Pornografía Infantil

Publicación y reproducción de imágenes pornográficas infantiles.-

         

           Con la sanción de la ley 26.388 en el mes de junio de 2008 (Adla, Bol. 17/2008, p. 4) se han producido en nuestro país una serie de modificaciones al Código Penal.

           El objetivo que ha perseguido esta normativa ha sido, sin duda alguna, adaptar las nuevas técnicas, modalidades y avances tecnológicos a las disposiciones penales consagradas como ilicitudes dentro de nuestro ordenamiento punitivo.

           La reforma a la que estamos haciendo referencia modifica el art. 128 del Código Penal que queda redactado de la siguiente manera:

Art. 128: " Será reprimido con prisión de 6 (seis) meses a 4 (cuatro) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de 18 (dieciocho) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores."

"Será reprimido con prisión de 4 (cuatro) meses a 2 (dos) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización".

"Será reprimido con prisión de 1 (un) mes a 3 (tres) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de 14 (catorce) años".

      El objetivo de esta disposición ha sido la de ajustar la norma penal argentina a lo establecido en el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la Venta, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, que había sido aprobado por nuestro país mediante la sanción de la ley 25.763 del año 2003.

      El viejo texto ya tenía como finalidad, dentro de sus objetivos primarios, reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas (1). Más, mediante esta modificación, se adapta el concepto de pornografía infantil al criterio contenido por el Protocolo Internacional antes mencionado.

      En efecto, a los efectos de dicho Protocolo se entiende por pornografía infantil "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales". (ver art. 2do. inc. "c" de la ley citada).

      La conducta ilícita anteriormente sancionada era la de "producir o publicar imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años", sustituyéndose de tal modo —en la actualidad— el concepto de imágenes pornográficas por el de la representación de actividades sexuales o de partes genitales con fines predominantemente sexuales.

      De todos modos, el nuevo tipo penal es comprendido dentro del mismo bien jurídico tutelado como una forma de atentar contra la integridad sexual, en el sentido que la normativa allí contenida le otorga a actos de esta naturaleza.

      Por un lado, se amplían las acciones típicas a otras formas punitivas como la financiación de tales hechos, el ofrecimiento, el comercio, la facilitación, la divulgación y la distribución de dichas imágenes o representaciones; y por el otro, se crea también una figura menor con una pena reducida, para la conducta de tener o poseer aquellas representaciones con fines de comercialización.

      Así las cosas, las acciones ilícitas que en forma compleja alternativa se introducen abarcan ahora tanto la financiación, en el entendimiento de la persona que hace el aporte económico para la producción del objeto prohibido o sufraga los gastos de tal actividad; el ofrecimiento, que se vincula con la propuesta a terceros para lograr tal objetivo; el comercio, en el sentido de la compra y venta de dichas imágenes o reproducciones; la facilitación, que se da cuando se pone a disposición de otro el objeto prohibido; la divulgación y la distribución, que comprenden toda forma de transmisión, reparto, difusión y entrega de tales elementos; y por último, la tenencia dentro de la esfera de custodia del sujeto activo, es decir, el poder de disposición que tiene una persona sobre una cosa, pero siempre y cuando surja inequívocamente que tal posesión ostenta una finalidad específica, que en la ley está representada por el hecho de la distribución o comercialización de tales imágenes o reproducciones.

      Este último supuesto se trata de una acto preparatorio reprimido autónomamente, compuesto fundamentalmente por un elemento subjetivo de carácter volitivo que no necesita de la concreción del propósito para su configuración delictiva.

      En razón a ello, estimamos que la reducción penal contenida para tales hechos ha sido acertada desde la perspectiva del principio de la proporcionalidad de las penas previstas para el hecho punitivo con relación a fases más avanzadas del iter críminis.

      La existencia de este especial elemento subjetivo distinto del dolo sólo permite su comisión a título de dolo directo.

      En cuanto al objeto de la ilicitud que prevé este articulado, el mismo comprende las representaciones de actividades sexuales de menores o incluso de sus partes genitales (sin actividad sexual), cuando estas últimas tengan un contenido predominantemente sexual.

      Vale decir que lo delictivo en el caso está constituido por la representación a través de cualquier medio, ya sea gráfico, fílmico, imágenes subidas a Internet, enviadas por archivos o datos electrónicos o telefónicos (mails, mensajes de multimedia, etc.), de tales actos en los que aparezcan menores de 18 años de edad.

      Señalábamos que no solamente queda comprendido el acto sexual explícito realizado con menores de esa edad, o entre menores de 18 años, sino que también se sanciona la representación de las partes genitales de los mismos en la medida en que la finalidad esté inspirada predominantemente en un contenido sexual.

      Queda fuera de la prohibición entonces, toda aquella representación de actividades sexuales entre personas mayores de edad, y toda otra que aunque contenga escenas o imágenes de las partes genitales menores de 18 años no tengan aquel contenido sexual, como podría ser, por ejemplo, aquellas que se hacen con fines estéticos, médicos, informativos o de cualquier otra índole diferente. Será pues, esto último, una cuestión de apreciación que el juzgador deberá analizar en cada caso concreto de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de realización.

      Por el contrario quedan alcanzadas por la prohibición legal las imágenes simuladas (2) y no sólo aquellas que fueran reales, tanto fotografiadas como dibujadas o representadas por alguna otra forma que adquiera la calidad que exige el tipo penal.

      El momento consumativo de este delito y su tentativa dependerán en cada caso de la imputación formulada respecto de cada una de las acciones típicas allí establecidas.

      Desde el punto de vista del tipo subjetivo se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento cierto de la edad del menor que figura en dichas representaciones, en la voluntad de realizar alguna de las acciones típicas previstas por la norma a pesar de ese conocimiento, y de que se está realizando la conducta que implica a la vez la reproducción de una actividad sexual explícita o de las partes genitales de un menor de edad.

      En virtud de lo antes expuesto, queda comprendido tanto la comisión a título de dolo directo, como de dolo eventual.

      Se mantiene la incriminación de la organización de espectáculos en vivo en el que participen tales menores de edad, aunque se modifica el contenido de la escena pornográfica por el de la representación sexual explícita, en el sentido antes indicado por la misma norma.

      El último párrafo se mantiene igual que el texto anterior, sancionando la facilitación de acceso a espectáculos de esta naturaleza y el suministro de dicho material a menores de catorce años de edad.

Dr. Alejandro Tazza
Prof. Adjunto Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata.-

(1) Ver BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar, "Código Penal y Leyes complementarias", Comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, 2007, t. I, con cita del Diputado Cafferata.

(2) Ver exposición Diputada Margarita Romero en la 25 Sesión Ordinaria de Diputados.