I. PROLOGO.
El presente trabajo tiene por finalidad realizar un análisis de los fundamentos que receptan el principio “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”, que se traduce en el principio de imputación individual, en virtud del cual sólo la persona de existencia física puede ser sujeto activo en relación a una imputación penal, en contraposición del principio “SOCIETAS DELINQUERE POTEST” que admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que en los últimos años ha penetrado los modelos jurídicos - penales de los países del mundo.
Principalmente se abordarán los fundamentos de la teoría clásica del derecho penal, que niegan a las personas jurídicas de existencia ideal la posibilidad de ser pasibles de sanciones penales, independientemente de las que pueda corresponderles a las personas físicas que cometieron ilícitos encubriéndose en la organización y en la “máscara” del ente ideal.
Se analizarán también, reconociendo las dificultades que la criminalidad económica trae aparejada al sistema penal liberal imperante, basado en la tutela de bienes jurídicos individuales, los fundamentos políticos, económicos y financieros que en los últimos años y como consecuencia del fenómeno de la globalización, han llevado a un importante número de países (incluido la Argentina ) a adoptar medidas jurídico – penales de imputación directa o encubierta a las personas jurídicas de existencia ideal.
Posteriormente, se realizará un estudio de derecho comparado sobre la legislación española, francesa y alemana, intentando exponer las contradicciones con el derecho penal liberal democrático y un análisis jurisprudencial del voto en disidencia del Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni, en la causa “Fly Machine”, el que debe servir como guía y sustento jurisprudencial a los defensores del derecho penal liberal democrático.
Por último se expondrán las conclusiones del presente trabajo y se intentará brindar una solución procesal que intente hermanar la tan anhelada eficacia penal con el respeto a los principios constitucionales del derecho penal liberal.
II. INTRODUCCION.
Al iniciar el presente trabajo no podemos dejar de mencionar que la temática del mismo nos enfrenta a un paradigma ineludible, frente a la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Es decir, que en la presente discusión no existen medias tintas en relación a la postura adoptada; o se acepta que las empresas son susceptibles de ingresar en el ámbito del derecho penal como sujetos pasivos del mismo, en función de contar con todos los elementos normativos y volitivos (nueva dogmática penal) o se adopta una postura diametralmente opuesta y se sostiene que las personas jurídicas de existencia ideal no poseen capacidad para cometer ilícitos independientemente de la capacidad criminal de los sujetos que integran la misma.
Asimismo debemos enfrentar y discernir entre la conveniencia o inconveniencia de adoptar determinados mecanismos fundados en cuestiones de “política criminal” importados por estados extranjeros, cuyas economías se encuentran desarrolladas a niveles difícilmente concebibles en la realidad Argentina. Deberán pasar varias décadas para que en nuestro país se den las circunstancias que motivaron la internalización de la persecución penal a las personas de existencia ideal.
Tampoco puede ser ajeno a este trabajo, el desmedido e incesante expansionismo del derecho penal en nuestro país. Dicha corriente expansionista ha sido duramente criticada cuando se utiliza al derecho penal como herramienta de opresión frente a los sectores sociales más desprotegidos, cuestión que comparto en su totalidad, pero que ha sido aceptada e impulsada por idénticos autores, frente a lo que denominamos derecho “penal de la empresa”.
El desmedido expansionismo del derecho penal, que tiene como correlato la “mundialización de las políticas criminales”, se ha transforma en un instrumento funcional a los programas político – criminales de turno, y tiene como consecuencia el desbaratamiento del principio fundamental de “ultima ratio” del derecho penal y la alteración de las reglas de imputación criminal.
En este sentido, si bien no puede dejar de mencionarse, la autoridad académica de aquellos autores que postulan el principio “societas delinquere potest”, la solidez jurídica de sus argumentos y la corriente internacionalista a favor de esta postura, la que con el correr del tiempo será adoptada irremediablemente por la totalidad de los países del planeta, como consecuencia del fenómeno de “globalización criminal”, considero que la esencia de dicha discusión bizantina, se encuentra en la actualidad, motivada en el trasfondo de la ineficacia de las ramas del derecho que deben ocuparse de la aplicación de sanciones a las personas jurídicas, siendo ella fundamentalmente el derecho administrativo. Es por ello que considero que frente a una hipotética situación de eficacia absoluta de los organismos administrativos en la aplicación de sanciones, no hubiese existido una discusión doctrinaria tan dura como a la que nos enfrentamos en la actualidad.
Es por ello que independientemente de las discrepancias en cuestiones de dogmática penal, en lo referente a la imputación o no de las personas de existencia ideal, debiéramos tener también un profundo debate sobre qué mecanismos debemos incorporar al derecho administrativo, a fin de que pueda cumplimentar con los objetivos naturales del mismo, evitando en un futuro que el “mesiánico” manto del derecho penal sea requerido por la comunidad a fin de solucionar cuestiones que le son ajenas por aplicación de los principios democráticos de derecho.
III. GLOBALIZACION Y EXPANCIONISMO PENAL.
Previo a abocarnos a la discusión dogmática en relación a la posibilidad de que las personas jurídicas posean responsabilidad penal frente a actos ilícitos, es conveniente realizar una breve reseña de los factores que han situado esta antigua discusión en uno de los principales debates tanto en los países desarrollados (EE.UU, Inglaterra, Francia, Alemania, España, etc.) como en países en vías de desarrollo como la Argentina.
El poder económico ha mutado desde los tiempos en que la actividad económica era realizada por personas físicas, siendo en la actualidad las personas jurídicas los sujetos centrales de la economía globalizada.
El poder de las empresas nacionales y transnacionales se ha acrecentado en los últimos treinta años, como consecuencia de la extensión a escala global de las políticas neoliberales. En este orden puede afirmarse que un contado número de corporaciones multinacionales controlan gran parte de sectores clave de la economía mundial (petróleo, comunicaciones, energía, alimentos, etc.).
El fenómeno de la globalización económica, cuya instrumentación se realiza mediante personas jurídicas de existencia ideal transnacionales, tiene como efecto dentro del mundo jurídico – criminal la aparición de nuevas formas delictivas que tienen entre sus características la criminalidad organizada en la que intervienen grupos de personas físicas que se encuentran estructuradas jerárquicamente
Es este fenómeno globalizador lo que ha motivado una intervención expansionista del derecho penal en el ámbito económico, bajo la premisa de lograr una mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad.
Prueba de ello es el art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que establece en lo referente a la responsabilidad de las personas jurídicas:
“1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención.
2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.
3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.
4. Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo.”[1]
En nuestro país no es posible negar el expansionismo del derecho penal en lo atinente a las situaciones de criminalidad “común” o urbana, lo que a mi criterio se ha hecho extensible a la criminalidad económica de las personas jurídicas.
En este sentido considero que la sensación de inseguridad de la sociedad frente a nuevos hechos que podrían considerarse ilícitos no tiene limitaciones en relación a la naturaleza de los mismos, por lo que el ciudadano común reclama a los gobernantes mayor poder punitivo frente a estos nuevos peligros, ya sea de índole común (violencia familiar, estafas, robos, defraudaciones, usurpaciones, etc.) o de índole de criminalidad económica.[2] Gran parte de la sociedad argentina erróneamente considera que la inseguridad disminuirá con el aumento desmedido del paragua “protector” del derecho penal.
También es una causal de este expansionismo de derecho penal nacional, tal como lo mencionáramos en la introducción, la sensación de falta de eficacia de los órganos jurisdiccionales con competencias no penales (derecho administrativo, contencioso – administrativo, civil, etc.), lo que determina en la sociedad que solo a través del derecho penal puede arribarse a una resolución justa, ya que el resto de los órganos jurisdiccionales no ofrecen garantías de cumplimiento con sus funciones y determinando de esa forma un mayor protagonismo sancionador a los jueces penales que a los jueces administrativos y civiles.
En relación a la legislación española han sido señaladas como generadoras de la expansión del derecho penal en su legislación, la artificial búsqueda de nuevos bienes jurídicos, siendo la técnica más criticada la creación de tipos penales de peligro, sobre todo de peligro abstracto o, incluso acumulativo[3].
La cuantía del daño patrimonial también es vislumbrada como una de las causales del expansionismo penal, aun cuando es menor cuantitativamente el número de delitos de criminalidad de la empresa frente a los denominados delitos convencionales. Un ejemplo de ello es el dato referente a la operación Casablanca de lavado de activos represento un monto económico equivalente al de todos los hurtos y atracos contra personas físicas ocurridos en EE.UU durante los cuatro años anteriores.[4]
Por ultimo debemos mencionar que las corrientes dogmáticas que pretenden ampliar la responsabilidad a las personas jurídicas de existencia ideal fundamentan dicha pretensión en una serie de dificultades que plantea la criminalidad de la empresa entre las que podemos mencionar:
1- El accionar de las empresas ha motivado el reconocimiento de nuevos bienes jurídicos que poseen un carácter colectivo, y cuya protección pareciera ser insuficiente por los códigos penales actuales que prevén fundamentalmente la protección de bienes jurídicos individuales.
2- La innovación en relación a las conductas criminales adoptadas por los directivos de las sociedades, derivada y facilitada por el fenómeno de la globalización. Es de destacar que “la delincuencia se está organizando día a día a través de las fronteras nacionales aprovechando la libre circulación de mercaderías, capitales, servicios y personas. Las innovaciones tecnológicas como Internet y operaciones bancarias electrónicas están resultando ser vehículos extraordinariamente bien adaptados tanto como para cometer delitos como para transferir beneficios resultantes de los mismos en actividades de apariencia ilícita”[5]
3- La dificultad que representa la determinación e individualización de los sujetos responsables del accionar ilícito dentro de la estructura societaria, caracterizada por una distribución jerárquica y funcional, agravándose más aún al encontrarnos frente a empresas multinacionales, ya que como expresa Terradillo Basoco “se produce un desplazamiento de la responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama, ya que solo ellos ejecutan por sí mismo la conducta típica. Y ese desplazamiento tiene como efecto un notorio menoscabo de la eficacia preventiva de la norma, cuyos márgenes de intervención se reducen en un doble sentido: hacia arriba, porque los directivos no realizaron materialmente el hecho típico; hacia abajo, porque los ejecutores materiales quedaran frecuentemente al abrigo de la condena, dada la probable confluencia de evidentes factores de justificación o exculpación”[6]. Esta situación genera lagunas jurídicas, lo que promueve situaciones de irresponsabilidad penal que deben ser subsanadas por nuevos instrumentos legales.
4- Por último no podemos dejar de considerar el hecho de que dentro de este tipo de criminalidad de la empresa se produce un “desplazamiento de las tendencias delictivas individuales derivadas de un déficit de socialización hacia lo que criminológicamente Schunemann denomina “actitud criminal colectiva” o “espíritu de grupo”, propio de una empresa económica cuyos miembros desarrollan conductas uniformemente lesivas de bienes jurídicos que no serian propensos a cometer en su vida privada.[7] En este caso en particular se pone en duda el efecto resocializador de la pena, ya que en primer lugar las personas que cometen este tipo de delito se encuentran insertas dentro de un grupo de personas que han accedido a niveles socio - culturales elevados y que la motivación negativa de la pena es superada por la motivación que origina una compensación económica elevada.
IV. CORRIENTES FILOSOFICAS DE LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
A lo largo de los tiempos se ha discutido en relación a la naturaleza de las personas jurídicas, a fin de establecer si las personas de existencia ideal tenían capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. En la actualidad, zanjada esa discusión, la misma se encuentra centrada en si las mismas son pasibles de responsabilidad penal, independientemente de las personas físicas que la integran. Entre las teorías clásicas no podemos dejar de mencionar las siguientes:
TEORÍA DE LA FICCIÓN
La teoría de la ficción fue expuesta por Savigny en su obra "traité de droit romain" en donde sostiene: "Todo derecho es la sanción de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre pudiéndose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos casos: todo individuo y sólo el individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringiéndola o ampliándola, de igual modo que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y además, arrancando por decirlo así, dicha capacidad del individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurídicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurídicos"
Afirma Savigny que las únicas personas existentes en el mundo real son las personas físicas. En cambio, las personas jurídicas son creaciones del legislador justificadas por el interés social que ellas despiertan en la comunidad. Por ello, el legislador es quien tiene el derecho de someter esta clase de personas a su vigilancia y, según el caso, hasta puede quitarles su personalidad y disolverla. Es imperioso aclarar que la teoría de las ficciones nutre del concepto de derecho subjetivo, es decir, el derecho importa un poder de obrar atribuido a la voluntad, en consecuencia, sujeto de derecho sólo puede ser el hombre, ya que es el único dotado de ella".
Las personas jurídicas son ficción puesto no posee voluntad personal. Este pensamiento parte de Savigny para quien la persona moral es una suma de personas que se unen con una finalidad pero carecen, de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas.
Es por ello que “cuando la ley considera y trata al hombre como persona, ella no le confiere la personalidad, pues no hace sino reconocer y confirmar una personalidad preexistente. Por el contrario, cuando el derecho otorga la capacidad jurídica a un ser que en realidad no tiene pensamiento ni voluntad, no es sino por una ficción que lo hace; esa ficción consiste en admitir que ese ente piensa y quiere, aunque, en verdad, sea incapaz de hacerlo. Por una razón de conveniencia o de interés económica o social, el derecho la considera como si fueran personas”[8]
La presente teoría no estuvo exenta de críticas, siendo la principal de ellas la imposibilidad de resolver la cuestión acerca de la existencia de bienes o derechos que no pertenecen a ninguna persona física.
Fue en función de dichas críticas que se intentó formular una interpretación en función del conflicto que importaba el hecho de que los bienes de la persona jurídica debían ser considerada como “sin dueño”, considerándose que dichos bienes se encontraban afectados a un fin determinado. Una segunda interpretación consideró que los bienes de la persona jurídica debían ser considerados de propiedad colectiva de los miembros que la integran, por lo tanto los bienes del estado debian ser considerados propiedad de los ciudadanos y los bienes de una sociedad de propiedad de sus socios.
En relación a la primera de las posturas sus fundamentos deben ser rechazados en función de ser contraria a nuestro derecho, que nos expresa la imposibilidad de existencia de derechos sin un sujeto en cabeza del mismo, es decir no hay derecho sin sujeto. En idéntico sentido debe ser rechazada la segunda interpretación, en función de ser contraria al principio de separación absoluta entre los bienes de la sociedad y la de los miembros que la componen.[9]
En relación a la responsabilidad han sido profundas las críticas ya que las personas jurídicas de existencia ideal “concebidas como entidades ordenadas al cumplimiento de la ley y de sus estatutos, toda actividad extraña a estos no les era imputable a ellas, sino a sus miembros, de donde derivaba su irresponsabilidad por hechos ilícitos, tanto civil como criminal.”[10]
Fundamentalmente y teniendo en cuenta el objeto de estudio del presente trabajo, podemos afirmar que en función de la teoría de la Ficción , las personas jurídicas son consideradas entes sin capacidad de acción, sólo una visión creada por el legislador para la obtención de determinados fines. Es a partir de esta concepción jurídica que se elaboran las categorías dogmáticas de la acción y de la culpabilidad, las cuales no se conciben sin estar compuestas por los elementos que sólo las personas físicas pueden contener[11].
Este análisis nos brinda el principal argumento para nuestro punto de partida y es el hecho que pese a la personificación del ente jurídico en el sujeto físico, no nos será posible asimilar el tratamiento de la persona jurídica de existencia ideal al de la persona física pues estas últimas, si bien poseen capacidad legal pero no capacidad para actuar. La teoría de la Ficción en realidad, excluye en forma determinante la aceptación de la existencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas de existencia ideal, por razones muy similares a las que permiten descartar la responsabilidad de las personas físicas incapaces.
Esta teoría se contrapone abiertamente a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas ya que son seres ficticios creados por el legislador con un derecho limitado y carente de voluntad, por ende carente de individualidad propia.
TEORIAS SUPERADORAS
Frente a las limitaciones que ofrecía la teoría de la Ficción surgieron teorías que intentaban superar las mismas, y ofrecer nuevos fundamentos.
Entre ellas se encuentra la “teoría del patrimonio de afectación”, propuesta por autores alemanes Alois von Brinz y Ernst Immanuel Bekker, en lo que se postula que los derechos y las obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. Podrían existir patrimonios sin dueño, basados en la afectación a un fin único de todos los bienes que forman parte de ellos.
En este sentido, el vínculo que unifica a los diversos elementos del patrimonio es su común afectación a un fin. Es esa afectación común la que sustenta la unión de los diversos elementos del patrimonio, sin que sea necesaria la existencia de una persona a quienes todos ellos pertenezcan, en función de ello se permite que frente a la existencia de patrimonios personales, podían existir patrimonios sin sujeto.
La existencia del “patrimonio de afectación” se encontrará supeditada, a la autonomía del patrimonio no en relación a la persona, sino en relación de un vínculo jurídico al cual el derecho da reconocimiento, afectando un conjunto de bienes para conseguir un fin.
Se destacan entre sus dificultades, en función de que el patrimonio de afectación no se haya en cabeza de la persona física, la no admisión de la transmisión de este patrimonio por causa de muerte a sus herederos. Ello como consecuencia de que el patrimonio sucesorio debe seguir a los herederos del causante y el patrimonio de afectación es considerado un patrimonio “sin dueño”.
La presente teoría, si bien intenta resolver la problemática de la teoría de la ficción desde otra perspectiva, no ha logrado supera su principal crítica que es la contradicción jurídica de aceptar la existencia de un patrimonio sin sujeto.
Otro intento de superar los inconvenientes que trae aparejado es la teoría de la ficción es la “teoría de la función social” enunciada por el francés León Duguit quien advirtió la importancia de la solidaridad e igualdad social. Para este autor “…Todo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad cierta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que él sólo puede cumplir. Él sólo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfacción de necesidades generales, al hacer valer el capital que posee”.[12]
Desde esta perspectiva es obvio que la “función” no determina una prioridad de fines que el propietario individual debe respetar usando el derecho en su beneficio, sino una verdadera carga funcional que ordena su actividad hacia la colectividad y que le despoja de prerrogativas personales.
De aquí se advierte como imprescindible, la vocación funcional de la propiedad, ya que su abstención redundaría en un perjuicio social.
Por los fundamentos expuestos, solamente gozaran de la protección jurídica del Estado, aquellas personas jurídicas que posean una “función social” negando o condicionando la autonomía de la voluntad de la persona física titular del patrimonio.
Una de la principales críticas que ha recibido esta teoría, fuera del ámbito de la dogmática jurídica, y adentrándonos en aspectos político – ideológicos, es la utilización de la misma por regímenes totalitarios a fin de poder apropiarse del patrimonio que no se encuentre sustentado en las funciones sociales que el propio estado debe determinar y condicionando la protección legal a la aparente finalidad de un provecho colectivo.
[1]nConvención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. www.acnur.org/biblioteca/pdf/1292.pdf.-
[2] En sentido opuesto expresa SILVA SÁNCHEZ que la demanda de seguridad se encuentra dirigida contra formas de delincuencia vinculada a la población marginal o a la delincuencia violenta, mas no al crimen de cuello blanco. “La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”. Dicha postura demuestra la diferencia social y cultural entre las sociedades de ambos países, y la preocupación en determinado tipo de criminalidad. A mi entender la sociedad argentina ve en el derecho penal, la eficacia que falta en otras actividades del estado (seguridad y justicia social, derecho civil y administrativo, etc.), en tanto que la sociedad española confía en que cada organismo estatal cumplirá con eficacia su cometido, evitando la intromisión de competencias.-
[3] JUAN MARIA TERRADILLOS BASOCO. “Estudio sobre derecho penal de la empresa” págs. 13/14. Ed. Del Puerto (2009).-
[4] RAFAEL BERRUEZO, “Responsabilidad penal de la estructura de la empresa. Imputación jurídico – penal sobre la base de los roles”, pág. 4. Ed. B de f. (2007).-
[5] “Plan de acción para luchar contra la delincuencia organizada”, Consejo Europeo (28 de abril de 1997).-
[6] JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO. “Estudio sobre derecho penal de la empresa” págs. 38. Ed. Del Puerto (2009).-
[7] CARLOS JULIO LAZCANO. “Reforma penal y política criminal. La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en sí mismas”, pág. 344. Ed. Ediar (2007).-
[8] BORDA, GUILLERMO A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General” 13ª Edición. Tomo I, pág. 564. Ed. La Ley (2008).-
[9] ABOSO, GUSTAVO E. – ABRALDES, SANDRO F. “Responsabilidades de las personas jurídicas en el derecho penal”, pág. 12 Ed. B de f (2000).-
[10] BORDA, GUILLERMO A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General” 13ª Edición. Tomo I, pág. 564. Ed. La Ley (2008).-
[11] BACIGALUPO, SILVINA – “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: un problema del sujeto de Derecho Penal” – Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal – Año V – Nº 9 , letra A – Ed. Ad-Hoc.-
[12] EDUARDO CORDERO QUINZACARA, “De la propiedad a las propiedades. La evolución de la concepción liberal de la propiedad”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXI (Valparaíso, Chile, 2o Semestre de 2008).-
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