Sobre el delito de Trata de Personas

ALGO MÁS SOBRE EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS.-

 Rev. La Ley, Septiembre 17 de 2013, pag. 1 y sgtes.-

Todos sabemos que el fenómeno de la trata de personas constituye un hecho delictivo del cual casi todos los gobiernos del planeta se han preocupado por prevenir y sancionar.

         En ese sentido son notables los esfuerzos de la comunidad internacional en los últimos tiempos de establecer disposiciones legales que garanticen mínimamente la sanción punitiva de hechos de esta naturaleza, como así también el propósito de diseñar políticas generales preventivas y represivas en este orden, así como, por otro lado, consagrar métodos de protección a las víctimas, su asistencia a lo largo del todo el proceso penal o administrativo, y propender al otorgamiento de satisfacción de sus necesidades básicas, tanto en el aspecto cultural, como en el educativo o migratorio.

         Por otra parte, y producto de la globalización que caracteriza a estos tiempos, a la velocidad y celeridad en las transacciones internacionales, y a la facilidad en el desplazamiento de las poblaciones del orbe, este delito adquiere ribetes trasnacionales, de modo que el hecho delictivo se concreta o se puede concretar a lo largo de varios países, trasciende fronteras, mixtura culturas e idiomas, e incluso repercute sobre las economías nacionales.

         La problemática es compleja y se nutre de variadas composiciones en cuanto a sus causas y sus consecuencias. El derecho penal es solo una de las tantas herramientas con las que cuenta un Estado o varios Estados en conjunto para abordar adecuadamente el tratamiento de tales problemáticas.

         Asistirán a este encuentro variado, el aspecto estatal en orden a lo cultural y económico, el trazado de políticas migratorias y de naturaleza asistencial para la satisfacción de las necesidades básicas de una determinada población, como así también el debido compromiso del gobierno traducido en la asignación del presupuesto necesario para dotar de herramientas y dispositivos suficientes como para abarcar adecuadamente todos y cada uno de esos aspectos que hacen a este especial fenómeno, creciente en nuestros días.

         El Estado, y más precisamente el derecho penal, debe ser más que prudente a la hora de aplicar una sanción privativa de la libertad, y lo debe hacer solo y cuando se hayan afectado los bienes jurídicos que el derecho se propone proteger, cuando el autor haya incurrido en cada una de las conductas tipificadas por la ley penal, con sus elementos descriptivos y normativos. Y para ello debe estar especialmente previsto el hecho como delictivo, con cada una de sus particularidades, evitando las imprecisiones terminológicas, dando prioridad a la certeza que debe imperar al momento de establecer las condiciones del delito, debiendo formularse a través de la imposición de una penalidad cuya escala no sea desproporcionada con los bienes jurídicos que se encuentran en juego.

         Cierto es también, que un delito solo lo es en su conjunto con el resto de ilicitudes consagradas en el Código Penal. Esto quiere decir que cada vez que incluimos en nuestro Código un nuevo hecho delictivo, o modificamos uno anterior, debemos ser extremadamente cuidadosos que esa introducción o variación no afecte, a la vez, a otros tipos penales que ya están contemplados dentro de ese catálogo punitivo, a fin de no duplicar las sanciones, de evitar conflictos de interpretación legal, de no superponer conductas ilícitas, de respetar el lenguaje utilizado en el resto de la ley en forma integral, de seguir un trazado o diseño armónico y hermenéutico, a fin de evitar la ruptura de la armonía y coherencia que debe imperar en un catálogo de tipos ilícitos, puesto que esa inteligencia es la que le otorga la cordura necesaria, y de ese modo se presenta como respetuoso de la arquitectura íntegra del sistema punitivo.-

 

         I).- EL TIPO PENAL ACUÑADO EN LA ACTUALIDAD EN ARGENTINA.-

         Luego de algunas modificaciones legales en lo que a esta ilicitud atañe, el delito de trata de personas como en la actualidad lo conocemos, es producto –fundamentalmente- de la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000, que fuera ratificada por nuestro país mediante la sanción de la ley 25.632 del año 2002, y es de vital trascendencia el Protocolo anexo a dicho instrumento internacional, conocido con el nombre de Protocolo Internacional contra la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, denominado comúnmente como “Protocolo de Palermo”.-

         Así, y a partir de esta normativa internacional, la Nación Argentina procede al dictado de la ley 26.364 que incorpora al delito de trata de personas como un delito contra la libertad, especialmente contra la Libertad Individual (Título V, Capítulo I, del Código Penal).

         Ello representa un cambio importantísimo en nuestra legislación, pues otorga otra dimensión a esta ilicitud. Ya no será la integridad sexual (con toda la problemática suscitada en torno a la ambigüedad de su expresión), sino principalmente la Libertad.

         La libertad aquí protegida adquiere un particular alcance, puesto que se trata de un sentido filosófico, por el cual se entiende a la libertad como el estado existencial del hombre en el cual es dueño de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interna o externa. El acto es libre cuando se ejecuta con dominio y propiedad en la decisión[1].

         Y si bien se encuentra ubicado en el Capítulo Primero del Título V del Código Penal como un delito contra la libertad individual, no necesariamente ello debe ser tributario de una restricción locomotiva, o ambulatoria que puede o no existir, sino que se vincula más con la libertad de determinación del sujeto pasivo, es decir, aquella capacidad para decidir libremente[2], con plena intención y voluntad sobre un plan de vida o desarrollo personal o en cualquier acto cotidiano de diario acontecer.

         Es por ello, que más allá de la restricción u ofensa ambulatoria, lo trascendente en estos casos es garantizar la libre y voluntaria determinación individual del ser humano, que se ve afectada en tales casos, hasta calar hondo e instalarse en la profundidad de la cualidad o atributo de todo ser humano por el hecho de ser tal, como es la dignidad de la persona.

         En fin, tal como dice Jorge Buompadre[3], es "la facultad de todo individuo de conducirse de un modo o de otro o de abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias determinaciones".-

         Por ello es que consideramos que este delito ha sido muy bien incluido como una forma de lesionar –fundamentalmente- la libertad y la dignidad del ser humano, aunque pueda –con tales acciones- afectarse posteriormente a otros bienes igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico en general, y especialmente por el derecho penal.-

         Se tutela la libertad como bien en sí, con independencia de la lesión secundaria a otros bienes. Con el delito de trata se pueden conculcar otros, como la integridad sexual, la integridad corporal o incluso la vida[4]. Pero, en el caso particular se ha priorizado a aquel bien jurídico que sufre el ataque mayor. Tenemos así, un delito que encarna una protección de distintos bienes jurídicos, es decir, un delito pluriofensivo, construido sobre la base de un actuar delictivo inicial que reposa en la libertad de las personas.

 

         II).- EL TIPO PENAL SEGÚN LA LEY 26.842.-

         La ley 26.364 del 2008 fue modificada por el texto actual, según la ley 26.842 del año 2012, a raíz de acontecimientos sociales que precipitaron dicha la modificación legal, unido ello a la labor de algunos legisladores que querían suprimir expresamente el consentimiento de la víctima como causal de eximición o justificación de la conducta delictiva.

         El texto actual establece lo siguiente:

Artículo 145 bis: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

Artículo 145 ter: En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.
5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.

         Todos sabemos que existen diversos métodos de captación de las víctimas de trata, desde la privación forzada de la libertad o secuestro de personas, hasta el engaño o falsas promesas de ofertas laborales ventajosas, o promesas similares, que pueden darse dentro del mismo territorio o desde y hacia el exterior.

         Ya situadas en el lugar de explotación, las víctimas son retenidas o amenazadas por sus captores, mediante múltiples modalidades coercitivas, que pueden ir desde la retención de su documentación, de la ocultación de su carácter de migrantes ilegales y amenazas de denuncia a las autoridades pertinentes para su deportación, la generación de deudas vinculadas con el viaje y descuentos por el adelanto de dinero para sus gastos, que finalmente se tornan impagables, o directamente la retención o secuestro personal o más sutilmente un contralor de vigilancia que les impide moverse con la total libertad de decisión que la víctima pudiese llegar a tener[5].

En este sentido caben recordar aquellas expresiones del Papa Paulo VI en el año 1966, cuando decía que la trata de personas con fines de prostitución era “un indigno comercio que se puede considerar con todo derecho como la forma más degradante de la esclavitud moderna”, (concepto repetido luego por varios autores), dado que la trata de personas es –genéricamente hablando- una forma novedosa de esclavitud o mejor dicho de servidumbre, que involucra diversas fases o aristas, que van desde el mismo ofrecimiento de la persona como una cosa, hasta su captación por cualquier medio, su traslado dentro o fuera de los límites de un país, incluso su recepción o acogimiento, pero con un propósito específico: el de explotar al ser humano, o sea, el sometimiento a diversas actividades previamente determinadas por el autor o autores del hecho.-

         Estas finalidades son concordantes con las que menciona el mismo Protocolo de Palermo, y se entiende que existe una finalidad de explotación:

         a). Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad.

            b). Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;

            c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos;

            d). Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;

            e). Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;

            f). Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.

         Veremos solo unas pocas características de esta nueva figura y formularemos, seguidamente,  algunas objeciones a la nueva disposición legal.

 

         III).- CARACTERÌSTICAS DEL DELITO.

         El delito de trata de personas constituye un delito permanente, puesto que configurando un ataque a la libertad individual debe perdurar en el tiempo, dependiendo de la voluntad del autor que el hecho cese o no.

         Es un delito de los llamados de resultado cortado, puesto que se satisface y consuma con la realización de la conducta típica en la medida en que esté inspirado por la finalidad prevista por la norma[6], pero el objetivo no es necesario que sea cumplido, y por ello representa un anticipo de punibilidad, consagrándose así un delito que no requiere el cumplimiento total y acabado de la finalidad que inspira al autor.-

         El legislador “corta” la acción en un determinado momento del iter crìminis, por considerarse que con esa parte de la acción –inspirada por aquella finalidad-, el hecho tiene suficiente disvalor de acción como para acuñar un tipo penal determinado[7].-

         En este delito de trata se castigan acciones previas a la explotación propiamente dicha. A partir de ese momento el delito queda consumado.

         Es un delito de resultado. Discrepo con algunos autores que consideran que es un delito de peligro, puesto que desde la acción y en relación al bien jurídico tutelado (la libertad), el mismo es comprometido desde el mismo momento en que se realiza la conducta y requiere de la captación, del traslado, del acogimiento o la recepción efectiva, con lo que me parece que es necesario una transformación en el mundo exterior que da lugar a ese resultado que menoscaba la libertad del individuo.

         Sucede que se ha establecido una finalidad, que representa el elemento subjetivo del tipo, de carácter volitivo y del tipo ultraintencional, es decir, que traspasa el emprendimiento del autor, que pretende lograr otro resultado que se adiciona a la conducta previa, constituida en este caso, por el propósito de explotación[8].

         Se trata entonces, de un delito de dolo directo, que excluye el dolo eventual frente a la tendencia interna trascendente que lo inspira. Su conducta se dirige a la obtención de un resultado que se encuentra más allá de la producción de la objetividad típica.

         Y como decía anteriormente, no es necesario que esa explotación (laboral, sexual, a la integridad física, etc.) se haya concretado, bastando que se haya lesionado la libertad individual de plena y voluntaria determinación, con aquella orientación dirigida a la explotación de cualquier índole, para que el delito quede perfeccionado.

         Exceptuado de ello queda la conducta de “ofrecer”, ya que aquí quien resulta ser el autor del delito todavía no ha lesionado efectivamente la libertad de la víctima, sino que solamente la ha puesto en riesgo, por lo que en tal caso si el delito se perfecciona bajo esta modalidad, estaríamos en presencia de un delito de peligro.

         En base a esta concepción es que a mi criterio sería muy difícil pero no imposible dejar el hecho en grado de tentativa, como el caso de aquel que pretende “captar” a una persona con la finalidad de someterla a explotación, siendo que esta última logra escaparse evitando que el autor consiga su objetivo. Lo mismo puede decirse para quien acondiciona un lugar presto a acoger o recibir a alguien en esta condición para someterla a explotación, pero el hecho no se concreta por causas ajenas a su voluntad. Nuevamente la excepción estaría constituida por la acción de “ofrecimiento”, pues en tal caso estaríamos en presencia de un delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se consuma en el mismo momento en que se produce la acción, y como tal, no admitiría la tentativa.-

         Es a la vez, un tipo penal complejo alternativo, compuesto por varias conductas, y para su consumación basta con la producción de una sola de esas acciones típicas, y paralelamente, la realización de varias de estas acciones no multiplica la delictuosidad sino que conforma una misma unidad fáctica y jurídica.-

        

         IV).- CRÍTICAS A LA NUEVA DISPOSICION PENAL.

         Más allá de compartir la sanción de acciones ilícitas semejantes como las aquí descritas, decíamos anteriormente que el derecho penal debe ser respetuoso de los principios rectores de un estado democrático de derecho, garante del postulado de legalidad y certeza, y fundamentalmente, encargado de establecer una escala punitiva que sea congruente en lo relativo a la proporcionalidad de la sanción penal y su relación con la gravedad del injusto, en comparación con el resto de las ilicitudes ya existentes en el Código Penal.-

 

1). Críticas al tipo básico: En primer lugar, el art. 145 bis del Código Penal ha quedado reducido, a nuestro juicio, a sancionar la trata de personas con fines de explotación sexual, entendiéndose por tal -solo y únicamente- la rufianería del art. 127 del catálogo punitivo, y exclusivamente para aquellos casos en que la misma persona que ejerce la prostitución sea mayor de edad, y haya prestado su consentimiento en forma libre y voluntaria.

         En efecto, el consentimiento del que habla el articulado mencionado es aquel que la víctima presta para ser sometida a alguna de las finalidades de explotación consagrada por la normativa pertinente.

         De acuerdo con las finalidades de explotación previstas por la ley, el consentimiento solo puede ser acordado para aquella figura delictiva, puesto que a poco de observar vemos que no es posible otorgar un consentimiento válido para la extracción “forzosa” o ilegítima de órganos, tejidos o fluidos humanos, ni para el matrimonio “forzoso” o unión de hecho semejante, ni para realizar trabajos o servicios “forzados”, puesto que lo “forzoso” es incompatible con lo voluntario o consentido.

         Descartadas pues esas finalidades como posibles de ser consentidas, tampoco lo podrán ser ni la esclavitud o la servidumbre bajo cualquier modalidad, ya que allí se encuentra en juego la dignidad del ser humano, y está ello expresamente prohibido por el art. 15 de la Constitución Nacional[9].-

         Tampoco será posible en la promoción, facilitación o comercialización de la pornografía infantil, en razón a que la víctima siempre será en estos casos un menor de edad, y su consentimiento es irrelevante conforme la incapacidad de los menores para tales asuntos.

         Resta únicamente la finalidad de promover, facilitar o comercializar la prostitución ajena. Analizado este caso, entiendo no es posible realizar alguna de las conductas típicas previstas por la norma para “promover” o para “facilitar” la prostitución ajena, ya que quien promueve, por ese solo hecho comete el delito independientemente del acuerdo o consentimiento que pueda llegar a prestar la víctima. Es un delito de mera actividad que no requiere resultado alguno. Lo mismo puede decirse con respecto a la “facilitación” de la prostitución, puesto que la facilitación requiere de alguien ya iniciado que busca ayuda o colaboración, con lo cual el consentimiento de la supuesta víctima está implícito en su propio requerimiento.

         Aclarado ello, la única finalidad de todas las previstas en la ley que puede llegar a aceptar el consentimiento de la víctima estaría dada por aquella que pretende “comercializar” la prostitución ajena o cualquier otra forma de servicios sexuales, y siempre y cuando la víctima sea una persona mayor de edad sobre la cual no se han ejercido métodos coercitivos o fraudulentos o aprovechado de una especial situación de vulnerabilidad.-

         Con esto, el delito previsto por el art. 145 bis ha quedado reducido a lo que podríamos llamar Trata de Personas con fines de explotación sexual.

         Incluso, y por otra parte, entiendo que ha modificado la concepción que debe otorgarse a las conductas típicas allí previstas.

         Lógicamente, ahora no podremos afirmar que captar es lograr la voluntad de alguien, o atraer o convencer a alguien para que realice una determinada actividad. Ello es parcialmente cierto, porque si para lograrlo se emplean engaños, fraudes o cualquier medio de coerción, el delito se verá agravado por el articulado siguiente. Deberá tratarse de una captación a la que la víctima ha accedido libre y voluntariamente, es decir, una especie de acuerdo o consenso para el ejercicio de la prostitución voluntaria y su consecuente explotación económica por parte del autor.

         Algo similar sucederá con el ofrecimiento. Dicho ofrecimiento será aquel en el que la víctima ha prestado su consentimiento para tal finalidad, puesto que de lo contrario, el delito cometido será el que se ve agravado por el empleo de medios coercitivos, fraudulentos, abuso de autoridad, o bajo aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad.

         Lo mismo puede decirse del traslado, el acogimiento y la recepción. Siempre deberá contarse con la voluntad expresada libremente y sin condicionamiento alguno por parte de la víctima, so pena de incurrir en la tipicidad del articulado siguiente.

         Por ello, creo que estamos en condiciones de afirmar que el delito previsto por el art. 145 bis del Código Penal solo sanciona la trata de personas mayores de edad con finalidad de explotación sexual, bajo la modalidad de rufianería y oferta de servicios sexuales, y siempre y cuando haya existido un consentimiento prestado libre y voluntariamente por parte de la víctima.

         Y este consentimiento debe excluir aquel “pseudo” consenso que deriva del abuso de una situación de vulnerabilidad[10], ya que de ser así, dicho abuso haría incurrir al autor en el delito más grave sancionado por el art. 145 ter del Código Penal.-

         Todos los demás supuestos de finalidades de explotación no admiten un consentimiento válido por ser incompatibles con los propósitos perseguidos por el autor, en tanto los mismos se dirigen a “forzar” de uno u otro modo a la víctima al matrimonio o unión de hecho, a la extracción de órganos o tejidos, a los trabajos o servicios forzados; o por ser incompatibles con la dignidad del ser humano en la forma de la esclavitud o servidumbre (art. 15 de la Constitución Nacional) o referirse a menores de edad, como en el caso de la promoción, facilitación o comercialización de la prostitución infantil.-

 

         2). Criticas a algunos agravantes.

a).- Los “afines en línea recta, colateral o conviviente”. La agravación menciona específicamente al “ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente”, con lo que así redactada, puede pensarse que la norma haya querido referirse a toda línea colateral, aunque se trate del parentesco por consanguinidad o por afinidad, aunque esto no sea lo que dice exactamente la disposición. Lo que sucede es que el parentesco se divide, en primer término, por el que se deriva de la consanguinidad, del que se desprende la línea ascendente (padres, abuelos), descendente (hijos, nietos) o la línea colateral, donde se encuentran los hermanos, tíos y sobrinos, entre otros (ver art. 353 del Código Civil). Por el otro lado, se encuentra el parentesco por afinidad (art. 363 del mismo texto), que es el que se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. Y también comprende esta última clase de parentesco por afinidad, la línea recta ascendente (suegros), la descendente (yerno o nuera), y la línea colateral (cuñados).

         De acuerdo con esta concepción, dentro del parentesco por afinidad –antes limitado a la línea recta- se halla también incluido ahora expresamente, la línea colateral. Vale decir que quedan comprendidos dentro de esta categoría tanto los afines en línea recta (p. ej. suegro-nuera) como a los afines en línea colateral (p. ej. cuñados), en los términos de los arts. 363 y concordantes del Código Civil.-

         A tenor de lo antes expuesto, cabría señalar que la redacción legal nos parece totalmente deficiente y ambigua, ya que al referirse a los parientes “colaterales” luego de hacer mención a los “afines en línea recta”, parecería limitar dicha línea al parentesco por afinidad, lo que no deja de ser una incongruencia legislativa, ya que si la suegra o el yerno de la víctima quedan incluidos como sujetos activos que ameritan una agravación de la penalidad, no se encuentra razón valedera para que sean excluidos los hermanos o los tíos de la víctima que, habitualmente, se encontrarán en mejor posición social y familiar como para cometer el delito aprovechándose de dicha relación de parentesco.

 

         b).- Crítica a la tutela y la curatela: El tutor y el curador que perpetran la ilicitud contra la persona que tienen a su cargo es comprendida en esta agravación penal. La tutela es la institución jurídica que se impone para gobernar la persona y bienes de un menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y sirve para representarlo en todos los actos de la vida civil (ver art. 377 y siguientes del Código Civil).  En razón a que la tutela es impuesta a menores de edad, entendemos que esta hipótesis es prácticamente improbable de ser aplicada en estos términos, porque cuando el delito de trata de personas recae sobre menores de edad la disposición aplicable es la del último párrafo que contiene una pena superior. Por tanto, esta alternativa es superflua e inoperable.-

         En efecto, disponer la agravación para los casos de tutela implica, necesariamente, que el delito recae sobre un menor de edad. De este modo, se estaría sancionando aquí al autor de modo múltiple por un mismo hecho. Pensamos entonces, que el agravante especial por minoridad desplazará ineludiblemente al de la  relación tutelar por constituir conceptos inescindibles uno de otro.-

         En cuanto a la curatela, la misma se establece sobre el mayor de edad incapaz de administrar sus bienes. En tal sentido el Código Civil establece que son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir (ver arts. 468 y 469 del Código Civil).-

         Siendo entonces que la curatela recae sobre una persona que presenta una enfermedad, minusvalía o incapacidad, también debería ser de aplicación el agravante específico relacionado con ello (inciso 3ro. de este articulado).

Se pueden reproducir aquí, las mismas objeciones que para el caso de tutela. Vale decir que, cada vez que se sanciona más gravemente un caso de trata de personas por ser el autor el curador de la víctima, se está castigando penalmente al sujeto activo –indefectiblemente- por recaer el hecho en una persona discapacitada o incapaz de valerse por sí misma. En consecuencia, de aplicarse la doble agravación se estaría también sancionando múltiplemente al autor por un mismo hecho. Dado que podrían existir casos de curatela especial que no recaigan sobre personas que presenten esa discapacidad física o mental, como ser -entre algunos otros- el contenido en el art. 12 del Código Penal^[11] o en el art. 152 bis del Código Civil (por ejemplo al pródigo que dilapida sus bienes), deberían reservarse estas situaciones especiales como las contempladas en este inciso para tales supuestos, o sea, aquellos en los que la curatela se dispone judicialmente para casos en los cuales la víctima no pueda ser considerada concretamente con la discapacidad a la que alude el inciso tercero de esta misma norma.

 

         c).- Crítica al funcionario público: La norma agrava el delito si “el autor” fuese funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Es redundante el lenguaje utilizado, puesto que todo miembro de fuerzas policiales o de seguridad son funcionarios públicos en los términos del art. 77 del C. Penal, con lo cual quedarían incluidos de todos modos.

La pregunta es si debe haber habido un abuso de función o si por su sola calidad el hecho se agrava. Por otro lado, vemos que el agravante del inciso primero prevé el “abuso de autoridad”. Con ello podríamos decir, que el solo hecho de ser funcionario sin abuso o aprovechamiento de sus funciones es configurativo de esta especial agravante. Vale decir, que por ejemplo, el Director de la Biblioteca Pública de un Municipio cualquiera que cometa un delito de esta naturaleza verá agravado el delito en estos términos. Difícil es encontrar el fundamento agravatorio para tales casos, con lo cual podríamos asegurar que ello es porque al trabajar para el Estado, traiciona la confianza en él depositada, ya que debería propender al bienestar colectivo y no obrar en su contra cometiendo esta clase de hechos ilícitos. Pero, de ser así, también deberíamos aplicar este agravante por la calidad de autor entonces, para otros delitos o para todas las ilicitudes prevista en el Código, como por ejemplo, el robo, el libramiento de cheques sin fondos, o la violación.-

Como consecuencia de ello, creemos que debería ser un agravante que debe incluirse en la Parte General para todos los delitos, y no solo para algunos.

También puede presentarse alguna duda cuando participa un funcionario público pero en calidad de cómplice, no de autor. La duda es si le corresponde el agravante. Del texto parecería deducirse que el agravante funciona solo cuando el funcionario es autor, y no un partícipe primario o secundario.

Otro interrogante surge cuando uno de los autores es funcionario público, para determinar la pena respecto de los partícipes del delito. Entendemos que esta agravación se extiende a todos los que participan en el delito, siempre y cuando conocieren la calidad y condición que agrava la pena, en los términos del art. 48 última parte del Código Penal.-

 

         V).- DE SU RELACIÓN CON OTROS DELITOS. Debemos aclarar previamente, que este delito de trata de personas configura un complejo de sucesos que tangencialmente representa la perpetración de conductas que de algún modo ya están previstas por el ordenamiento punitivo.

         Podemos observar que puede existir una privación de libertad simple, constituida por el hecho de privar ilegalmente de la libertad a una persona, hecho punible por el art. 141 del Código Penal con pena de 6 meses a 3 años de prisión, o si es cometido con violencia o amenazas, con pena de 2 a 6 años de prisión según el art. 142 inc. 1º del C. Penal. La trata, en este caso, absorbe a la privación de libertad simple o calificada.-

         Y vemos que pueden existir amenazas para obligar a la víctima a actuar de un modo determinado, es decir, para obligarla a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, o sea, una verdadera “coacción” que está establecida como un hecho delictivo autónomo por el art. 149 bis, con prisión de 2 a 4 años de prisión. La coacción queda absorbida también por la trata de personas por ser un medio expresamente previsto como medio comisivo[12].-

         A poco de analizar el hecho, vemos que aquí puede haber una sustracción, retención u ocultación de una persona (captación, trasporte, acogida), perpetrada con el fin de que esta haga, no haga o tolere algo contra su voluntad (explotación), lo que es equivalente a una privación coactiva de la libertad, que ya está sancionada por el art. 142 bis del Código Penal en tanto castiga al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad, sancionando ello con pena de 5 a 15 años, elevando el mínimo a 8 años si el autor logra su propósito.

         Y si esa privación se realiza sobre mujer embarazada, menor, o mayor de 70, o persona discapacitada, si participan más de 3 personas, o en la persona de un pariente, la pena es de 10 a 25 años de prisión.-

         Es una pena superior a la de trata agravada por el empleo de medios coactivos, lo que representa en cierto modo una contradicción, ya que en la trata agravada de este modo, cuando se emplea violencia u otro medio coercitivo (privación de libertad) para obligarla a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad (trabajos forzosos, prostitución, etc.), la pena es de 5 a 10 años, vale decir, mucho menor a la prevista por aquella genérica ilicitud.-

         Y la trata de personas no deja de ser una privación coactiva de libertad de carácter especial, y que precisamente por esa característica desplaza al 142 bis, aunque se aplique una pena menor. Acá –a diferencia de lo anterior- existiría un concurso aparente de leyes que se resuelve por especialidad. Aquí la figura especial tiene pena mucho menor que la general. Creo que debería corregirse ello, ajustando debidamente las escalas penales.

         Por otro lado, entra también en consideración el delito de rapto[13], que en el art. 130 castiga con prisión de 1 a 4 años a quien sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual, elevando la pena de 2 a 6 años si se trata de un menor de 13 años.

         Cuando la trata tiene por objeto someter a la víctima al ejercicio de la prostitución, podría decirse que se ha retenido a alguien para “menoscabar su integridad sexual”, ya que someterla a la prostitución implica necesariamente un menoscabado de la integridad sexual.

         Sin embargo, para marcar una notoria diferencia, podríamos decir que en el rapto es el mismo autor quien piensa aprovecharse de la víctima, mientras que en la trata el objetivo es que otros, terceros y en forma habitual se aprovechen de ella a cambio de un precio en dinero. Es decir hay aquí una actividad lucrativa con este negocio, por ello creo que son delitos diferentes en este caso.-

        

         VI).- CONCLUSIONES:

         a). La inclusión del consentimiento de la víctima como eximente de responsabilidad penal en el delito del artículo 145 bis del Código Penal, ha prácticamente “vaciado de contenido” al delito allí anteriormente tipificado, para dejarlo solo limitado al delito de trata de personas con fines de explotación sexual, y siempre y cuando la víctima sea mayor de edad, no existan medios coercitivos, fraudulentos o un abuso de la situación de vulnerabilidad, y se haya prestado dicho consentimiento con total intención, discernimiento y libertad.-

         Por lo demás, vale destacar que en este punto la norma argentina se aparta de los términos del Protocolo de Palermo, específicamente de su artículo 3º cuando al formular las aclaraciones normativas señala que “el consentimiento dado por la víctima de trata de personas a toda forma de explotación intencional….no se tendrá en cuanta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios allí enunciados”, con lo que el documento internacional solo excluye el consentimiento que se encuentra viciado por algún medio o mecanismo que lo invalida.-

         b). El agravante fundado en la calidad del autor, cuando se trata de un afín en línea recta, colateral o conviviente, es notoriamente confuso y su redacción deja dudas sobre quienes merecen una penalidad mayor por la comisión del hecho, sobre todo si se encuentran involucrados hermanos, cuñados, suegros y yernos o nueras, tíos y sobrinos, debiendo modificarse la redacción legal para lograr la debida precisión legal que requiere una norma semejante.

         c). El agravante relativo al tutor como sujeto activo cualificado es absolutamente superfluo e innecesario, ya que cada vez que el autor del hecho sea un tutor, la víctima siempre será un menor de edad (ver art. 377, Código Civil), por lo que no se aplicaría dicha disposición legal sino el agravante mayor vinculado con la minoría de edad de la víctima. Otro tanto podría decirse del curador, dado que siempre la víctima sería un incapaz o una persona enferma o minusválida (ver arts. 468 y 469, Código Civil), algo que ya está comprendido como un agravante en los incisos anteriores, a no ser que se entienda que solo funciona con relación a la curatela establecida por el art. 12 del Código Penal.-

         d). El agravante referido a funcionarios públicos o miembros de fuerza de seguridad también es reiterativo en su expresión, puesto que los miembros de las fuerzas de seguridad son funcionarios públicos (ver art. 77 del Código Penal), y su expresa inclusión aparece más bien como una forma ostensible de lo que se conoce con el derecho penal simbólico, para generar una opinión colectiva y social de que se castiga con mayor dureza a quienes cumplen una función de seguridad ciudadana.

         Por lo demás, descartado el abuso o aprovechamiento de la función en la comisión delictiva, el único argumento que sustenta tal agravación se encontraría en el hecho de traicionar la confianza depositada por la ciudadanía en el cumplimiento adecuado de sus funciones. Pero tal fundamento también serviría para agravar cualquier delito cometido por funcionario público, con lo que, su inclusión en esta disposición y no en otras, lo hace ver como un antojadizo agravante, a no ser que dicha calidad sea motivo de una agravación general que debería incluirse en la Parte General del Código Penal y no solamente en alguno de los tipos penales en forma aislada.-

         e). La inclusión de estas figuras penales ha generado cierta colisión normativa con otras disposiciones ya contempladas en el Código Penal, como ser las configurativas del delito de privación ilegal de libertad simple o agravada por violencia o amenazas (arts. 141 y 142 inc. 1º del C. Penal); la coacción del art. 149 bis; el rapto del art. 130, y fundamentalmente con la privación coactiva de la libertad agravada por ser la víctima menor de edad, o discapacitada (art. 142 bis inc. 1º y 4º), que castiga al hecho con pena de 10 a 25 años de prisión, algo que nos hace pensar que siendo un hecho general es conminado con una pena mayor que el delito de trata de personas con fines de explotación, que es especial con relación a dicha figura.

         Vuelven a nuestra mente aquellas expresiones de Zaffaroni cuando afirmara que las sucesivas reformas al código penal han provocado una verdadera “descodificación” del derecho penal, y que las mismas han demolido los restos del Código Penal hasta convertirlo en retazos de lo que anteriormente era una ley penal coherente[14].-

 

 

 

 

Dr. Alejandro Tazza

Profesor Adjunto a cargo

Titularidad Cátedra Derecho Penal II

Facultad de Derecho

Universidad Nacional de Mar del Plata.-

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[1] Para mayor ilustración, ver Sebastián Soler, Tº IV, pag. 3 y sgtes., Ed. Tea, 1978.-

[2] Hace hincapié en la libertad “psíquica” de la víctima el Trib. Oral Crim. Fed. Comodoro Rivadavia en el precedente “M., s/ infr. Art. 145 ter CP”, del 13/10/2012; en la libertad de “elección”, el Trib. Oral Crim. Fed. De Santa Rosa, La Pampa, en el precedente “Ulrich s/trata de personas”, del 7//2010, ambos citados por Palacio de Arato, María de los Ángeles, “Trata de Personas – Régimen legal de la República Argentina”, en Tratado de Leyes y Normas Federales en lo Penal”, Ed. La Ley, 2012, pag. 279.- La Cam. Fed. de Paraná incluye a la dignidad de las personas como bien jurídico afectado en estos casos, según precedente “MPF –UFASE c. R., A s/ denuncia presunta infr. Ley 26.364”, del 22/3/2012, La Ley, Litoral, Año 17, nro. 7, Agosto 2013, pag. 797.-

[3] Buompadre, Jorge, “Derecho Penal – Parte Especial”, 2da. Ed., Mave, Argentina, 2003.-

 

[4] Ver en tal sentido Tazza, Alejandro, “El delito de Trata de Personas”, Ediciones Suarez, Mar del Plata, 2010.-

[5] Ver para mejor ilustración sobre las características del delito: Jorge Buompadre “Trata de Personas – Migración ilegal y derecho penal”, Ediciones Alveroni, 2009; Hairabediàn, Maximiliano, “Tráfico de personas”, Ed. Ad-Hoc, 2009; Luciani, Diego Sebastián, “Criminalidad Organizada y Trata de Personas”, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2011; Palacio de Arato, María de los Ángeles, “Trata de Personas – Régimen legal en la República Argentina”, en Tratado de Leyes y Normas Federales en lo Penal, Ed. La Ley, 2012; y nuestro trabajo en La Ley Tº 2008-C-1053, entre otros.-

[6] Ver en tal sentido, Cam. Nac. Casación Penal, Sala I, “Martínez, Estela y Arriola, Mario s/rec. de casación, del 27/6/2011”, en La Ley, Tº 2012-A-164.-

[7] Ver Llera, Carlos Enrique, “El elemento subjetivo en el delito de trata de personas con fines de explotación”, La Ley, Tº 2012-A-165 y sgtes.-

[8] Para un integral análisis de los aspectos de la nueva normativa, ver Catalano, Mariana, “Reforma de la ley de trata de personas”, Rev. La Ley, 6 de marzo de 2013, pag. 1 y sgtes.-

[9] En lo atinente a la invalidez del consentimiento en esta figura y en el delito de reducción a servidumbre recomendamos la lectura de “Sometimiento de Personas – Configuración del consentimiento”, por Pablo Sagasta, en Rev. La Ley, abril 19 de 2013, pag. 3 y sgtes., y de “Explotación laboral de extranjeros ilegales ante el derecho penal”, por Mauricio Ernesto Macagno, en La Ley, Tº 2011-F-700, nota a fallo.-

[10] Sobre el concepto de vulnerabilidad, consultar Macagno, Mauricio, “La captación de víctimas de trata de personas en estado de vulnerabilidad y el desacierto de un pronunciamiento judicial”, DJ 10/4/2013, pag. 23, y Hairabediàn, Maximiliano, “Trata de personas por abuso de vulnerabilidad de la víctima”, La Ley, Tº 2009-D-476.-

[11] Para la comprensión recomendamos la lectura de nuestro trabajo. Ver Tazza, Alejandro, “La incapacidad civil de los penados (art. 12 2do. Código Penal). Su constitucionalidad”. Doctrina Judicial, nro. 35, Setiembre 2009, p. 2425.-

[12] Otra visión parece tener Arbeo, para quien se produciría en estos casos un concurso ideal de delitos. Ver Arbeo, Pablo, “Necesidad de reforma a la Ley de Trata de Personas”, Rev. La Ley, 20/3/2012, Supl. Actualidad.-

[13] A mayor abundamiento, este delito de rapto ya presenta incongruencias frente al mencionado art. 142 inc. 1º, puesto que si se usan amenazas o violencia en la privación de libertad (sustracción o retención de personas), y existe una finalidad de menoscabar su integridad sexual, ello tendrá menos pena (1 a 4 años), que si se aplicara la privación de libertad agravada por el empleo de esos medios (2 a 6 años según el art. 142 inc.1).

 

[14] Ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, en el Prólogo a la obra de Jorge Buompadre, ya citada, y su trabajo “El máximo de la pena de prisión en el derecho vigente”, La Ley, Tº 2010-966, Sec. Doctrina.-