TEORÍA DE LA REALIDAD
La imposibilidad de las teorías negadoras de la personalidad de superar las críticas y los obstáculos jurídicos en relación al patrimonio, y en particular en el intento de explicar la personalidad del estado soberano llevo a los autores a desarrollar teorías que reconocen la personalidad de las personas jurídicas.
Para Gierke, la persona corporativa es una persona real formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecución de fines que traspasan la esfera de los interese individuales, mediante una común y única fuerza de voluntad y de acción, que no es una simple suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior. Así, la persona jurídica encarna una individualidad propia, no accesoria de sus integrantes humanos, que manifiesta su voluntad colectiva o social a través de sus órganos. Esta concepción acude al concepto de "organismo" es decir, un todo o conjunto, compuesto de partes u órganos, cuyo funcionamiento, combinado, constituye el fundamento del todo. Este cuerpo social vive una vida propia, con independencia de toda intervención del estado; a diferencia de la teoría de la ficción, que sostenía que la autorización estatal era creativa de la personalidad moral, sostiene GIERKE que solo tienen un valor declarativo.[1]
En contraposición a la teoría de la ficción, Gierke lanza al mundo jurídico otra distinta y contrapuesta, a saber, la teoría de realidad, que ofrecía una base teórica para la aceptabilidad de la responsabilidad criminal de estos entes jurídicos.
Para este autor, una persona jurídica debe ser concebida como una persona real, en la cual se juntan seres humanos con "una única y común fuerza de voluntad y de acción para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales", de modo que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentración y organización y "manifiestan en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurídica activa". El resultado de este proceso es la constitución de una auténtica persona jurídica, como una realidad distinta y separada de los miembros que la conforman, lo que le lleva a este autor a concluir que esta entidad alcanza no sólo ya personalidad real, sino que también hay que dejar abierta la posibilidad de que ésta pueda observar o perseguir una voluntad propia y distinta a las voluntades individuales de los miembros que las integran. De esta última teoría se desprende una admisión de dicha responsabilidad, pero ésta sólo tuvo consecuencias en el ámbito del Derecho Civil, dado que la doctrina dominante y la legislación se opuso con fuerza a que fuese admitida en el ámbito penal.
Dentro de nuestro objeto de estudio, la teoría de la realidad, armoniza con la idea de penalización a las personas jurídicas ya que acepta sin reparos la existencia de un ser nuevo, autónomo, independiente de las personas que lo conforman, con voluntad propia y con evidente capacidad de acción y volitiva, donde las personas que la conforman se unen en un solo cuerpo que tiene "vida" por sí mismo. Es sobre los fundamentos de esta teoría se intenta desarrollar una concepción racional de la regulación penal sobre las empresas partiendo de que los peligros no sólo provienen del titular de la corporación sino del sistema empresarial en sí mismo.
I. LA PERSONA JURÍDICA DE EXISTENCIA IDEAL Y SU VINCULACIÓN CON LA CRIMINALIDAD. EL DENOMINADO DERECHO PENAL DE LA EMPRESA
El incesante expansionismo penal en el ámbito de las empresas ha producido un aumento de la intervención estatal, produciendo un robustecimiento de la autonomía del derecho penal económico, al que podemos definir como el conjunto de normas que sancionan con penas las conductas que afectan el normal desenvolvimiento del sistema económico y de sus organizaciones.
Este fortalecimiento se haya motivado en la circunstancia de que la participación de la empresa en el sistema económico la convierte en la actora por excelencia en el intercambio nacional e internacional. En este contexto, precisamente, el orden económico puede resentirse “(...) cuando las actuaciones producidas en el ámbito del mercado empresarial (...), desbordan sus cauces legales y las líneas generales del sistema para adentrarse en prácticas no sólo de riesgo sino evidentemente lesivas en las que se pone de relieve que la utilización abusiva e incorrecta de los mecanismos de financiamiento produce ilícitos beneficios a los que la practican y lesiones o perjuicio a otros componentes de la sociedad o a terceros que con ellas se relacionan[2]
La criminalidad de la empresa puede ser entendida como la “suma de los delitos con contenido económico que se cometen a través o teniendo como medio la actuación empresarial, debiendo diferenciarse entonces cuando se actúa valiéndose de la estructura empresarial y cuando algún o algunos colaboradores de la empresa causan un daño a la empresa misma o a otros de sus colaboradores, ya que entonces estaríamos hablando de los que la doctrina alemana ha denominado criminalidad en la empresa”[3].
En idéntico sentido Schünemann define la criminalidad de la empresa como aquellos “delitos económicos en los que por medio de una actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa, diferenciándolos en criminalidad desde la empresa y criminalidad dentro de la empresa.”[4].
Este desdoblamiento de conceptos en dos planos nos permite diferenciar: 1- la criminalidad nace en la estructura societaria, sus efectos se despliegan en contra de la empresa o de los miembros de las misma, 2- la criminalidad nace en la misma persona jurídica de existencia ideal y se proyecta a la sociedad con el fin de perjudicar a terceras personas, que no tienen vinculación organizativa con la empresa.
En función este último aspecto (criminalidad desde la empresa), debemos seguir la clarificadora clasificación realizada por Jaime Malamud Goti para determinar las modalidades que relacionan a las personas jurídicas de existencia ideal con el fenómeno de la criminalidad:
1) En primer lugar, un grupo de casos en los que "el uso de la personalidad societaria constituye una modalidad especial de burlar alguna disposición legal, por lo que la creación del ente ideal lo es “ex profeso” para la actividad delictiva, como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de aquellas corporaciones constituidas "con el propósito principal de evadir obligaciones impositivas u obtener beneficios sobre una base ficticia".[5]
Para enfrentar el primer grupo de casos (esto es, sociedades destinadas ex profeso a la actividad delictiva) parece ser suficiente con acudir, por una parte, a los instrumentos jurídico – penales de imputación individual consagrados en la legislación penal común con el objeto de sancionar a los directivos (o, en términos generales, quienes ejerzan la representación) del ente ideal que haya realizado la actividad merecedora de reproche penal. Asimismo es aconsejable la aplicación de del derecho privado relacionadas con las previsiones de derecho societario sobre nulidad por objeto o actividad ilícita de la corporación.[6]
2) En un segundo lugar encontramos un grupo, que se caracteriza, en cambio, porque la estructura societaria "refleja una organización orientada hacia una actividad permisible como tal y de cuyo ejercicio se derivan una o varias transgresiones que pueden configurar contravenciones o delitos".[7]
Frente a este segundo grupo, el autor manifiesta la insuficiencia en la utilización de mecanismos jurídico – penales de imputación individual para arribar a resoluciones adecuadas.
En dicho sentido es esclarecedor lo expresado por Silva Sánchez al expresa que en la empresa “(...) nos hallamos ante una estructura organizada, lo que incide de modo determinante en el planteamiento y la resolución del problema de la autoría criminal. Se trata, en efecto, de una organización formal basada, en el plano horizontal, en el principio de división del trabajo y, en el plano vertical, en el principio de jerarquía. Resultado de todo ello es la conformación de ámbitos de competencia diferenciada, que abarca a su vez, la actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior. Dada una estructura así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva - la del empleado de la empresa de quien surge el último acto que, por sí solo o en conjunción con otros, produce el hecho delictivo no es siempre la más relevante, lo que supone un importante cambio de perspectiva respecto al derecho penal clásico.[8]
En idéntico sentido Esteban Righi definió el alcance de ambos tipos de dificultades en los siguientes términos: "Los criterios de división y delegación del trabajo que rigen una organización empresarial se convierten en causa de impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar la responsabilidad. La persona jurídica es obviamente una organización destinada a realizar actividades lícitas, en la cual se pueden cometer comportamientos delictivos en el desarrollo de sus operaciones. En estas condiciones resulta difícil imputar a un alto directivo un comportamiento realizado en el seno del organismo y ejecutado por empleados. Lo que se produce es un parcelamiento de la actividad en fragmentos de conducta realizados por diversas personas, siendo normal que a ninguna de ellas se pueda atribuir el hecho ilícito porque no reúne todos los presupuestos de la punibilidad [...] Los inconvenientes trascienden el plano procesal, pudiendo incluso proyectarse a problemas de derecho sustantivo, como sucede, por ejemplo, en los delitos especiales o los que exigen la concurrencia de elementos subjetivos.[9]
II. “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST” VS “SOCIETAS DELINQUERE POTEST”.
Las antagónicas posturas tiene su origen en el postulado romano “Societas delinquere non potest” que determinaba la imposibilidad de cometer delitos a la persona jurídica y consecuentemente no ser pasible de responsabilidad penal, con el diametralmente opuesto principio “Societas delinquere potest” que coloca a las personas jurídicas dentro de los sujetos con capacidad de recibir una sanción penal.
Podríamos mencionar sintéticamente que el principio “Societas delinquere non potest” fue receptado por gran parte de los países que adhieren a los lineamientos trazados por los principios del derecho continental europeo, diferenciándose de aquellos que han recibido la influencia de los países anglosajones, admitiendo la punibilidad de los de las personas jurídicas.
La no atribución de responsabilidad a las personas jurídicas en el derecho penal liberal, basado en la protección de bienes jurídicos individuales, pareciera ser la solución más sencilla y adecuada, máxime cuando la actividad económica no había tenido los niveles de desarrollo que en la actualidad podemos percibir y los bienes jurídicos colectivos y los intereses difusos no se encontraban en el centro del debate.
Aún, frente a esta nueva realidad jurídico-económica y en el conocimiento de que las normas jurídicas siempre van detrás de las situaciones de hecho, modificándose conforme la realidad es modificada, no han sido pocos los autores de renombre que se han opuesto a la posibilidad de responsabilizar a las personas jurídicas penalmente independientemente de los integrantes de la misma, motivados entre otras cuestiones ajenas a las referentes a la pura dogmática penal, en el incesante e incansable expansionismo del derecho penal, que a la vista de la sociedad y de los políticos de turno pareciera ser la solución a todos los males que nos aquejan, pareciendo también ser la única arma efectiva en detrimento de las otras ramas del derecho como el derecho comercial, civil, laboral y administrativo.
Frente a dicho postulado nos encontramos ante el principio “Societas delinquere potest”, el cual desde épocas remotas encontró un espacio trascendente en el ámbito del sistema punitivo o de imposición de sanciones; así se establecía en el derecho Germánico, la denominada “Blutrache” o “venganza de sangre”, que tomaba entidad cuando un miembro de una determinada Sippe[10] moría o era dañado por algún individuo. Ello permitía al resto de miembros de la Sippe de la víctima devolver la agresión, de manera que quedaban exentos de culpa si mataban o dañaban a aquel que mató o dañó a su familiar.
Por otro lado, se cita como ejemplo que en el Fuero De León, se ordenaba que en caso de imponerse a determinado sujeto una sanción pecuniaria, debía responder también por ella y solidariamente, la ciudad a la que pertenecía el infractor con el fin de que no se pudiera alegar insolvencia o desconocimiento de la ubicación del autor. Bajo esta ejemplificación, Mir Puig señala que "el fundamento de que se extendiera la pena a personas diferentes al autor que había cometido el delito, se basaba en la prevención general".
Pero este principio tomo gran relevancia después de la Primera Guerra Mundial, en función de la minuciosa regulación que debió realizarse en lo referente a la producción, distribución, consumo y venta de productos, promoviendo sanciones represivas para los incumplidores, los que eran fundamentalmente sociedades comerciales e industriales que continuaban con un crecimiento desmedido e incontrolable para la época.
Es decir que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haya sus fundamentos en principios de política criminal, favoreciendo políticas de interés colectivo e intentando evitar el peligro social que el ilícito accionar de dichos entes pudiesen afectar a la endeble sociedad de la postguerra. Sus postulados provinieron de corrientes positivas criminológicas, de defensa social y de organicistas. En la actualidad prevalecen criterios de derecho económico, ecológico, defensa al consumidor y en estos últimos tiempos criterios de defensa social (terrorismo, lavado de dinero, narcotráfico, etc.).
En relación a la importancia de atribución de responsabilidad a las personas jurídica, el Dr. Baigún lo centra en un fenómeno que se ha producido en los últimos años, que en realidad es estudiado también por el derecho pero fundamentalmente por la economía, que es el problema de lo que se llama la concentración de capital, lo que a las claras nos marca la concepción desde un punto de vista estrictamente de política criminal.
III. FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE ACEPTA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
Tal como lo expresáramos precedentemente existe importantes autores que reconocen la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, entre los que encontramos Klaus Tiedemann, Enrique Bacigalupo, Julio Cueto Rúa, Enrique Aftalion, Carlos Santiago Nino, Mario Chichizola, Maximiliano Rusconi, Esteban Righi y David Baigún, entre otros.
Que en virtud de lo sintético del presente trabajo solo haremos referencia a los fundamentos de los Dres. Maximiliano Rusconi y David Baigún, este último en función de haber creado un sistema completo y novedoso de imputación de las personas jurídicas.
Maximiliano A. Rusconi realiza un planteo crítico de la incapacidad de acción ya que el mismo “nace y desarrolla sus argumentos en planos distintos a los convenientes: no se trata de saber si las personas jurídicas tienen capacidad de acción real, identificable en el mundo físico, sino de averiguar si es legítimo imputarles las acciones realizadas por quienes, indudablemente, sí la tienen y actúan en su representación: sus órganos. Es decir, nada de esto es nuevo; se trata de una manifestación más de la normativización del ilícito que ya no es más “causación” sino “imputación”.
Agrega en lo referente al juicio de culpabilidad que:” el juicio de culpabilidad puede ser redefinido, suplantando el juicio de reproche por un principio mas afín al de la personalidad de los entes ideales, el “interés público preponderante”.
Por último, en lo atinente a la personalidad de la pena y la afectación a terceros inocentes, el autor expresa que se trata de riesgos esencialmente vinculados a la actividad empresaria que se manifiesta sólo a través de los “efectos mediatos de la punición de la corporación”, a lo que agrega “… es indudable que la intervención del derecho penal en el control de la actividad ilícita del ente ideal generará algún daño, allí donde no es deseable político-criminalmente. Frente a ello, lamentablemente, poco se ha podido hacer desde el mismo nacimiento del poder penal del Estado. ... estos efectos secundarios (por su lejanía con el conflicto inicial) son conocidos también en el derecho penal tradicional. La punición, repetimos, de un integrante del grupo familiar produce daños tangibles al resto: económicos, espirituales, de planificación, de reputación, etc.[11]
El Dr. Baigún estructura su posición en un sistema de doble imputación partiendo de lo que denomina acción institucional sobre la base de tres pilares: a) el aparato normativo, b) la naturaleza organizadora y c) el interés económico.
La acción institucional se expresa formalmente mediante la regulación normativa. Con relación a la antijuricidad expresa que tiene un denominador común en cualquier conducta contraria al ordenamiento jurídico, por lo cual este concepto permanece invariable.
En cuanto a las causales de justificación, nada impide trasladar al diseño la legítima defensa y el estado de necesidad, pero no resulta procedente exigir el elemento subjetivo sólo coherente con un tipo penal construído en función de la psiquis humana.
En la culpabilidad, adopta el sistema de “responsabilidad social”, la cual integra con dos elementos: la atribuibilidad y la exigibilidad, donde la primera se ocupa de imputar la infracción dañosa, y la segunda, separa esa imputación de la responsabilidad final, que pasa a ser autónoma. La responsabilidad social, refiere, permite construir un juicio de reprobación sobre un acto de la persona jurídica (injusto institucional), pero, a diferencia del juicio de reprochabilidad, el cual va unido a una connotación psicológica ajena al sistema de imputación. Este proceso valorativo en el estrato de la responsabilidad social sólo importa un “juicio de referencia”. En punto a la responsabilidad social, lo relevante es la voluntad social dolosa o la decisión negligente generadoras del apartamiento de las personas jurídicas de las exigencias del orden normativo, contemplando como única causa excluyente de la misma, la desviación de un acto con motivo de impedimento u obstáculo con motivo a un mandato normativo (ej. Regulación defectuosa de alguna norma del estatuto). Así pues, este autor se aparta del esquema clásico al tratar las causas de exclusión o disminución de la responsabilidad social, cuya doctrina dominante incluye el error de prohibición directo, es decir, el que se refleja como un defecto cognitivo en el reconocimiento de la norma prohibitiva, sin perder de vista las otras clases de error de prohibición frecuentes, sin descartar otros factores que de igual modo puedan influir sobre la exigibilidad de la conducta (coacción, intervención de terceros...etc.).[12]
IV. FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE NIEGA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Desde la estructura del derecho penal liberal democrático, los principales argumentos tenidos en cuenta para negar la posibilidad de punir penalmente a los entes ideales, giran alrededor de tres postulados básicos: la falta de capacidad o incapacidad de acción de los entes colectivos, la carencia o incapacidad de culpabilidad y la incapacidad de aplicar penas a las personas jurídicas.
El principal fundamento de la dogmática penal liberal democrática parte de la concepción de que la ley penal tiene como destinatario exclusivo a la persona humana y las acciones humanas deben estar provistas de elementos intelectuales subjetivos, los cuales podrán ser reprochados en función de no haberse motivado en la norma y haber actuado en forma diferente a lo que ella exige. En relación a la aplicación de una sanción penal a la persona jurídica de existencia ideal, encontramos dos objeciones insalvables: 1- la misma resulta incompatible con las finalidades o fundamentos de la pena, que son la resocialización y la readaptación y su aspecto retribucionista; 2- la aplicación de una pena al ente ideal afecta el principio de personalidad de la pena por cuanto la sanción alcanza a los socios inocentes.
· Falta de capacidad o incapacidad de acción de los entes colectivos:
En el derecho penal liberal democrático, las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito se elabora sobre la base de la conducta humana individual, “solo un individuo es posible autor de un delito, nunca una persona moral.”[13]
La tesis de la incapacidad de acción de las personas jurídicas de existencia ideal es fundada en el hecho de que, “puesto que falta allí una substancia psíquica espiritual, no puede la acción manifestarse a si mismas”.[14]
El Dr. Zaffaronni es terminante al establecer que la incapacidad de la persona jurídica de existencia ideal es una evidente incapacidad de conducta, puesto que la voluntad de la acción humana es un fenómeno psíquico que de ninguna manera puede concebirse en una persona jurídica. La persona jurídica es “involuntable”: el conocimiento del aspecto objetivo del hacer, como fenómeno psíquico, no puede asignársele a la persona jurídica, sino a través de una ficción legal que ninguna disposición autoriza.[15]
Es de destacar lo manifestado por el maestro Sebastián Soler, quien ya en su Tratado de Derecho Penal Parte General nos enseñaba que “toda vez que la sociedad es una persona distinta a la de sus socios y su personalidad jurídica consiste en un mero centro imputativo, carente de todo sustrato psíquico, resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idóneo ni para desplegar acciones que contengan los elementos indispensables para dar base un delito, ni para sentir la coacción de la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal que no afecte a un tercero inocente”[16].
La acción presupone una capacidad natural para formar y expresar intenciones, si bien la determinación del significado de la acción que se realiza, no depende de la concreta intención que el sujeto quiera llevar a cabo, sino del código social conforme al que se interpreta lo que hace. En este sentido, las personas jurídicas no van a poder nunca ser responsables criminalmente, porque al ser entes ficticios creados por el derecho, no concurren en ellas una facultad de querer, es decir, una potencialidad volitiva. Así pues, podemos afirmar que la persona jurídica carece de capacidad de acción, y, en su caso, la acción típica la ejecutarán las personas físicas que la integran.
Frente a esta postura Von Liszt, bajo la premisa “quien puede concluir contratos, puede concluir también contratos fraudulentos o usurarios” le reconoce responsabilidad penal a la persona jurídica de existencia ideal, en función de la capacidad de obrar dentro del derecho privado.
Es de destacar en este sentido, la obra de David Baigún que desarrolla un nuevo modelo teórico por el que, en virtud que las personas jurídicas actúan por medio de sus representantes legales y conforme a la organización emanada de sus estatutos, los actos son actos propios de los entes ideales y no de aquellos que actúan en el carácter invocado, de donde se desprende que los actos de las personas jurídicas son realizados voluntariamente (discernimiento, intención y libertad), lo que nos conduce a sostener la posibilidad de su actuar doloso, no entendido el Dolo como componente individual de la persona física, pero sí como una voluntad social dolosa.[17]
Como conclusión podemos decir que la incapacidad de conducta de las personas jurídicas de existencia ideal, no obsta que la misma sea incapaz en las diferentes aéreas del derecho (civil, laboral, administrativo, etc.). Pero de lo que debemos estar convencidos es que si carece de aptitud dentro de la estructura liberal democrática del derecho penal moderno.
· Carencia o incapacidad de culpabilidad:
En términos generales podemos aseverar que el principio de culpabilidad supone una reprochabilidad personal por la realización de la acción típicamente antijurídica, cuando podía haber actuado de modo distinto a como lo hizo, es decir, conforme a deber. Es decir que no habrá delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la acción libertad para decidir, en otras palabras no habrá delito cuando no exista autodeterminación del ser humano. La esencia del principio de culpabilidad es que no hay pena sin culpa (nullun crimen sine culpa), y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
El juicio de culpabilidad se compone de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), el dolo y la culpa (formas de culpabilidad) y por la exigibilidad. En cuanto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, ésta sólo concurre cuando un sujeto puede valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado (elemento intelectual), y tiene un poder de voluntad suficiente para adecuar su conducta al mandato normativo (elemento volitivo). La capacidad de culpabilidad, por tanto, exige la presencia de una serie de estructuras biopsicológicas, que tal como lo expresáramos en el ítem correspondiente a la falta de acción, no es posible encontrarlo en las personas jurídicas, con lo que no pueden ser consideradas sujetos imputables, y nunca podría concurrir en ellas responsabilidad penal alguna. La capacidad intelectiva y volitiva imprescindible para predicar la culpabilidad de una persona, sólo se daría en las personas físicas que componen la persona jurídica, y únicamente aquéllas podrían ser responsables penalmente. Consecuentemente el principio de culpabilidad se convierte en una garantía del Estado de Derecho, frente a la imposición de penas innecesarias o desproporcionadas.
Tratándose de entes ideales, se sostiene que resulta imposible efectuarles el reproche penal por no haberse motivado en la norma, es decir, que no se les puede exigir la comprensión de la criminalidad de su accionar y actuar conforme a esa comprensión, y consecuentemente no se les puede aplicar una sanción penal.
En relación a esto podríamos decir que ese reproche se le hace a los integrantes de sus órganos de decisión de la persona jurídica, puesto que ellos sí podrían, al ser personas físicas que actúan en nombre y representación de la misma, haberse inspirado en la norma, en otras palabras no puede responsabilizarse penalmente a la persona jurídica de existencia ideal en función del accionar de las personas que detentan la dirección gobierno de las mismas.
En idéntico sentido se manifiesta Jiménez de Asúa que no puede existir delito sin un nexo anímico con el autor, es decir que le sea imputable y que en relación a la culpabilidad se impone acreditar la existencia de un dolo, extremo considerado inconcebible en la persona jurídica de existencia ideal, agregando que sin el dolo y sus elementos intelectuales y afectivos, no hay delito intencional al tratarse de un acto jurídico y culpable; la persona jurídica de existencia ideal no es capaz de delinquir porque no existe dolo en ella. Agrega asimismo que al carecer de conocimiento de los hechos y conciencia de la significancia de sus actos, no puede pretenderse que la persona jurídica responda por sus pretensos hechos.
· Fines de la Pena :
Tal como lo expresáramos en el inicio del presente capítulo, y sin realizar un análisis de las teorías de la pena, lo que excedería en demasía el objeto del presente libro, podemos afirmar que resultan incompatibles las finalidades o fundamentos de resocialización y readaptación tenidos en cuenta para la aplicación de una sanción penal con la naturaleza misma de los entes en cuestión. Es decir que la imposición de penas a las personas jurídicas no puede tener efectos preventivos (generales o especiales), en virtud de que si la persona jurídica no tiene capacidad volitiva ni intelectiva, no puede motivarse para actuar de acuerdo con la norma y tampoco puede resultar intimidada para no delinquir. En cuanto a la prevención especial, no cabría apreciar ningún tipo de corrección, enmienda o arrepentimiento.
En este sentido Ricardo Nuñez explica que la razón de la pena, y con ello la del derecho penal, no está fincada en el mero hecho de que ciertas situaciones produzcan situaciones perjudiciales para las personas y para la sociedad, ya que de ser así se volvería a justificar la pena a los animales y resultaría igualmente aceptable castigara a las fuerzas de la naturaleza; la pena solo se dirige y aplica a quienes son pasibles de prevención y retribución, y en el caso particular de las personas jurídicas, los pasibles de intimidación son sus representantes u órganos, siendo esta la única manera en que se pueden vincular, de alguna forma, con la persona moral en el circulo de la represión penal. Asimismo esta afirmación no implica de manera alguna que las personas jurídicas de existencia ideal queden al margen de las regulaciones de derecho penal.[18]
Por otra parte, la aplicación de sanciones a los entes ideales se halla en franca violación con el principio fundamental de derecho penal de personalidad de las penas.
En este sentido y si aceptáramos por uno instantes el modelo de la doble imputación, a modo de ejemplo, en el caso de que los directores de una S.A. tomaran una decisión que afecte bienes jurídicos, conforme a las previsiones estatutarias, en forma libre y autodeterminada, con plena conciencia de las consecuencias jurídicas que su accionar ilícito les depara y como consecuencia de ello se impusiera una sanción penal a la persona jurídica de existencia ideal, la misma (sanción penal) produciría una afectación directa a los socios inocentes, por un hecho que manifiestamente les es ajeno.
Siguiendo el pensamiento de Núñez, serán sus directores mediante la aplicación del derecho penal liberal democrático, pasibles de la sanción penal, pero consideramos, nuevamente la inconveniencia de aplicar dicha sanción a la persona jurídica, ya que consideramos que la sanción penal debe imputarse al sujeto por la realización de un acto propio.
Por último, esta solución de la doble imputación plantea una nueva violación a los principio de derecho penal para el supuesto que alguna de las personas pasibles de la sanción penal en forma personal, revista además el carácter de socio, por lo que recibiría dos sanciones penales por el mismo hecho ilícito, en flagrante violación al principio de “non bis in idem”.
[1] BORDA, GUILLERMO A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General” 13ª Edición. Tomo I, pág. 570. Ed. La Ley (2008).-
[2] JUFRESA PATAU - MARTELL PÉREZ ALCALDE, “Los delitos societarios”, en: AA.VV, “Delitos societarios, de la receptación y contra la hacienda pública” Edit. Bosch, Barcelona, 1998, págs. 13-14 .citado por JOSÉ DANIEL CESANO, “Problemas de responsabilidad penal de la empresa”.-
[3] GRACIA MARTIN, Luis. "Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal", pág. 213-233 en ACTUALIDAD PENAL., 1993-1.-
[4] BERND SCHÜNEMANN, “Cuestiones básicas de dogmática jurídico - penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, pág. 531. Anuario de derecho penal y Ciencias Penales, 1998- II.-
[5] MALAMUD GOTI, JAIME. “Política criminal de la empresa. Cuestiones alternativas, pág. 31 y ss. Ed Hammurabi (1983).-
[6] Ídem, pág. 32.-
[7] Ídem, pág. 32.-
[8] J. M. SILVA SÁNCHEZ, “Responsabilidad Penal de las empresas y de sus órganos en derecho español”, publicado en: Silva Sánchez (Edición Española) - B. Schünemann - J. De Figueiredo Dias (Coordinadores), “Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal”, pág. 368-369. Ed. Bosch, 1995.-
[9] RIGHI, ESTEBAN, “Derecho penal económico comparado”, Madrid, Ed. de Derecho Reunidas, (1991).-
[10] Concepto del derecho germánico que desempeñó la función de unidad jurídica que englobaba al conjunto de parientes de sangre tomada en base a un determinado individuo. El derecho germánico atribuía a ese conjunto de individuos un carácter de círculo de autodefensa, con un conjunto de derechos y deberes para sus miembros, de manera que la protección penal de sus integrantes quedaba en manos del propio colectivo cerrado.-
[11] RUSCONI, MAXIMILIANO A., “Persona jurídica y sistema penal: ¿hacia un nuevo modelo de imputación?”, pub. en AAVV “El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún”, pág. 69 y ss. Ed. del Puerto, 1995.-
[12] BAIGÚN, DAVID, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ensayo de un nuevo modelo teórico”, Ed. Depalma, 2000.-
[13] FEUERBACH, ANSELM RITTER VON, “Lehrbuch des gemeinen in Deutschlangültigen peinlichen Rechts, Giessen”, 1847, referenciado en ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO, Tratado de derecho Penal Parte General, T III, pág. 55. Ed. Ediar (2004).-
[14] ROXIN, CLAUS, Derecho Penal Parte General, Tomo I pág. 258 Ed. Thomson – Civitas (2007).-
[15] ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO, Tratado de derecho Penal Parte General, T III, pág. 58. Ed. Ediar (2004).-
[16] SEBASTIÁN SOLER, “Derecho Penal Argentino” pág. 330 y ss. Ed. Tea, (1992).-
[17] BAIGUN, DAVID “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Ensayo de un nuevo modelo teórico”. Ed. Depalma, (2000).-
[18] RICARDO NUÑEZ, “Tratado de Derecho Penal”, T. I, pág. 216. Ed. Lerner.-
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