Con la sanción de la ley 26.388 en el mes de junio de 2008 (Adla, Bol. 17/2008, p. 4) se han producido en nuestro país una serie de modificaciones al Código Penal.
El objetivo que ha perseguido esta normativa ha sido, sin duda alguna, adaptar las nuevas técnicas, modalidades y avances tecnológicos a las disposiciones penales consagradas como ilicitudes dentro de nuestro ordenamiento punitivo.
Creemos que se ha inspirado, fundamentalmente, en la pretensión de otorgar a los sistemas y programas informáticos, a los datos, archivos o banco de datos, y a las comunicaciones electrónicas en general, el status de cosa o documento —según los casos— y a equiparar su protección legal con otras formas punitivas ya contempladas en el sistema represivo.
En síntesis, se ha elevado a la categoría jurídica de cosa o documento a los sistemas y programas informáticos como también a las comunicaciones electrónicas, con el objeto de sancionar de igual manera las ilicitudes cometidas a través de estos medios, con estos objetos, o contra estos bienes.- La primera modificación procurada por esta nueva ley se vincula con algunos conceptos contenidos en la parte general del texto sancionatorio argentino.
En efecto, se han incorporado tres párrafos al artículo 77 del Código Penal, y paralelamente se ha derogado el art. 78 bis del mismo catálogo punitivo.
El nuevo texto dice lo siguiente:
Art. 77: …"El término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión."
"Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente."
Los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente".
Lo más destacado de esta reforma ha sido la conceptualización de lo que debe entenderse por "documento" cada vez que el Código Penal emplea dicho término en sus disposiciones.
En la actualidad el mismo ha sido definido como toda representación de actos o hechos, independientemente del soporte que se use para fijarlos, almacenarlos, archivarlos o transmitirlos.
Ya no se limita la expresión "documento" a toda atestación escrita en palabras y dotada de una significación jurídica, sino que se ha ampliado su contenido a toda representación de actos o hechos, con lo cual las imágenes grabadas en cintas, la información contenida en discos compactos u otra clase de soporte, como también las impresiones de voces o palabras incorporados a cualquier clase de objeto que sirva para su registración, quedan comprendidas dentro del concepto de documento a los fines de su protección penal.
Se procede así, a la recepción de un criterio funcional[1] del concepto de documento que atiende al avance de nuevos medios tecnológicos.
En lo restante, la nueva disposición mantiene en lo sustancial, la estructura que ya tenía en el art. 78 bis del Código que es especialmente derogado, en lo relativo a la incorporación del documento digital y la firma digital como equiparaciones a lo que debe entenderse por "documento", cada vez que el Código Penal emplea dicha terminología.
Debe destacarse sin embargo que el empleo de las expresiones “electrónico” y “digital” para referirse a documentos generados por medio de herramientas informáticas no es unívoco, por lo que el soporte puede ser electrónico, magnético u óptico, mientras que el formato en que se codifica la información es lo digital[2].-
En este sentido, también es documento para los fines penales, el llamado documento digital, que de acuerdo a lo dispuesto por la ley 25.506, es la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Distinto de ello es la firma digital, que también de acuerdo con lo establecido por la legislación mencionada, es el resultado de aplicar a un documento digital, un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. Y es así, que cuando la ley exija una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha con la firma digital, con lo cual, el documento se integra de tal modo y de conformidad a los nuevos usos y herramientas tecnológicas.-
La firma digital constituye así, en nuestro derecho, un procedimiento administrativo conformado por administrados, usuarios, Estado, y eventualmente entes públicos no estatales, que con la finalidad de encriptar documentos electrónicos, mediante el uso de algoritmos, de llaves asimétricas, sostienen una estructura de registro público de claves montada sobre la base de protocolos que procuran mantener suficiente seguridad, a través de los cuales tanto la identidad de los administrados o usuarios y los receptores, gozan de un grado de seguridad e intangibilidad, tanto de procesos como de soportes, que permiten sostener jurídicamente la presunción de validez salvo prueba en contrario, de su verosimilitud[3].-
En consecuencia, a los efectos de la aplicación de las disposiciones penales contempladas en el Código Penal Argentino, el concepto de documento ha adquirido una significación amplia comprensiva de toda representación de actos o hechos, independientemente del soporte que se utilice para su almacenamiento o fijación, y ha extendido la equiparación de la firma digital o electrónica a aquellos supuestos en los cuales la suscripción resulta una exigencia ineludible para considerarlo como tal.-
Dr. Alejandro Tazza
Prof. Adjunto Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[1] Cfr. Molina Quiroga, Eduardo, “Documento y firma electrónicos o digitales”, en Rev. La Ley , del 10-11-2008, pag. 1 y sgtes.-
[2] Farrés, Pablo, “La reforma de la ley 26.388 al Código Penal. Los nuevos delitos informáticos”, en Jurisprudencia Argentina, Fascículo 2, 2008-IV, pag. 17 y sgtes.-
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