducta individual y personal, ya que nadie debe responder por los comportamientos de terceros.

El Derecho Penal, consecuentemente, como derivación de aquellos lineamientos constitucionales, se encuentra estructurado de modo tal que se dirige a sancionar los hechos lesivos de bienes jurídicos cometidos por un individuo o un grupo de individuos, pero en este último caso, por su libre actuación y decisión en forma personal.

De lo hasta aquí sintéticamente expuesto podemos decir que la regla general –insisto- en materia penal en el derecho argentino, es que las personas jurídicas no pueden cometer delitos penales.

Desde antaño el principio “societas delinquere non potest”[77] indica precisamente eso: las personas jurídicas, como en el caso de sociedades comerciales, no pueden cometer hechos ilícitos, ya que el delito es una conducta humana, y dichas sociedades no son capaces de conducta[78].

En los últimos tiempos, en la vida económica en general y en el tráfico comercial internacional, la actuación de empresas –muchas de ellas internacionales- organizadas preponderantemente bajo forma de sociedades o asociaciones con personalidad jurídica, incursiona en diversos delitos socioeconómicos que Bernd Schuneman agrupa bajo el rótulo de “criminalidad de empresa”, y ello ha provocado que el mundo jurídico en general se halla ocupado de analizar la eventual responsabilidad penal de esas personas jurídicas, que reiteramos, en principio no son pasibles de culpabilidad[79].-

Sin embargo, la dogmática jurídica al amparo de ciertas legislaciones foráneas, viene intentando establecer nuevas categorías jurídico penales para asumir este fenómeno representado por la aparición de la “empresa”, tratando de incluir dentro de los cuerpos punitivos sanciones de contenido penal para la actuación social de la corporación.

En la actualidad existen, básicamente, dos modelos que pretenden justificar la aplicación de sanciones penales a la empresa. Uno es el modelo básico de atribución de responsabilidad penal (también llamado vicarial), de procedencia anglosajona, por medio del cual el hecho ilícito se transfiere a la persona jurídica por considerar que los actos de sus órganos, por la relación funcional que existe entre ellos y aquella, son también actos de la persona jurídica[80].

El otro modelo, basado en la responsabilidad directa y no por transferencia, interpreta que el hecho ilícito debe delimitarse en torno a la vulneración de deberes de organización general de la actividad empresarial, de acuerdo a como ésta haya sido determinante hacia la producción del presunto delito, sea que provenga de la actuación de una persona física identificada o no[81].-

Todas estas ideas llevan permanentemente a la búsqueda de una nueva  e independiente teoría de la imputación societaria, siendo el objeto de su estudio las empresas o corporaciones por el hecho ilícito cometido al margen de la responsabilidad penal individual, lo que representaría un cambio de paradigma de todo el sistema normativo penal, a partir del cual deberían repensarse las nuevas categorías delictivas basadas en una conducta que no sea estrictamente personal, y que se proyectaría –entre tantas otras cosas- a la finalidad que debería otorgarse a la sanción penal como fundamento de todo el sistema represivo.-

 

1.- El fundamento normativo para aplicación de sanciones.-

Nuestro Código Penal no establece una cláusula de responsabilidad para la persona jurídica, no obstante que algunas leyes aplican penalidades a las personas jurídicas para ciertos delitos específicos. Tal el caso de la ley de abastecimiento 20.680, la ley 19.359 de régimen penal cambiario, la Ley de ART y de AFJP, entre otras leyes especiales como el Código Aduanero (art. 887), la Ley Penal Tributaria nro. 24.769 modificada por 26.735, y la legislación represiva de delitos bursátiles 26.733.-

Fundamentalmente, estas previsiones legales, que incluso algunas son incorporadas al Código Penal, surgen inexorablemente del Derecho Internacional.-

Entre ellas puede citarse a la Convención contra Delincuencia Organizada (ley 25.632/2002). La misma impone a los Estados la adaptación de las medidas necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por participación en delitos graves. Podrá ser de índole penal, civil o administrativa, y sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales. Deberán ser sanciones penales o no penales, pero eficaces, proporcionadas y disuasivas.

Cobra importancia también la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. (Ley 26.097/2006). En su texto se señala que cada Estado adoptará medidas en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados por esta convención. Podrá ser de índole penal, civil o administrativa, y lógicamente también, sin perjuicio de responsabilidad penal de personas naturales.

Se complementa con la Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de Paris de 1997. (ley 25.319/2000). Por la misma, los Estados parte deberán adoptar medidas necesarias de conformidad con sus principios jurídicos para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por el cohecho a un funcionario público extranjero.

Finalmente, asume un rol trascendente en estos temas punitivos, las Recomendaciones del GAFI, que son medidas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así como también el financiamiento de armas de destrucción masiva. Efectivamente, la Recomendación Nro. 3, además de tipificar el lavado de dinero, agrega que los países deben asegurar la aplicación a las personas jurídicas, tanto su responsabilidad penal como sanciones punitivas, y cuando ello no sea posible por los principios jurídicos propios de cada Estado, que deberán aplicarse sanciones civiles o administrativas.

Últimamente, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (New York 2003), aprobada por nuestro país en el año 2006 por ley 26.097, instaura la obligación de sancionar a personas jurídicas por participación en los delitos tipificados por el instrumento, claro que a salvo de sus principios jurídicos, permitiendo que las sanciones sean de índole penal, civil o administrativa.-

Vemos entonces  -como bien señalan Arocena y García Ellorio[82]- que la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas se ha instalado en la agenda internacional de la lucha contra la corrupción como uno de sus ejes principales, agregándose la recuperación de activos, la criminalización del soborno trasnacional, los mecanismos de prevención de lavado de dinero, el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, la cooperación internacional y los aspectos preventivos como el control de declaraciones juradas, la prevención de conflictos de intereses, etc.-

Aparece así, dicha responsabilidad, como un instrumento del derecho penal que viene cobrando mayor auge en lo que respecta al combate de la criminalidad económica.

Entre sus fundamentos, algunos documentos ecuménicos como la Convención Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, han partido de la problemática o la incapacidad del derecho en afrontar los avances tecnológicos financieros y económicos, utilizados por personas físicas que manipulan a personas jurídicas para cometer los delitos de criminalidad económica, y a su vez, ocultar su conducta y el provecho de tales delitos.

Las personas jurídicas son los sujetos centrales de la economía globalizada, y sus complejas estructuras sumadas a inconvenientes de la globalización o trasnacionalidad de compañías multinacionales, ofrecen una amplia gama de dificultades para el derecho, especialmente el derecho penal o represivo[83].

Los sistemas de organización y división del trabajo dentro de estructuras corporativas dificultan sobremanera la atribución de responsabilidades a personas físicas. En efecto, uno de los dilemas trascendentales en tal sentido está dado por la concentración de capitales en los grupos económicos o holdings, donde los procesos de producción, distribución y comercialización se realizan en diferentes empresas, existiendo una central y otras controladas o filiales, aunque cada una mantenga su propia personería jurídica.

Sin embargo, en la mayoría de dichas Convenciones Internacionales, los Estados Parte no son obligados a que las sanciones sean estrictamente penales, sino que admiten también la posibilidad de que sean de índole administrativa o civil.

2.- Los sistemas de atribución de responsabilidad penal.

En el mundo en general, diversos son los sistemas jurídicos que de un modo u otro sancionan punitivamente a las corporaciones frente a la perpetración de hechos considerados delictivos por el orden punitivo, tal el caso de Reino Unido, Irlanda, Grecia, Dinamarca, Francia y Holanda.

Normalmente se trata de países que no consagran expresamente el principio de culpabilidad dentro de su ordenamiento jurídico. Un caso especial es el de Francia, en donde el nuevo código de 1994 consagra expresamente la responsabilidad penal de las empresas, la que no excluye la de personas físicas que hayan sido autores o cómplices de dichos ilícitos.

En España no se acepta la responsabilidad de empresas, pese a que se cree necesario sancionarlas por la comisión de delitos por cuestiones político criminales. La legislación del código en su parte general permite imponer medidas a empresas, como “consecuencias accesorias” sólo en los casos expresamente previstos por el Código Penal (suspensión actividades, intervención de la empresa, clausura o disolución)[84].

No aceptan la responsabilidad penal de las corporaciones los sistemas jurídicos de Bélgica e Italia, aunque contemplan posibilidad de sanciones administrativas.

En Alemania, el principio de culpabilidad impide la consagración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no obstante admite responsabilidad en sede administrativa. Se contempla la figura del actuar en nombre de otro, que es importante ya que resuelve lagunas de punibilidad en estos casos.

Lo mismo sucede en Portugal, por la vigencia del principio de culpabilidad, pero  este sistema tiene  previsto la cláusula del actuar en nombre de otro.

Como contrapartida, y dado que no se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, surgieron sistemas en donde la atribución de responsabilidad tiene otra índole.

Un ejemplo es el de derecho alemán que establece sistema de sanciones administrativas o contravenciones. Por otro lado, aquellos que establecen responsabilidad a partir de la acción u omisión de sus miembros, órganos, directivos, administradores, representantes o dependientes, o incluso de quienes actuaron en nombre la persona jurídica. Dentro de esta variante se encuentra el llamado modelo de la “doble imputación” que establece sistema de sanciones autónomas para las personas físicas y para las jurídicas.-

Por último[85], existen ordenamientos jurídicos en donde se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero bajo ciertas condiciones, y aunque dependa exclusivamente del modelo instaurado, puede decirse que como característica general se establece que el sujeto que cometió delito tenga “vinculo especial” con la persona jurídica, como en el caso chileno, en donde estos sujetos deben ser dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales o representantes de la persona jurídica que realicen actividades de administración y supervisión; o que sea cometido por sus órganos o representantes en nombre de la persona jurídica.

Otros modelos exigen que el delito sea cometido en nombre, por cuenta o en representación de la persona jurídica, y además, que rinda beneficio económico o provecho a la corporación.

A veces se agrega como requisito que la conducta sea cometida dentro de las actividades propias del ente societario.

Finalmente en otros casos se requiere que se hayan incumplido los deberes de dirección y control propicios para evitar que en el ámbito de la actividad empresarial se cometan delitos. La ley chilena hace especial hincapié en este punto, eximiendo a la persona jurídica cuando esta hubiera adoptado e implementado con anterioridad a la comisión de delito, uno varios modelos de organización, administración y supervisión para prevenir los delitos expresamente previstos.

En España se la castiga cuando los hechos pudieran haberse realizado por no haber ejercicio sobre ellos el debido control, atento la circunstancias del caso en particular.

En Argentina, el Código Penal no contempla en forma expresa la responsabilidad de estos entes, aunque las nuevas reformas al Código y a las leyes especiales la han ido reconociendo parcialmente. No obstante, como hemos señalado, la legislación nacional ha ido reconociendo gradualmente la responsabilidad de las personas jurídicas para determinados delitos consignados expresamente, como en el supuesto de lavado de dinero y delitos contra el orden financiero[86]; la ley penal tributaria[87]; la ley de abastecimiento[88], entre otras[89].-

En el Anteproyecto de Código Penal para la República Argentina, elaborado en el año 2014 se establece expresamente un sistema de responsabilidad punitiva de las personas jurídicas[90].

Se aplica responsabilidad y sanciones a personas jurídicas privadas y se limitan las sanciones a los casos expresamente previstos en la ley, como en el supuesto de reducción a esclavitud o servidumbre, la trata de personas, e trabajo ilegal, todos los delitos contra el patrimonio (estafas, daños, etc.), los delitos contra el orden económico y financiero (lavado, fraudes al comercio y la industria, el control aduanero, la competencia, control de divisas, contra la hacienda pública, seguridad social, etc.).

Se aclara que la responsabilidad emerge de delitos cometidos por sus órganos o representantes que actúen en beneficio o en interés de ellas[91].

Se exime de responsabilidad a) cuando el órgano o representante actuare en su propio interés, y b) cuando no derive de ello ningún beneficio para la empresa. Sin embargo, aunque no importe beneficio o provecho, será responsable la persona jurídica si la comisión del delito hubiese sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión.-

Se puede ver así, que los diversos sistemas jurídicos han intentado a lo largo de esta etapa actual, ocuparse de sancionar a la persona jurídica cuando alguno de sus directivos o agentes que actúen en su nombre han cometido hechos ilícitos. Para ello se ha recurrido, como en el caso de España, Alemania o Portugal, a la cláusula del actuar por otro para resolver los conflictos planteados a la luz de un sujeto especial destinatario de la norma.

Sin embargo, es bien cierto que la cláusula del actuar por otro no está destinada a solucionar expresamente el problema de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas[92]. En cuanto a éstas, solo llena un vacío posible cuando el hecho punible fue realizado por un representante y la cualidad típica recae en la persona jurídica (deudor tributario, empleador, etc.)[93].-

Por todo ello es que debe distinguirse la responsabilidad de la persona jurídica de la responsabilidad del directivo de la corporación empresarial, que son cosas completamente diferentes.

Efectivamente, el universo económico y financiero plantea dos conflictos puntuales en torno a este tema. Uno es el de considerar la posibilidad de sancionar penalmente a la empresa en cuanto su actuar como persona jurídica provoca daños o lesiones valoradas por el ordenamiento jurídico como hechos delictivos; mientras que el otro consiste en la posibilidad de sancionar al empresario o directivo en tanto responsable por la comisión delictiva de un hecho que ha sido perpetrado en nombre o en representación de la empresa que dirige o comanda aunque no haya participado activamente en su realización.-

En el primero ya hemos visto cual es el panorama a nivel local y mundial, mientras que en este último caso, muchas veces se utiliza la teoría de la omisión impropia por su posición de garante, lo que es mayoritariamente aceptado, aunque también se han recurrido a otras categorías jurídicas para conformar un régimen particular de sanciones punitivas, lo que nos conduce al análisis que seguidamente se hará en párrafos siguientes.-

                                V.- ASPECTOS PENALES Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA.-

                   En lo atinente a la responsabilidad criminal de la empresa nos encontramos frente a conflictos que ostentan un grado particular de imputación, sobre todo porque existe una división entre la responsabilidad y la conducta, dado que el hecho delictivo es cometido siempre por un ser humano, que tal vez no sea el verdadero o el único responsable de ese actuar. También se presentan inconvenientes a la hora de establecer cuáles son los instrumentos probatorios que permitan comprobar cada una de las categorías esenciales del delito perpetrado.

Esto sucede porque toda persona física actúa para una empresa económica, es decir, para una unidad organizada que está determinada por el fin económico al que sirven uno o varios establecimientos a su vez coordinados entre sí.

Se está llegando a extender la participación criminal por considerar autores no solamente a quienes actúan, sino también a los personas que no actúan debiendo hacerlo.

Como dice algún autor español, la descentralización de las decisiones que es característica organizativa de la empresa actual, comporta el riesgo de convertir la organización de la responsabilidad en la organizada irresponsabilidad[94].

En efecto, en estas estructuras suele producirse un desplazamiento de la responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama, ya que solo éstos llevan a cabo por sí mismos la conducta típica. Además, como ocurre en muchas empresas, las llamadas decisiones colegiadas tomadas usualmente por mayoría simple, plantean nuevos problemas de imputación de la responsabilidad penal individual de cada miembro colegiado[95].-

Solo podrá decirse que el empresario responderá como autor cuando haya realizado la acción típica con dominio del hecho, o en los casos de comisión por omisión, cuando haya omitido la realización del comportamiento exigido habiendo tenido la posibilidad de evitar el resultado típico.

Se ha recurrido tradicionalmente, a 3 categorías jurídicas para asignar responsabilidad al directivo de empresa por la comisión de hechos ilícitos cometidos por la corporación como ente jurídico.

La primera de ellas es la que en base a la tesis de Roxin se denomina “autoría mediata a través de aparatos organizados de poder”, para poder así sancionar penalmente como autor mediato al directivo de la empresa que dieron instrucciones a sus subordinados para realizar hechos que constituyen infracciones penales[96].-

La crítica a esta posición anclaba en una indebida extensión de autoría mediata, que fue concebida para sancionar crímenes cometidos por funcionarios jerárquicos de un Estado, a las conductas realizadas en el marco de empresas.-

La segunda postura radica en construir una responsabilidad penal por la omisión del empresario, asegurándose que el mismo se encuentra en posición de garante, en tanto los directivos encargados de la producción y distribución de productos industriales (v. gr.) son conscientes de los riesgos que la actividad genera para otros bienes jurídicos –principalmente colectivos, como la salud pública, el medio ambiente, etc.- que también merecen ser tutelados, y siempre y cuando tengan el dominio del hecho, tanto sobre el acontecimiento en sí, como sobre las personas subordinadas que realizan las acciones ejecutivas[97].-

Ahora bien, hasta debemos analizar dónde puede llegar la responsabilidad penal del empresario fundada en esta posición de garante que caracteriza a los delitos de omisión impropia.

El empresario controla o pertenece a una cierta esfera de responsabilidad. La doctrina francesa atribuye responsabilidad al directivo partiendo de que la mayor parte de las reglamentaciones establecen sus obligaciones, de modo que su infracción hace aparecer automáticamente su culpabilidad.

Gran parte de la doctrina alemana opina lo mismo, considerando la empresa como posible fuente de peligro para terceros. Los propietarios y gerentes, como directores empresariales, son garantes de la no realización de hechos delictivos por sus empleados.

Una posición más restrictiva en Alemania los considera solo para caso de empresas peligrosas. Sentado ello, no se puede decir con carácter general que cualquier empresa es fuente de peligro, y habrá que acudir en todo caso al examen de cada suceso en concreto.

Lo cierto es que no se puede deducir ni de la posición de garante ni de la categoría de la vinculación natural o de la aceptación, una verdadera equivalencia entre acción y omisión fundada en el deber de impedir el resultado por parte de la jerarquía de la empresa[98]. Dice Schuneman[99] que solo cuando exista un dominio de la fuente de riesgo y la posibilidad de evitar el resultado existirá responsabilidad acudiendo a las reglas de la imputación objetiva.

Finalmente, una tercera posición se abre paso dogmáticamente tratando de subsumir la criminalidad empresarial en aquellos tipos penales referidos a “criminalidad organizada”. Como bien se dijo, sea como fuere, en estos casos no responde el ente colectivo por sí mismo; la imputación penal de la conducta típica y su sanción penal siguen siendo individuales. Y si bien se han incrementado los esfuerzos internacionales por crear un tipo específico de “criminalidad organizada”, debe tenerse extremo cuidado en no flexibilizar las garantías penales y constitucionales, y no instituir un delito plagado de vaguedades e imprecisiones que vulnere postulados esenciales del derecho del que no debemos apartarnos so pretexto del crecimiento delictual en la órbita empresarial económica.-

Desde otra óptica, y con un criterio más flexible a estas posiciones, Jakobs[100] explica que en los delitos de infracción de deber rigen: a) la responsabilidad por organización, y b) la responsabilidad institucional, como fundamento de la imputación. Se trata de pensamientos sistémicos funcionalistas provenientes de la sociología, que hacen prevalecer el cumplimiento de un rol especial dentro de la sociedad como parámetro de la evaluación de los comportamientos.-

Para Jakobs, los delitos que son producto de una organización dañosa se llaman delitos de dominio. Se pretende que una persona, como portadora de un rol que administra su ámbito de organización se comporte de determinada manera, y en caso de administración defectuosa debe responder.

Por otro lado, agrega que toda persona vive en un mundo socialmente configurado, lo que le da un status especial vinculado a reglas previamente dadas. La relación entre el autor y el bien no es solo no lesionar, sino que la violación de las obligaciones derivadas de ese status espacial dará lugar a los delitos de infracción de deber.

Para el, las relaciones negativas (deber en virtud de responsabilidad por organización) son sumadas a las positivas (deberes en virtud de responsabilidad institucional), y entre ambas son las que fundamentan especialmente la imputación penal por infracción de deber. Deberes especiales derivados de la relación paterno filial y de funciones estatales[101].

Ahora bien, debemos tener en claro fundamentalmente, que una cosa es la responsabilidad civil y otra muy diferente, la responsabilidad penal.

El derecho civil tiende a reparar económicamente perjuicios causados, mientras que el penal a determinar si una persona es autor de un delito, y en su caso, su castigo. Es por ello que al derecho penal no le interesan las relaciones de subordinación, excepto para determinados casos específicos (trata de personas, abuso sexual, etc.)

Si principal y dependiente actúan con dolo y realizasen idénticos actos ejecutivos serían coautores, y si la intervención de uno fuere principal y el del otro accesoria, habrá un caso de autoría y de complicidad.

El problema está cuando el subordinado actúa dolosamente y el principal desconoce la realización del hecho.

Si se imputase al principal, sería una decisión ilegal e inconstitucional.

En estos supuestos, como acertadamente señala Marco Terragni, hay que recurrir a las reglas de la imputación objetiva:

a). La primera es que se haya incrementado el riesgo más allá de lo permitido.

b). La segunda es que el resultado sea el producto de ese riesgo provocado.

Para que una persona pueda ser considerada autor de un delito ésta tiene que constituir su obra, lo que significa que posea el dominio del hecho. Ese señorío es igual a poder fáctico más orientación intelectual.

En consecuencia: 1) si el dominio del hecho lo tiene el subordinado y no el principal, el subordinado será el autor 2) si ambos realizan conductas que aisladamente consideradas hubiesen concretado el efecto al que se refiere la ley, ambos serán coautores y 3) si la conducta del principal es la causa decisiva y eficiente del resultado, éste será el autor y no el dependiente.

Solamente podría ser castigado el principal por el mero deber de vigilar si existiese en nuestro derecho una disposición análoga al art. 130 de la ley alemana sobre contravenciones, es decir, cuando el titular de la empresa haya omitido dolosa o imprudentemente las medidas de control necesaria para impedir la infracción, que podría evitar aplicando dicha medidas de control[102].-

La legislación argentina carece de una cláusula de equivalencia en la parte general que permita extender al empresario la responsabilidad por los hechos de los dependientes. Aun así no se solucionaría los problemas constitucionales que presenta la responsabilidad por omisión impropia frente a la garantía de legalidad y lex stricta.

Una solución atendible sería incluir dentro de la parte especial un título sobre delitos socioeconómicos que permita fundar la posición de garante del empresario por hechos delictivos de tal naturaleza cometidos en el seno de la empresa por sus dependientes. Esta responsabilidad solo podría derivar del deber de mantener bajo control determinadas fuentes de peligro cuando el resultado lesivo por el hecho del subordinado esté ligado al giro propio de la actividad económica y del proceso productivo de la empresa[103]. Por supuesto, todo ello con exenciones dadas por las medidas de dirección específicas para el giro normal de la empresa. A tales fines se deberían contemplar las competencias residuales del empresario delegante.

Para ello es necesario determinar el ámbito de competencias de cada uno de los sujetos intervinientes y el posible incumplimiento de sus deberes, ya que el solo hecho de ocupar un cargo de jerarquía en la estructura empresarial no hace que automáticamente sea culpable.-

                   VI.-CONCLUSIONES:

“….siempre habré de tener un eterno compromiso con mi Patria”(De la última carta escrita por el Dr. Reneé Favaloro, 29-7-2000)

1.-Tanto el Derecho Mercantil como el Penal, amén de atravesar por los avatares propios de su evolución o desarrollo, han debido enfrentar –sobre todo en las últimas décadas- tanto el crecimiento exponencial del delito cometido a través o por medio de sociedades mercantiles, como la sofisticación exhibida por el “White collar crime”. A eso ha venido a sumársele, en los tiempos que corren, la transnacionalización de la delincuencia, y la aparición del Estado como sujeto víctima de maniobras depredatorias cometidas con la intermediación de sujetos colectivos y “holdings” con sede en países ignotos;

2.-En el ámbito del Derecho Mercantil, y pese al excesivo conservadurismo exhibido en un primer momento por nuestros Tribunales, se ha ido imponiendo –cierto que muy paulatinamente- la agudización de criterios  que, con el empleo del herramental jurídico que poseemos (Leyes 19.550, 24.522 y un vasto etcétera), y aún forzando su interpretación, han tenido por Norte evitar la impunidad y que se sigan produciendo graves daños comunitarios.-

 

                   3.- En líneas generales puede decirse que el principio es que la persona jurídica no puede cometer delitos. La estructura del sistema penal actual no está preparada para sancionar penalmente a las personas jurídicas. Sin embargo existe un creciente incremento en todo el mundo en imponer sanciones punitivas a las personas jurídicas ante el avance de lo que se denomina “criminalidad empresarial”.

Se trata de implementar nuevas categorías jurídicas que posibiliten dicha sanción. La lucha se encuentra entre quienes están a favor de su sanción punitiva penal, y quienes bregan solo por la imposición de sanciones administrativas. Y, en lo que hace a nuestro nuevo Código Penal, el mismo admite la responsabilidad sin distinguir si es punitiva o administrativa, restringida solo para aquellos delitos previstos especialmente, que son notoriamente ampliados. Se contemplan variadas excepciones para ello.

4.- Somos conscientes de la existencia de vacíos de punibilidad derivados de actuación de empresas en la comisión de variados delitos, especialmente en el marco de los delitos económicos. No obstante ello, y pese al incremento delictivo comprobado en la órbita de la llamada “criminalidad de empresa”, debemos ser extremadamente cuidadosos de no convertir a la corporación en un nuevo “enemigo” del derecho, a través del cual se permita la relajación de las garantías constitucionales y procesales que protegen a cualquier ciudadano[104]. Ello, sin desconocer que  la tendencia se inclina cada vez más por la responsabilidad penal de las empresas, como medida de política criminal encaminada a lograr mayor eficacia en la persecución de los delitos de criminalidad económica.

                   5.- A nuestro juicio no puede soslayarse el hecho fundante del derecho penal basado inexorablemente en conducta humana como presupuesto de un hecho delictivo (nullum crimen sine conducta), por lo que a la luz de este postulado esencial y elemental no sería posible aplicar sanciones penales a las corporaciones o empresas, sin perjuicio de la atribución de culpabilidad a quienes efectivamente han intervenido en el hecho punible, y a la aplicación de sanciones de carácter administrativo y/o civiles a la corporación o sociedad en la medida en que se haya actuado en su nombre y representación, y no se haya establecido un esquema organizativo tendiente a impedir su perpetración.-

                   6.- Por lo demás, la responsabilidad individual del directivo o empresario debería ser estrictamente valorada a través de las reglas de imputación dominantes, esto es, mediante los criterios de incremento del riesgo, el dominio del suceso, que se compruebe que haya actuado con dolo o culpa, y que el resultado configure la concreción del peligro por él mismo o su empresa, introducido en el mundo fáctico de los acontecimientos que generan dichas consecuencias.

                   Solo así podrán salvaguardarse los postulados esenciales de un derecho penal respetuoso de un estado democrático de derecho.

                   En el sentido indicado, esta vez desde la perspectiva del derecho mercantil, el agravamiento de los parámetros de juzgamiento de Directores y “Controlantes” de sociedades a través de lo que Ricardo Lorenzetti ha llamado “El Cambio de paradigmas”, y la entronización de algunos de éstos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no puede ser vista sino con beneplácito, al igual que las modificaciones penales destinadas a que no quede impune la criminalidad empresaria.

                    Probablemente, porque –como diría el poeta- “No ha de ser para mal de ninguno, sino para bien de todos”.-

 

---

[1] El presente artículo, refleja las “ideas-fuerza” vertidas por los autores en la Conferencia del mismo nombre pronunciada por ambos en La Bolsa de Comercio de Buenos Aires, el 28 de Noviembre de 2014, en la “Convención Anual IGEP 2014: Directorios en tiempos de cambio”, por invitación del “Instituto de Gobernanza Empresarial y Pública”

[2] Esto es claramente perceptible si se analiza la realidada argentina, y sobre todo porteña, de principios del siglo XX, en donde individuos como Don Massimo Bencich –dueño de numerosísimos Edificios que el mismo había hecho construír en la Ciudad de Buenos Aires- o  Saturnino de Alzaga Unzué ( Huetel) o Miguel Alfredo Martinez de Hoz (Malal Hue), con sus posesiones en la Pampa Húmeda se situaban entre los hombres más ricos del País, y hoy individuos que probablemente poseen sólo los “paquetes de control”  de Constructoras de Obra Pública, Bingos o Casinos, o sea, sólo tenencias accionarias que, en ocasiones, ni siquiera poseen materialidad(acciones escriturales), son verdaderos magnates a veces desconocidos para la mayoría de la comunidad.-

[3] Bomchil, Miguel:”Sociedad anónima y acciones: Curso para Inversores .Bolsa de Comercio de Buenos Aires”, L.I., 1960-II-1015 y sstes; “in re” :”Régimen Jurídico de la sociedad anónima”, Buenos Aires, 1958.-

[4] Berle (h),Adolf:”Economic power and free society”, N.Y., 1958, p.14.-

[5] Berle (h),Adolf:”Prólogo”, a “La sociedad anónima en la sociedad moderna”, de Edward Mason,  Buenos Aires, Depalma, 1967,pag.1.-

[6] Berle (h),Adolf:”Prólogo”, a “La sociedad anónima en la sociedad moderna”, Buenos Aires, Depalma, 1967,pag.1.-

[7] Burnham, James: “The managerial revolution .What is happening in the world”, New York, 1941, pags. 110/11.Vid. tambien su traducción al español de Atanasio Sanchez:”La revolución de los directores”, Buenos Aires, 1943, pag. 125.-

[8] Martorell, Ernesto Eduardo: “Los directores de las sociedades anónimas ante el fenómeno del poder”, Cap.I, en “Los Directores de sociedades Anónimas (Derechos. Obligaciones. Responsabilidades)”, Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ra. edición, pag.5, y también en “El directorio de la sociedad anónima: Necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su función”, L.L., fascículo del 16-II-1987,pag.1, y en “Los Directores de sociedades anónimas y el fenómeno del poder: Apuntes para un análisis de la cuestión”, en “Información Empresaria”, Mayo de 1989,pag. 15 y sstes.-

[9] Long, Edward: “La sociedad anónima, sus satélites y la comunidad local”, en la obra de  Mason citada en (5), pag. 255.-

[10] Latham, Earl: “El cuerpo político de la sociedad anónima”, en “Corporations in modern society..”, pag. 307

[11] Kaysen, Karl: “La sociedad anónima: ¿Cuánto poder?. ¿Qué alcances?”, en la obra colectiva  mencionada en la cita anterior, pag.144.-

[12] Piénsese, y ello es sólo un ejemplo, que en la segunda presidencia constitucional una vez recuperada la estabilidad democrática en nuestro País(1989), se nombró para desempeñar el Ministerio de Economía  de la Nación al Ing. Angel Roig, que era CEO del Grupo “BUNGE & BORN”( en ese entonces, Bunge Y Born Cereales, Molinos Río de la Plata, Alba, Envases Centenera, Algodonera Santista y un vastísimo etcétera) y, frente al casi inmediato fallecimiento de aquel, fue reemplazado por Nestor Rapanelli, “country manager” de “BUNGE & BORN” en Venezuela. Y que también, en la  Presidencia demócrata de John Fitzgerald Kennedy en los E.E.U.U., fue designado “State Secretary” –equivalente a nuestro Ministro del Interior- Robert Mac Namara, quien para asumir tuvo que renunciar a la Titularidad del Board of Directors de GENERAL MOTORS que, en ese entonces, era la Empresa Automotriz más importante del mundo, y una de las 10 Firmas más grandes de Norteamérica.-

[13] La cuestión de la necesaria correlación de los estudios jurídicos con la realidad nacionales algo que sigue siendo refractario en su tratamiento , salvo escasas excepciones, por parte de los juristas argentinos. Así, llama la atención- por ejemplo- tener a la vista obras que estudian los Grupos Económicos o de Sociedades , u otros institutos jurídicos del mundo de los negocio, analizando enjundiosamente su problemática jurídica, pero omiten toda referencia a la realidad Empresaria argentina ( en contrario, véase “Los grupos económicos y el contexto internacional y argentino”, Cap. IIdo. de “Los Grupos Económicos y de Sociedades”, de Ernesto Eduardo Martorell, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, 1ra. Edición, pag. 65 y sstes), lo que castra el valor práctico de las mismas eliminando la posibilidad de que puedan ser utilizadas para resolver problemas concretos. Ello, más allá de los comentarios apologéticos que se obtengan frente a su publicación o los premios que pudiere discernirse a quienes las concibieron.-

[14] En el Banco Río de la Plata, el capital era el 92,46% de la Familia Pérez Companc y el 7,54% de otros accionistas, y hoy es del Banco de Santander; El Banco Mercatil Argentino  era de Noel, Abel y Julio Werthein(70,20 y 10%), y fue siendo absorbido por otras Entidades extranjeras(Standard Bank, etc.,etc.); El Banco de Quilmes, era –en un 65,56%- de la familia Fiorito, fue liquidado; El Banco de Crédito Argentino era de las Familias Gorodisch,Kulish, Cairoli y Santibáñez, siendo absorbido por otras Entidades; El Banco Roberts era en un 70% del Industrias Reconquista( de la Familia Roberts) y del Midland Bank(29,90%), siendo absorbido por otras Entidades, el Banco General de Negocios, que era de la Familia Rohm fue liquidado. Y sólo permanecen mayoritariamente en propiedad de los accionistas originarios el Banco de Galicia y Buenos Aires(Familias Ayerza, Braun, Escasany), y Mariva     (Grupos May, Rivadeneira, jones, Pardo y otros).Fuente:Lomuto, Alejandro: “Los dueños de los Bancos(Informe especial)”, Revista “Apertura”, Nro. 24, marzo-abril de 1990, pags. 56/64. Véase el análisis al respecto que obra en “Perfiles de la sociedad anónima moderna”, en “Los síndicos de sociedades anónimas y el consejo de vigilancia”, de Ernesto Eduardo Martorell,Buenos Aires, Depalma, 1991, 1ra. Edición, pags. 2 y sstes.-

[15] Dattilo, Sergio:”Confirmado: mexicanos de Televisa compran Atlántida” , Diario “Ambito Financiero”, ejemplar del martes 21 de Agosto de 2.007, pag.10.-

[16] Tachimendi, M.H.:”Multinacionales brasileñas expanden negocios globales”, Diario “El cronista”, ejemplar del 7-X-2010, Sección Economía.-

[17] Los datos los hemos obtenido de la nota de Graciela Moreno :”Grupos brasileños, nuevos dueños de las zapatillas y jeans locales”, en BAE, “Negocios”, ejemplar del miércoles 17 de abril de 2.007,pag.16.-

[18] Martorell, Ernesto Eduardo: “Produzir políticas ñao leis”(Fabio Konder Comparato): Sociedades comerciales, inversión , problemática jurídica y defensa del interés nacional”, E.D.-, ejemplar del 17-II-2011, pag. 1 y sstes.-; ”Sociedades comerciales, inversión, “populismo” y defensa del interés nacional”, L.L., miércoles 5-XI-2003,pag.1, y también “Venta de “Empresas líder” en crisis:”Reingeniería financiera” y “default”: L.L., fascículo del miércoles 27-VII-2005,pag.1 y sstes.-

[19] Los datos generales reproducidos en el texto provienen de distintas fuente que, acto seguido, pasamos a identificar: Mathus Ruiz, Rafael: Nota denominada “Desnacionalización de empresas”, Diario “La Nación”, sección “Economía & Negocios”, 21-06-09,pags.  1 y 2; Moreno, Graciela: “Grupos brasileños, nuevos dueños de las zapatillas y jeans locales”, en BAE “Negocios”, ejemplar del 17-4-07, pag.16; Nota sin firma denominada “El Banco DO BRASIL cerca de lograr mayor presencia en Argentina”, Diario “La Nación”, sección “Economía & Negocios”, 16-12-2009, pag. 8; Martorell, Ernesto Eduardo: “La primera década del siglo(2000- 2009) y los conflictos empresarios(contractuales, societarios y concursales):”asignaturas pendientes” y necesidad de su revisión crítica”, ED, ejemplar del jueves 15 de Abril de 2010, , pag. 3 y sstes.-

[20] Sainz, Alfredo: “Pasan a grupos extranjeros empresas de gran trayectoria”,Diario “La Nación”, ejemplar del 3-6-2010, Secc. Economía & negocios, pag.1.-

[21] Sainz, Alfredo:”Las Empresas argentinas, en la mira de países emergentes”, Diario “La Nación”, ejemplar del 9-8-2010, Sección Economía & Negocios”, pag. 1 y sstes.-

[22] Mignone, Emilio F.:”El desafío americano y el nuevo Estado industrial”,en “Panorama de la economía argentina”, Buenos Aires, 1968, pag. 57

[23] Vid. Mason, Edward:”Schumpeter on monopoly and the large Firm”, en “The review of economics and stadistics”. Harvard University Press, 1951,T*33, pag. 139-149. Bustamante, Jorge E.:”Concentración de Empresas: E.E.U.U. y el Mercado Común Europeo”, L.L., T*137, 1970,pag. 947

[24] Rojou de Boubee, Gabriel:”La quiebra como delito social”, Revista Jurídica de Cataluña, Octubre-Diciembre de 1975,Nro.4,pag.52.-

[25] Debemos los datos a Enrique Fowler Newton, quien los aporta en “11.Las ideas de Martorell…..11.5. El “análisis” del caso ENRON”, en ”Enfoques(Contabilidad y administración)…Responsabilidad del auditor por mala praxis”, Abril de 2004, páginas 14 a 20.-

[26] LOPEZ MESA, Marcelo J.: Que introduce en su obra  “Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas (Civil y penal)”,  Bs. As., La ley, 2005,  Pag.158,el tratamiento de estas cuestiones, y también: GELLI, Alejandro C.; VIEGAS, Juan Carlos & GARCIA FRONTI, Inés: “ENRON y las entidades con cometido especial”(ECE).doctrina y normas contables” en “Enfoques”, 2002-367.-

[27] Cuya filial argentina operaba como PISTRELLI DIAZ & ASOCIADOS.-

[28] Al fusionarse a nivel mundial “PRICE WATERHOUSE” con “COOPERS & LYBRAND” , creando la actual “PRICEWATERHOUSE/COOPERS”.-

[29] VITOLO, Daniel Roque:”Los controles societarios en la oferta pública. Panorama sobre la reacción norteamericana frente al fraude (Ley Sarbanes - Oxley) y la legislación argentina actual”.  Revista de las Sociedades y Concursos, Nro.20, Enero-febrero de 2003, pag. 15 y sstes.-

[30]Sobre la cuestión de la responsabilidad civil de los auditores y de los estuidos que integran puede verse, de Ernesto Eduardo Martorell: “Reflexiones sobre “contratos de empresa”. Alcances de la responsabilidad de los Estudios de Auditores”, L.L., 1995-B-1098, al que luego le siguieron : “El contrato de auditoría”, en mi “Tratado de los contratos de empresa”, Bs. As., Depalma, 1997, 1ra. Edición, capítulo V, pag. 355 y sstes; “Nuevos Estudios Societarios: La responsabilidad de los auditores hoy”, L.L., 1998-F-953 y sstes; “Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al fraude y al “default” reprochable de la Empresa”, Bs.As., ERREPAR, 2002, 1ra. Edic ., 2003 , 2da. Edic 2005 ;”Los recientes escándalos corporativos internacionales(“ENRON” y “WORLDCOM”), y su necesaria repercusión en el Derecho Societario Argentino”, E.D., ejemplar del 23-8-2002, pag.1; “Responsabilidad de los síndicos y auditores sociales por fraude laboral”, ED, ejemplar del 3-9-2002,pag.7; “El caso “AHOLD”: Iniciarán juicio a los auditores de DISCO”, en Diario “Ambito Financiero”, ejemplar del 27-2-2003,pag.6 :”De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva del derecho de daños”, en “Responsabilidad de los Profesionales en Ciencias Económicas”, ejemplar de la “Revista de Derecho de Daños”, 2004-1- pag.223; “Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores: ¿ Porqué buenos auditores efectúan pésimas auditorías”, L.L., ejemplar del miércoles 13 de Octubre de 2004, pag. 1 y sstes.- ; el Capítulo IV, del Tomo IV (Contratos Comerciales Modernos), del “Tratado de Derecho Comercial”, dirigido por el suscripto, cuya autoría estuvo a cargo de Gonzalo RUIZ DIAZ, denominado “El contrato de auditoría”, Bs.As., La Ley, 2010, 1ra. Edición, pag. 275 y sstes.; “Nuevos paradigmas en materia de responsabilidad de los auditores”, L.L., ejemplar del lunes 4 de Julio de 2011,pag.1 y sstes.; “La “globalización “ y la ética llevan al crecimiento de la responsabilidad de los auditores”, en La Ley (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), año 4/Número 5/Octubre de 2011, pag.525 y sstes. “Paradigmas de la responsabilidad de los auditores”, L.L., ejemplar del miércoles 25 de abril de 2012, pag.3; “Responsabilidad de los auditores: Se renueva la polémica”, L.L., 27-12-2012, pag.1; “Nuevo capítulo de la responsabilidad de los auditores: Demanda por U$S 62 millones de LA POLAR contra  PwC  de Chile”, ED, fascículo del martes 23 de Abril de 2013,pag.1, y también “Tratado de la responsabilidad de los auditores”(Obra dirigida por Martorell), Buenos Aires, Thomson Reuters, 2014,T*I.-

[31] Véase: “Carcel(25 años) a ex CEO de WORLDCOM”,nota sin firma de la Agencia REUTERS, reproducida en el diario “Ambito Financiero” del 14/7/2005,pag.8; y también en  “Nueva sentencia por caso ENRON”, nota sin firma de la Agencia REUTERS, reproducida en el diario “Ambito Financiero” del 13/5/2005,pag.8 ,y en el trabajo de María Elisa Kabas de Martorell, Javier Wajntraub y Ernesto Eduardo Martorell denominado “ Acciones colectivas contra bancos y demás “brokers” financieros por colocación de títulos de deuda soberana y/o corporativa en “default”, L.L., miércoles 21 de Diciembre de 2005,pag.1.

[32] El MORGAN STANLEY es un Banco mayorista de los E.E.U.U, que se ubica 4to. en el ranking de Entidades Financieras, siendo su valor de mercado de U$S 94.000 millones. Fuente: Alliscioni, Claudio Mario :en “Italia procesa a los principales bancos del mundo por una estafa”(“El lado oscuro del capitalismo”), Diario “Clarín”, ejemplar del Jueves 14 de Junio de 2007,pags. 28 y 29.-.-

[33] La UNION DES BANQUES SUISSES(UBS), es el mayor Banco de Suiza, está valuado en U$S 129.000 millones lo cual, como se sabe, es superior al PBI(Producto Bruto Interno) de países como Chile, Venezuela, Singapur o Israel.Fuente:Passim.-

[34] El DEUTSCHE BANK es el Banco más importante de Alemania y de Europa en volúmen de negocios.Fuente: Alliscioni,op.cit.,pag.29.-

[35] El CITIGROUP es el mayor Banco del Mundo, y la Empresa número 8 en todos los rubros, según el ranking anual de “Fortune”, considerándose que su valor de capitalización llega a U$S 264 mil millones.Fuente: Alliscioni,Claudio Mario :en “Italia procesa a los principales bancos del mundo por una estafa”(“El lado oscuro del capitalismo”), Diario “Clarín”, Jueves 14 de Junio de 2007,pags. 28 y 29.-

[36] Alliscioni, Claudio Mario :en “Italia procesa a los principales bancos del mundo por una estafa”(“El lado oscuro del capitalismo”), Diario “Clarín”, Jueves 14 de Junio de 2007,pags. 28 y 29.-

[37] Recuérdese que tenía sucursales de significación en Brasil y en la Argentina, amén de presencia en otros países sudamericanos.-

[38] Alliscioni:Op.cit,pag.28.-

[39] Ibidem,pag.29.-

[40] Restivo, Néstor:”PARMALAT: Su recorrido en Argentina”, Diario “Clarín”,Jueves 14 de Junio de 2007,pag 29.-

[41] El fallo completo, en idioma original(italiano), puede ser consultado en BD 11 – S 02845.-

[42] Martorell,Ernesto Eduardo:”Los mega-fraudes(antes les decían “estafas”) corporativos: El caso “PARMALAT” y una sentencia digna de comentario”, en “Doctrina Societaria y Concursal”, Bs.As., ERREPAR, Nro.216,Noviembre de 2005,pag.1407.-

[43] S.S. Francisco Iro., Vid. Nota de Elisabetta Piqué: “Fuerte condena del Papa a la corrupción y la evasión fiscal”, en Diario “La Nación”, ejemplar dl viernes 17 de mayo de 2013, Sección “El Mundo: Vatican”, pag.2:TEXTUAL.-

[44] Fuente: Nota s/ firma denominada “Francisco endurece las penas contra la pedofilia o el lavado”, en Diario “La Nación”, ejemplar del viernes 12 de Julio de 2013, Sección “El Mundo”, pag.2.

[45] Fuente: Nota s/ firma denominada “Francisco endurece las penas contra la pedofilia o el lavado”, en Diario “La Nación”, ejemplar del viernes 12 de Julio de 2013, Sección “El Mundo”, pag.2.

[46] Fuente: Nota s/ firma denominada “Francisco endurece las penas contra la pedofilia o el lavado”, en Diario “La Nación”, ejemplar del viernes 12 de Julio de 2013, Sección “El Mundo”, pag.2.

[47] Fuente: Nota s/ firma denominada “Francisco endurece las penas contra la pedofilia o el lavado”, en Diario “La Nación”, ejemplar del viernes 12 de Julio de 2013, Sección “El Mundo”, pag.2.

[48] Paradójicamente, en la República Argentina , a comienzos del año 2013, fue motivo de múltiples denuncias públicas un encumbrado Empresario muy próximo a la pareja presidencial, siendo imputado de lavado de dinero y enriquecimiento ilícito mediante mecanismos espúreos vinculados con la corrupción política, y a varios meses de haberse producido aquellas, el mismo ni siquiera fue citado a prestar ”declaración indagatoria”.-

[49] Op.cit. precedentemente, pag.2.-

[50] Fuente: Piqué, Elisabetta: Nota denominada :”El Papa contra la lógica del poder”, en Diario “La Nación”, Sección “El Mundo”, ejemplar del Domingo 30 de junio de 2013, pag.9: TEXTUAL.-

[51] Fuente: Piqué, Elisabetta: Nota denominada :”El Papa contra la lógica del poder”, en Diario “La Nación”, Sección “El Mundo”, ejemplar del Domingo 30 de junio de 2013, pag.9: TEXTUAL.-

[52] Fuente: Nota sin firma denominada  :”Los cambios en la Iglesia: En busca de más transparencia”, Diario “La Nación”, ejemplar del día sábado 20 de Julio de 2013, Sección “El Mundo”, pág. . 4:TEXTUAL.-

[53] Kabas de Martorell, María Elisa & Martorell, Ernesto Eduardo:” Utilización ilícita de holdings financieros y sociedades en perjuicio de la comunidad. Experiencias extranjeras vinculadas con la corrupción política y mecanismos jurídicos utilizables en defensa del interés nacional”, E.D., ejemplar del jueves 11-7-2013, y también en “Holdings financieros y daño al Estado: ejemplos extranjeros y normativa nacional”, E.E., fascículo del martes 1-X-2013,pag. 1 y sstes.-

[54] Fuente: Connors, Will & Trevisani, Paulo:”El epicentro del escándalo de PETROBRAS”, en “The Wall Street Journal Americas” /wsjamericas.com, reproducido en Diario La Nación, Sección Economía, ejemplar del martes 23 de Junio de 2015,pag.14.-

[55] Fuente: Armendáriz, Alberto:“El PT en alerta por el avance de la justicia en el PETROLAO”, en donde se da cuenta de la detención –por parte del juez Federal Sergio Moro- de Marcelo Odebrecht (CEO y titular de la constructora ODEBRECHT, la más grande la República Federativa del Brasil, valuada en decenas de miles de millones de dólares), y de Otávio Marquez de Azevedo (CEO y titular de ANDRADE GUTIERREZ, contratista de Obra Pública de similar envergadura que la anterior), íntimos amigos del ex presidente Juan Inacio Lula Da Silva, y vinculados  -según el Diario FOLHA DO SAO PAULO- “….en el esquema de sobornos del PETROLAO”. Vid. Diario La Nación, Sección “El Mundo”, ejemplar del Domingo 21 de Junio de 2015,pag. 5.-

[56] Fuente: Seifert, Daniel: Nota denominada “Procesado junto al mar….”, Revista Noticias, ejemplar del 8 de Enero de 2011, pag. 112:TEXTUAL.-

[57] SEIFERT, Daniel: Op.cit, pag. 112.-

[58]Diario “El País”(España), ejemplar del martes 23 de Junio de 2015, nota de Carlos Pagni denominada “Un mani pulite tropical”, Seccuiónm “Internacional”,pag. 9.-

[59] Es el criterio del art. 902 del Código de Vélez, que reza:

“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.-

Y de su norma sustitutiva –el art.1725 del nuevo Cod. Civ. y Com.(ley 26.994)- que dispone:

“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.-

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.-

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultadintelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes.En estos caso, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.-“

[60] Vid. los votos magistrales de la composición de la CNCOM, Sala D., en autos “Establecimientos Metalúrgicos Pecú S.A. quiebra c/Permanente Cía Financiera S.A. “, 28/4/1988, L.L., 3/10/1988, y el comentario de María Elisa Kabas de Martorell & Ernesto Eduardo Martorell en “Entidades deberán extremar la cautela….”, en el Diario “Ambito financiero”,Sección “Economía”, 5/1/1989,pag.7.-

[61] El artículo 144 del nuevo texto legal,  sostiene:

“(INOPONIBILIDAD DER PERSONALIDAD JURÍDICA).-La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.-

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”

[62] El nuevo artículo 159 , dispone:

“(DEBER DE LEALTAD Y DILIGENCIA.INTERES CONTRARIO).Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.-

No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano  de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.-

Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.-“

[63] El art. 160, establece:

“(RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES).-Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión”.-

[64] Lorenzetti, Ricardo L.:”Presentación del proyecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación”: Rubinzal Culzoni  Editores, Santa Fe, Junio de 2012, pag. VI:Textual.-

[65] Lorenzetti, Ricardo Luis: “Presentación del Proyecto…”,  en “Código Civil y Comercial de la Nación”: Rubinzal Culzoni  Editores, Santa Fe, Junio de 2012, pag.11 y sstes.-

[66] Lorenzetti: Ibidem.--

[67] Haciéndolos creer que estos títulos eran inversiones más seguras que las llamadas “hipotecas basura” o “subprime”

[68] Fuente: Nota sin firma denominada “Crisis  subprime: EE.UU. demandó a la calificadora S&P en U$S 5.000 millones”,  en el Diario “El Cronista”,  ejemplar del miércoles 6 de febrero de 2013, Sección “Finanzas & Mercados”, pag. 4.-

[69]  Kabas de Martorell, María Elisa & Martorell, Ernesto Eduardo: “Responsabilidad de las calificadoras de riesgo”,L.L., L.L., 9-IV-2014,pag. 1 y sstes.-

[70] Cfr. Hassemer, Winfried, “El fundamento del Derecho Penal Económico”, en Revista de Derecho Penal, 2013-2, “Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa – I”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2013, pag. 125. Remarca el autor la necesidad de mantener el concepto de bien jurídico como categoría fundamental del sistema represivo y no cambiarlo por una mera infracción del deber, que es este ni más ni menos que un concepto reducido, positivista, con gran popularidad en legislaciones penales de índole autoritaria. Finaliza aclarando que el hecho de que la regulación penal en el ámbito de la economía trate de intereses extensos, complejos, más allá del individuo y con un crecimiento rápido, no es un motivo para abandonar el concepto de bien jurídico, sino un motivo para mejorarlo y concretizarlo.-

[71] Ver Paredes Castañón, José Manuel, “Problemas de tipicidad en las conductas de manipulación de precios de los mercados de valores”, en Revista de Derecho Penal 2013-2, “Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa – I”, 2013-2, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2014, pag. 216.-

[72] Señala Raúl Cervini que anticipándose a su tiempo y hace más de cuarenta años, Roberto Lyra fue de los primeros en señalar y caracterizar la macrocriminalidad económica como un abanico de formas de delincuencia socioeconómica muy perfeccionadas, de enorme dañosidad social, que se mostraban cada vez más accesibles a la evidencia científica, pese a lo cual raramente aparecían tipificadas en la ley penal. (Ver Cervini, Raúl, “Nuevos aportes del tomographic aprroach”, en Revista de Derecho Penal – Derecho Penal Económico, Año 2014-2, “Derecho Penal Tributario – XII”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2015, pag. 15, con cita de Lyra, Roberto, “Criminología Forense”, Río de Janeiro, 1964, pag. 59 y ss.-

[73] Cfr. Caldés, María Celeste, “La reinserción de la empresa en la sociedad”, en Revista de Derecho Penal – Derecho Penal Económico, 2010, “Derecho Penal Tributario – IV”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta Fe, Argentina, 2010, pag. 241 y ss.-

[74] Este fenómeno conocido como “macrocriminalidad económica contemporánea, configura a criterio de Louis Severin, “la expresión emergente de una nueva forma de desviación estructural que debe ser normativizada, aquella vinculada al ejercicio ilícito u objetivamente abusivo de las leyes económicas y de los mecanismos o resortes de la economía, fundamentalmente a los conocidos como mecanismos económicos abiertos”. (Ver Cervini, Raúl, ob. cit., pag. 16, con cita de Serverin, Louis W. “Recent developments in relation to economic crimes”, Ladelt, Austin, 1991, pag. 42 y ss.). El concepto de sociedad industrial o de clases, dio paso a la sociedad de riesgos. En palabras de Beck podemos asegurar que en la modernidad avanzada, la producción social de la riqueza va acompañada sistemáticamente de la producción social de riesgos. El desarrollo tecnológica alcanzado en la modernidad, si bien ha logrado mejorar la calidad de vida de millones de seres humanos, también ubicó a la humanidad y al planeta en una situación de peligro constante y latente como consecuencia de los riesgos inherentes que ese desarrollo implica (Cfr. Beck, U. “La sociedad de riesgo. Hacia una nueva modernidad”, Ed. Paidós, Barcelona, 2006, p. 29 y ss., cit. por González, Leandro, “Los límites al poder punitivo en las sociedades de riesgo globalizadas”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Año III, nro. 5, Junio 2013, pag. 101 y sus notas).-

[75] Sostiene Cervini que la transnacionalización es sin duda, en la faz operativa, la nota más saliente de la criminalidad organizada contemporánea. Y que cuando el legislador corre a regular la realidad económica, ésta ya no se encuentra en el ser en que se pretendía regularla (cfr. Cervini, Raúl, ob. cit., pag. 24, 43 y ss).-

[76] ver Terragni, Marco Antonio, “Delitos de Omisión y Posición de Garante en Derecho Penal”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2011, pag. 307 y ss.-

 

[77] Algunos indican que el autor de la máxima societas delinquere non potest habría sido el Papa Inocencio IV, el mismo que rechazara la posibilidad de excomulgar a las “universitas” con el argumento de que éstas no serían capaces de actuar con culpabilidad. (ver García Falconí, Ramiro J., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Especial enfoque al caso ecuatoriano”, en Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico 2014-2, “Derecho Penal Tributario XII”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2015, pag. 77, nota 3.-

[78] Remarca este aspecto el Dr. Raúl Zaffaroni, quien en su voto en la causa “Fly Machine” (disidencia), descartó la responsabilidad de las personas jurídicas, sosteniendo que “la capacidad penal de una sociedad implica la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena”. Dado que culpabilidad significa formular un juicio de reproche a quien lesionó bienes ajenos cuando podía y tenía la libertad de comportarse de otro modo, no es posible reprochar penalmente a la persona jurídica el hecho de sus dependientes o de cualquier otro que actué en su nombre.-

[79] El principio general de que las personas jurídicas no pueden cometer delitos fue siendo dejado de lado luego del advenimiento de la revolución industrial, y ya en el siglo XIX las cortes inglesas comenzaron a imponer responsabilidad penal a las sociedades comerciales, aceptándose que una corporación privada podía ser sometida a proceso penal por delitos de omisión, los mismos que debían significar una importante ruptura de sus obligaciones, como en el caso “The Queen vs. Birmingham & Gloucester Railway de 1842. En Estados Unidos, la responsabilidad penal de las corporaciones apareció en 1834, en varios casos de contaminación de ríos y rupturas de puentes, entre otros. Las cortes americanas en 1853/54 dictaron sentencias que se convirtieron en referentes en la determinación de la responsabilidad de las corporaciones procesadas por actos positivos. (Cfr. García Falconí, Ramiro J., ob. cit.,pag. 79 y sus notas).-

[80] Ver Fellini, Zulita, “Temas de Derecho Penal Económico y responsabilidad de las personas jurídicas”, Ed. Grún, Bs. As., 2004, p. 286, cit. por Ramiro García Falconí, ob. cit, pag. 97, nota 74.-

[81] Cfr. Silva Sánchez, Jesús María, “La evolución ideológica de la discusión sobre la responsabilidad de las personas jurídicas”, en Derecho Penal y Criminología: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol 29, nro. 86/87, p. 129, cit. por García Falconí, ob. cit., pag. 98, nota 77.-

[82] Arocena, Luis F. – García Elorrio, Juan P., “Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas: un compromiso internacional en materia de lucha contra la delincuencia organizada”, en Rev. De Derecho Penal nro. 4, Ed. Infojus, Mayo 2013, pag. 5.-

[83] Cfr. Arocena, Luis F – García Elorrio, Juan P., ob. cit., pag. 6.-

[84] El nuevo código español prevé el instituto del actuar en nombre de otro, similar al alemán, que permite extender punibilidad para casos en los cuales puede haber lagunas, por la circunstancia de ser cometido el hecho ilícito por personas que al no reunir los requisitos exigidos por la figura penal para ser autores, quedarían fuera del tipo penal. Es más o menos lo que sucede con el 14 de la ley penal tributaria. La doctrina española opina, en general, que esas consecuencias accesorias no son “penas” en sentido estricto, ni medidas de seguridad o responsabilidades civiles.-

[85] Seguimos en esto el puntilloso trabajo y estudio comparado de Luis F. Arocena y Juan P. García Elorrio, ob. cit. pag. 8 y ss.-

[86] Ver arts. 304 y 313 del Código Penal Argentino.-

[87] Ver art. 14 de la ley 24.769 y la cláusula de extensión de autoría allí prevista, similar al art. 31 del Código Penal Español.-

[88] Ver art. 7 de la ley 26.991.-

[89] No estamos hablando de aquellas disposiciones penales específicas en las cuales se individualiza a un autor calificado, de cargo jerárquico de una empresa, pues esa tipificación encuentra un respaldo legal específico e indica una concreta actuación, como sucede en el caso del llamado delito de “balance falso”. El art. 300 inc. 2, castiga al “Fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas, publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”. Tampoco es el caso puntual del 178 CP que dice: “Cuando se trate de quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco o entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, contador o tenedor de libros de los mismos que hubieren cooperado en la ejecución de los actos a los que se refieren los artículos anteriores (quiebra fraudulenta y culposa), será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable en su caso. Con la misma pena se sanciona al miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro de junta fiscalizadora o vigilancia, o gerente, cuando se trate de una sociedad cooperativa o mutual”.-

[90] Si bien es notorio que el derecho administrativo sancionador no está limitado por todas las garantías del derecho penal, y por ende tendría mayor eficacia sancionadora, predomina la idea pública y política inversa que considera mucho más fuerte la sanción penal, y en base a eso postula una radical reestructuración de todos los principios generales del derecho penal.

[91] Para mayor ilustración al respecto, ver “Nocerez, Florencia P, “Las personas jurídicas en el Anteproyecto de Código Penal. ¿Responsabilidad penal?, en Rev. Derecho Penal, Año III, nro. 8, Ed. Infojus, pag. 45 y ss.-

[92] Cfr. Borinsky, Mariano, “La culpabilidad de la empresa en el nuevo régimen penal tributario”, En Revista de Derecho Penal, nro. 4, Ed. Infojus, Mayo 2013, pag. 150 y ss., y el análisis que hace el autor respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.-

[93] Ver Abanto Vázquez, Manuel A., “Responsabilidad Penal de los entes colectivos: una revisión crítica de las soluciones penales”, en Revista de Derecho Penal 2014 – 1, “Derecho Penal de los negocios y de la empresa – II”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2014, pag. 114.-

[94] Ver Gracia Martín, Luis, “Instrumentos de imputación jurídico-penal en la criminal de empresa y reforma penal”, en Rev. Actualidad Penal, Madrid 1993 – 1, XVI, 213, cit. por Terragni, Marco Antonio, “Delitos de Omisión y Posición de Garante en Derecho Penal”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2011, pag. 357.-

 [95] Para una mayor ilustración, ver Abanto Vásquez, Manuel A., ob. cit., pag. 115 y ss.-

_[96] En realidad se trataría de un caso de dominio de la voluntad, en términos de Roxin, el que puede asumir tres modalidades distintas: una por la utilización de un agente no libre, otra por el servirse de quien está inmerso en un error, y la tercera, cuando con el auxilio del poder superior de un aparato organizado que tiene a su disposición, domina el curso del suceso. A esto último se denomina “dominio por organización”, que consiste en la utilización por parte del hombre de atrás, de una maquinaria personal con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización autónoma del ejecutor, pues se trata de una organización que funciona automáticamente, en la que no importa la persona individual del ejecutor, que es fungible, dato que conoce el “hombre de atrás”, y que si no puede realizar su cometido otro va a reemplazarle, no resultando afectada la ejecución del plan global. En estos supuestos no faltan ni la responsabilidad ni la libertad del ejecutor material directo, que ha de responder como culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del hombre de atrás, porque desde su visión el agente no se presenta como una persona individual, sino como una figura anónima y sustituible. De esta forma el “hombre de atrás” se convierte en el verdadero protagonista del hecho, en la figura central del suceso, a pesar de su lejanía con el mismo. Precisamente, esto caracteriza e dominio de la organización: la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida del dominio organizativo, que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato. (Cfr. Roxin, Claus, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, trad. de la 7ma. Ed. Alemana, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 149/162, y Faraldo Cabana, “Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas”, pag. 27 y ss. cit. por Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pags. 371 y ss.-

[97] Nos explica Terragni, que Roxin pasa a afirmar la existencia de dos grandes grupos de posiciones de garante: la asunción de una función de protección, y el deber de control de fuentes de peligro. El primero es propio de cada relación de protección el deber de apartar peligro para los protegidos, como sería el caso de los padres con los hijos o los médicos con sus pacientes. El segundo se basa en el razonamiento según el cual la creación de riesgos trae consigo el deber de evitar consecuencias dañosas que con ella podría derivarse. Quien genera un peligro es responsable de sus consecuencias. (ver Terragni, Marco Antonio, “Delitos de Omisión y Posición de Garante en Derecho Penal”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2011, pag. 46/48.-

[98] Ver Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pag. 354 y ss.-

[99] Schúnemann, Bernd, “Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, en ADPCP, XLI, 1988, p. 529 y ss., cit. por Terragni, Marco A., ob. cit., p. 358.-

[100] Cfr. Jakobs, Gunter, “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación penal”, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, cit. por Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pag. 52/53.-

[101] Ver el análisis del tema en Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pag. 51 y ss.-

[102] Para mayor ilustración ver en este punto a quien seguimos en sus conclusiones: Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pag. 361 y siguientes, Capítulo 2. Reglas para la Imputación. El autor nos brinda un acabado y acertado panorama y conclusiones acercas de este ámbito de imputación cuando concurren aislada o conjuntamente el hecho del empresario y el hecho del dependiente.-

[103] El Profesor Marco Antonio Terragni cita en este punto a Roxin a quien le da razón cuando reprocha a quienes estiman procedente extender al ámbito de los delitos empresariales la tesis de los aparatos organizados de poder, diciendo que casi da la impresión de que ha de hacerse responder como autor mediato al empresario por todo lo que ocurre en su empresa aun cuando ello solo esté abarcado por su saber y voluntad de una forma muy genérica, y que aquellos sólo pretender resolver problemas probatorios. (cfr. Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pag. 374, cita nro. 548.-

[104] Entendido el concepto de “enemigo” como aquel construido sobre un derecho penal del enemigo en términos de Jakobs, que pasa a ser el sujeto que siendo especialmente peligroso no debe ser tratado como persona en derecho, y al que, por manifestar una actitud de especial rebelión contra la norma, el ordenamiento jurídico lo trata como un foco de peligro que se ha de combatir mediante medios más eficaces de aseguramiento para mantener la confianza de los ciudadanos en el sistema y la vigencia efectiva de la norma. (ver Polaino Orts, Miguel, “Derecho Penal del enemigo”, Revisión de Miguel Polaino Navarrete, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, pag. 83).-