Robo calificado por homicidio resultante. Fallo Casación Pcial.

Una interpretación restrictiva al amparo de principios constitucionales. A propósito del delito de robo calificado por homicidio resultante (CP., 165)*.

Por Néstor Jesús Conti*

 

Sumario: 1.- Criterios adoptados por el Tribunal de Casación bonaerense. 2.- Naturaleza jurídica de la figura legal aplicada al caso estudiado: a.) Delito complejo, b.) Delito calificado por el resultado. 3.- Rol que deben desempeñar los sujetos intervinientes en el complejo estudiado. 4.- Conclusiones.-

1.- Criterios adoptados por el Tribunal de Casación bonaerense.

            El fallo aquí comentado, dictado por la Sala Segunda del Tribunal de Casación bonaerense, trata varias cuestiones de sumo interés; empero, en lo que a este trabajo interesa, ha resuelto rechazar el recurso interpuesto por la defensa técnica del procesado en cuanto a la “presunta” inobservancia del numeral 47 del elenco sustancial.

            Los argumentos más trascendentes de la fundamentación del decisorio aquí analizado han sido:

*) “…Habiéndose demostrado que V. fue coautor del robo armado, aparece irrelevante el grado de participación que le cupo a cada uno de los intervinientes respecto del homicidio cometido con motivo u ocasión del robo, ya que basta que la muerte se produzca en el contexto del apoderamiento ilegítimo violento (en el que, en el caso, medió utilización de armas de fuego) para que queden incursos en la figura del art. 165 del C.P. todos los partícipes en el ilícito, pues el grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto del homicidio. (Conf. Causa N° 3178 “Zarza, Gabriel Manuel s/ recurso de casación”. Sent. 17/07/01. Reg. N° 656, Causa N° 5003 “Romero, Pedro Máximo s/ recurso de casación”. Sent. 25/06/02. Reg. N° 394, entre otras.)…”.

*) “…Habiéndose demostrado que V. estuvo de acuerdo con su acompañante en cometer el robo mediante la utilización de un arma de fuego, no puede escindirse de su voluntariedad la eventual y concreta utilización de la misma y su consecuencia no desvinculada del quehacer sustractor, circunstancia que en definitiva pone de manifiesto la convergencia intencional de los sujetos activos respecto a la modalidad de perpetración adoptada. Así las cosas, a pesar de que se haya probado que fue G. -y no V.- quien efectuó el disparo que provocara la muerte de la víctima, debe responder en calidad de coautor en orden al delito de previsto en el art. 165 del C.P., pues la alegación del recurrente a partir de la cual sostiene que el resultado mortal se encontraba fuera de la previsibilidad de su pupilo, no se sustenta en fundamento atendible alguno, y se opone radicalmente a lo afirmado en el fallo -en el sentido de que el imputado aceptó las consecuencias que pudieran derivar del uso de las armas empleadas para cometer el robo- sin demostrar defectos en el razonamiento del Sentenciante que puedan tornar revisable dicha cuestión…”.

*) “…No resulta ilógico sostener que quien participa en un robo en el que consintió que se utilizaran armas de fuego se encuentra en condiciones de, por lo menos, haber podido prever el resultado mortal que pudiera derivar de la concreta y específica utilización de los medios elegidos para perpetrar el hecho, con lo que se descarta que la atribución a título de coautoría que se le endilga al procesado conculque el principio establecido en el artículo 18 de la C.N….”.

*) “...Nadie puede ser penalmente condenado por algo que no puede atribuírsele a título de culpabilidad dolosa o culposa (dicho groseramente: no hay responsabilidad sin culpa). Ni siquiera los delitos que describen un resultado lesivo independiente del accionar del agente, ni los llamados preterintencionales están exceptuados del férreo principio antes expuesto, toda vez que, aún en esos casos, la garantía queda no sólo formalmente cubierta con los límites del tipo penal, sino también materialmente respetada con la culpabilidad que viene exigida en la descripción de acciones que en forma inherente conllevan acerca de esos resultados eventuales o posibles (no casuales), los cuales están, desde el punto de vista de la culpabilidad, inmersos en la acción misma por la previsión y aceptación insita que de tales resultados son predicables de los ejecutantes de la acción, sin que en todo esto tenga trascendencia alguna la nuda intención…”.

*) “…A la luz de estas explicaciones (y si se quiere) teniéndose presente la normativa de los arts. 34 del C.P. y 18 de la Constitución Nacional (sobre los puntos que puede construirse la teoría del dolo, o la más genérica, de la culpabilidad) es fácil ponderar que tal clase de delitos, que algunos han dado en llamar, no sin cierta imprecisión, delitos de resultado, y que para el caso conviene circunscribir como delitos con resultado en apariencia separables de la acción misma, no describen acciones de las que un resultado típico esté desvinculado desde el punto de vista de la culpabilidad….”.

*) “…(en) El presente caso…de la sustracción violenta juzgada  devino como eventual o posible la muerte…lo cual bien enunciado significa que, penalmente hablando, y culpabilidad mediante, del robo ha resultado esa muerte que puede ponderarse como inmersa en la culpabilidad que revestía el accionar probado atribuido al coimputado V., pues el nombrado -conforme los hechos que vienen fijados por el “a quo”- ha transpuesto el umbral de previsibilidad exigible para endilgarle responsabilidad penal en relación a ese resultado mortal, provocada por su consorte de causa…”.

*) “…la senda argumental propuesta por la defensa ante esta alzada es inatendible pues parte de la inadecuada premisa de considerar que el art. 165 del C.P. prevé un delito complejo que atrapa únicamente los supuestos de homicidios cometidos con dolo, cuando -conforme lo dicho en el transcurso de este voto y en los precedentes citados- se trata de un delito calificado por el resultado…”.

2.- Naturaleza jurídica de la figura legal aplicada al caso estudiado.

            Comenzaré por analizar la última de las argumentaciones esbozadas por el Tribunal sentenciante, puesto que se trata de la esencia del tipo penal, presupuesto o punto de partida para emprender cualquier tipo de análisis a su respecto.

Nada nuevo diríamos si recordamos lo difícil que resulta compilar doctrina y/o jurisprudencia relativa al tema que pretenda ser pacífica, pues con relación a este tópico mucho se ha dicho y discutido. Así, para algunos se trata de un delito complejo, mientras que para otros es un delito agravado o calificado por el resultado.

En oportunidad de profundizar sobre este espinoso tema[1], hemos dicho ya que este tipo penal responde a una técnica legislativa deficiente y controvertida que excepciona las reglas de los concursos delictivos, por lo que -se sostuvo- debería nuestro legislador en algún momento -y  de manera definitiva- abandonar la misma[2].

También hemos dicho que la discusión antes referida (relativa a la naturaleza jurídica de la figura comentada) no tiene razón de ser por cuanto la misma reviste o cuenta con las dos clasificaciones apuntadas.

a.) Delito complejo[3]: esta clasificación del tipo penal comentado obedece a la forma en que las acciones -desde el punto de vista objetivo- están contempladas por la norma, dado que el mismo se caracteriza por la concurrencia de dos acciones, cada una -individualmente- constitutiva de un delito[4] en forma autónoma[5], de cuya unión nace un complejo delictivo distinto e indivisible[6]; en el caso -y de acuerdo a nuestro criterio- , el robo simple previsto por el artículo 164 del Código Penal y el homicidio simple normado por el artículo 79 del mismo cuerpo legal[7].

b.) Delito calificado por el resultado: de acuerdo a las exigencias requeridas por el aspecto subjetivo del tipo penal; ello, teniendo en cuenta el concepto amplio de dicho precepto que hemos elaborado[8], por resultar el mismo abarcativo de todos los supuestos de combinaciones típicas subjetivas posibles[9].

Desde este punto de vista, la norma analizada contempla la punición de un delito base doloso (el robo simple) con más una cuantificación o calificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave (el homicidio[10]), en tanto la misma sea la realización del riesgo creado por la conducta conformadora del delito base.

            En conclusión, el delito de robo calificado por homicidio resultante debe ser calificado como delito complejo (aspecto objetivo) y delito calificado por el resultado (aspecto subjetivo).

3.- Rol que deben desempeñar los sujetos intervinientes en el complejo estudiado.

De acuerdo a lo que hasta aquí se ha señalado, la figura penal estudiada se compone de dos acciones -cada una constitutiva de un delito en si misma-: la de robo simple (CP., 164) y de la homicidio simple (CP., 79), construcción legislativa que da origen al complejo comentado.

            Pero no basta, conforme al aspecto objetivo del tipo, que dichas acciones simplemente se acompañen témporo-espacialmente, sino que, además, el homicidio debe resultar “con motivo  u ocasión” del robo constitutivo del delito base[11]; es decir, el tipo objetivo se configura con la realización -por parte del autor- de las dos acciones, la de robar y la de matar. Igualmente, debe verificarse que las mismas estén conectadas temporalmente entre si, de lo contrario, se quiebra el complejo estudiado para dar lugar a la aplicación de las reglas del concurso de delitos, por cuanto -tal como viene afirmándose- este tipo penal específico no es más que una excepción a las reglas de dicha teoría.

            De la estructura del delito complejo se deduce que, por estar unidos en él dos delitos y una relación, si falta la misma falta un elemento del tipo, supuesto en el que habrá que acudir, entonces, al simple concurso de delitos[12].

            En términos más sencillos, la única forma de respetar el principio constitucional de culpabilidad consiste en que el resultado muerte aparezca unido al robo como parte de la acción primera del autor, lo que determina a aceptar que el precepto analizado contempla un caso de concurso de dos acciones dolosas[13].

            No es difícil advertir -de acuerdo al enunciado de la norma- que sujeto activo del complejo puede ser cualquier persona, pues se trata de un delito común.

            Empero, debe tenerse muy en cuenta el rol que cada interviniente desempeña en el desarrollo del suceso, por lo que sólo se podrá ser autor o coautor cuando, en las circunstancias témporo-espaciales exigidas por la norma, aquél/los hubiese/n llevado a cabo las dos acciones típicas previstas por la ley; es decir, la de robar y la de matar dolosamente.

            Así, dado que la imposición de una pena a una persona debe sustentarse en su responsabilidad por un hecho criminoso, resulta de trascendental importancia, a los efectos de no vulnerar el principio constitucional de culpabilidad, determinar de qué forma puede reprocharse el mismo al autor teniendo en cuenta su participación en el evento delictivo.

No resulta dificultoso atribuir el complejo a aquél sujeto que lleve a cabo las dos acciones prohibidas por la norma, la de robar y la de matar, conductas que, además, deberán estar conectadas temporalmente entre sí.

El problema se plantea cuando concurren varias personas en la empresa delictiva,  dado que debe analizarse qué actividad ha desarrollado cada uno de ellas para determinar que grado de responsabilidad le cabe a las mismas por “su” conducta, principio rector de un derecho penal de acto como el nuestro[14].

Para abordar dicha tarea es necesario acudir a las pautas de la parte general en orden a las reglas de autoría y participación criminal, por lo que, adhiriendo a la teoría del dominio del hecho (teoría final-objetiva) seguida por la doctrina mayoritaria[15], entendemos que debe distinguirse entre los sujetos que cuentan con la posibilidad de dominar el curso de la causalidad, es decir, que llevan a cabo el hecho de propia mano y aquellos otros que, si bien toman parte en el delito, no cuentan con “ése” dominio del hecho, o sea, que colaboran en un hecho ajeno, no constituyendo sus conductas acciones típicas en sí mismas.

En el primer grupo, entre aquellos que cuentan con la posibilidad de manejar el curso causal del suceso, como señores del hecho[16], encontramos al autor (directo y mediato) y al coautor (funcional o paralelo).

En el segundo grupo encontramos a los que prestan colaboración en un hecho delictivo ajeno, el que no les pertenece, por lo que se trata de partícipes en sentido restringido, conforme a lo cual se afirma que existe participación criminal cuando el sujeto, sin dominio del hecho, es decir, sin manejo de la causalidad, realiza una acción dolosa con la que accede al hecho punible realizado por el autor[17].

      En otras palabras, la participación requiere de un hecho principal, que debe ser típico y antijurídico, por lo que, necesariamente, debe ser entendida como accesoria, carácter que no surge de la ley sino de la naturaleza misma de las cosas[18]; entre ellos están el determinador y los partícipes propiamente dichos (primario y secundario).

      Así entonces, debe diferenciarse muy bien entre un partícipe primario y un coautor, dado que el primero realiza un aporte al hecho de otro, sea antes o durante el mismo, sobre el cual carece de dominio.

Efectuadas estas aclaraciones, debemos ceñirnos al análisis concreto del delito de robo calificado por homicidio resultante para poder determinar en que casos y a que título puede imputarse el mismo a los sujetos intervinientes.

Ya fue señalado que a partir de la teoría del dominio del hecho (teoría final-objetiva) se puede verificar lo que realmente ha dominado el agente durante el desarrollo de un hecho delictivo subsumible en la norma estudiada, sin violar el principio de legalidad (CN., 18 y 19).

A partir de la afirmación precedentemente efectuada  respecto de la naturaleza jurídica y la composición de la figura estudiada devienen sumamente claras las posibilidades de imputación de la misma. 

En primer lugar, en los casos de autoría directa y coautoría funcional, no adviene ningún tipo de conflicto en la atribución del delito, dado que sólo deberá verificarse si, en las circunstancias témporo-espaciales exigidas por la norma, el agente ha llevado a cabo las dos acciones típicas previstas por la ley: robar y matar dolosamente; o bien directamente (autor directo[19]), o bien, mediante el reparto de tareas conforme al plan previo conforme fuera mencionado supra (coautoría funcional)[20].

Así, ha dicho la jurisprudencia que cabe considerar autor de robo agravado por homicidio al procesado que coposeía el dominio final de la acción con su consorte de causa y cada una de las contribuciones respectivas constituían parte de un plan global que puede imputarse recíprocamente entre los intervinientes[21]. Esta misma hipótesis, a nuestro criterio, jamás puede aplicarse a un caso de autoría mediata, cualquiera sea el supuesto mediante el cual se lleve a cabo.

En orden a la coautoría ha dicho ya esta misma Sala 2ª del Tribunal de Casación bonaerense[22] que la misma requiere que los intervinientes en la ejecución del hecho actúen en común, para lo cual cada uno debe hacer un aporte objetivo que consista en la realización de un elemento del tipo, basado en un acuerdo previo, con dominio funcional del hecho y plena responsabilidad personal, de modo que aún cuando ninguno logre efectuar la totalidad de los aportes causales que requiera la estructura típica, la resolución conjunta hace que se le puedan atribuir las contribuciones de los demás intervinientes como si fueran propias.

La resolución común de realizar el delito es el componente subjetivo necesario de la coautoría que justifica la recíproca imputación de cualquier contribución causal a la ejecución del hecho efectuada en el marco del acuerdo.

La aportación individual al hecho como parte del todo debe ser dolosa pero si se abandona el dolo antes de la acción ejecutiva del otro, ello no elimina la coautoría si aquel aporte conserva su eficacia.

Respecto de los casos de coautoría paralela, si los concurrentes al robo matan dolosamente sin plan previo, puede afirmarse que cada uno de ellos responde por lo que efectivamente ha hecho[23].

En todos los casos de participación (determinación y complicidad, sea esta primaria o secundaria) no puede aplicarse la figura analizada si el agente no reviste la misma calidad -y en el mismo grado- en orden a los dos delitos contenidos por la norma, por lo que habrá que acudir, en estos supuestos, a las reglas del concurso de delitos[24].

En síntesis, este delito sólo se puede verificar en los casos en que el autor o coautor de un robo simple lo sea, a su vez, del homicidio doloso simple[25] o en supuestos en que una persona sea partícipe primario o secundario, pero en ambos delitos y en igual grado; por lo que en todos los demás casos se deberá acudir a las reglas del concurso de delitos[26].

Conforme a ello y en función de la imputación objetiva y subjetiva ya mencionadas, debe concluirse en que sólo puede reprocharse a cada sujeto interviniente en el delito la participación que tuvo en el mismo, dentro del contexto típico de la figura estudiada[27]. Sólo así se evitará vulnerar el principio de culpabilidad[28].

4.- Conclusiones.-

*) El delito de robo calificado por homicidio resultante puede ser clasificado como delito complejo (conforme la estructura objetiva de la norma), de acuerdo a la forma en que el legislador ha previsto las acciones a nivel típico y, por su parte, también debe clasificarse como delito calificado por el resultado (a partir de su estructura subjetiva), de acuerdo a las exigencias requeridas por el aspecto subjetivo del tipo penal.

Conforme lo expuesto, la figura legal analizada contempla la punición de un delito base doloso (el robo simple) con más una cuantificación o calificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave (el homicidio[29]), en tanto la misma sea la realización del riesgo creado por la conducta conformadora del delito base.

            *) Este delito sólo se puede verificar en los casos en que el autor o coautor de un robo simple lo sea, a su vez, del homicidio doloso simple o en supuestos en que una persona sea partícipe primario o secundario, pero en ambos delitos y en igual grado; por lo que en todos los demás casos se deberá acudir a las reglas del concurso de delitos.

Es por ello que concluimos en que, a partir de la imputación objetiva y subjetiva que debe poder acreditarse en cada caso en concreto de un suceso delictivo a su responsable, debe afirmarse que sólo puede reprocharse a cada sujeto interviniente en el delito la participación que tuvo en el mismo, dentro del contexto típico de la figura estudiada.

Sólo de esta forma se podrá interpretar un tipo penal tan complejo y excepcional como el estudiado sin vulnerar el principio constitucional de culpabilidad.

En la ciudad de La Plata a los cuatro días del mes de septiembre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques, Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia, para resolver el recurso de casación interpuesto por la Defensa de los imputados J. J. G. y A. C. V. en la presente causa Nº 17.305 y su acumulada N° 17.369 del Registro de este Tribunal, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Señor Fiscal ante esta Alzada, Dr. Carlos Arturo Altuve y los imputados G. y V. por la Sra. Defensora Adjunta ante este Tribunal, Dra. Ana Julia Biasotti. Habiéndose practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI-CELESIA

ANTECEDENTES

  El Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Quilmes condenó al imputado J. J. G. a la pena de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas y al imputado A. C. V. a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlos coautores penalmente responsable del delito de Robo calificado por el homicidio cometido en ocasión de dicho robo, en los términos de los arts. 41 bis y 165 del C.P., en la localidad de San Francisco Solano, partido de Quilmes, el día 22 de mayo de 2002, en perjuicio de Ying Zhi Cheng o Zheng zheng Guang, absolviendo al primero de los nombrados en relación al delito de Encubrimiento Agravado que se le atribuyera y que se denunciara como cometido en la localidad y partido de Quilmes, el día 30 de abril de 2002.

Contra dicho decisorio interpuso recurso de Casación el Sr. Defensor Oficial del imputado G., Dr. Alejandro Paccioretti y el Sr. Defensor Oficial del imputado V., Dr. Roberto Ramón Rosales.

  Efectuadas las vistas correspondientes, hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado G.?

Segunda: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado V.?

Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

I. A fs. 25/28 y vta. el Sr. Defensor Oficial del imputado G., expresó los motivos que sustentan la presente impugnación.

Denuncia la transgresión del art. 18 de la C.N., y de los arts. 1°, 202 inc. 2° y 3°, 203 y 449 inc. 5° del C.P.P.

Señala como objeto de su presentación la casación parcial de la sentencia recurrida y la reducción de la pena impuesta que respete la proposición efectuada por las partes en el debate.

En el desarrollo de los argumentos que sustentan su queja, reseña el alegato del Acusador y señala que el Sentenciante –luego de calificar el hecho imputado a G. como Homicidio en ocasión de Robo y absolverlo en relación al delito de Encubrimiento- impuso una pena de dieciséis años de prisión, apartándose inmotivadamente de la pretensión fiscal, pese a que no computó otras agravantes que las introducidas por la parte acusadora, incorporó como atenuante el buen concepto y lo absolvió por el delito de Encubrimiento.

Entiende que en virtud del sistema de enjuiciamiento de características acusatorias que rige a partir de la sanción de la ley 11.922, tal apartamiento no es posible sin afectar la garantía del debido proceso sustentado en el respeto a la igualdad y el equilibrio procesal entre las partes. Que conforme a ese presupuesto que se complementa con la necesaria imparcialidad del Juzgador, las prerrogativas y facultades jurisdiccionales han de quedar condicionadas al contenido de la contienda que las partes le sometan a su conocimiento, quedando constreñido el Juez a no ultrapasar ese límite. Agrega que ello es consecuencia de que la actividad jurisdiccional delegada del poder punitivo del Estado se encuentra de alguna manera condicionada al interés del Ministerio Público Fiscal –órgano encargado de la persecución- en obtener una sanción para el sometido a enjuiciamiento.

Cita el art. 368 del C.P.P., como indicador de las limitaciones de la jurisdicción, argumentando que esa norma importa un límite a la posibilidad de sancionar por sí, más allá de la pretensión punitiva que fuera objeto de debate.

Menciona doctrina que abonaría su tesis.

Por lo expuesto solicita se case la sentencia impugnada y se reduzca la sanción impuesta.

II. A fs. 41/50 y vta. la Sra. Defensora Adjunta ante esta Alzada desistió de la audiencia de informes y mantuvo el recurso en todos sus términos, agregando que el apartamiento de la solicitud punitiva del Acusador se encuentra inmotivada, si se advierte que consideró otros atenuantes y absolvió al imputado respecto del delito de Encubrimiento que se le atribuyera. Cita jurisprudencia relativa a la configuración de la arbitrariedad en los pronunciamientos jurisdiccionales.

Por otra parte, consideró que el Juzgador incurrió en la omisión de tratamiento de una cuestión esencial al no expedirse en relación con la atenuante peticionada por la defensa vinculada con el informe de la perito psicóloga.

Por lo expuesto, peticiona que se case el decisorio impugnado en punto a la determinación de la pena del imputado J. J. G. por ausencia de fundamentación y por haberse omitido el tratamiento de una cuestión esencial y se reduzca la pena impuesta.

A fs. 51/53 y vta., el Sr. Fiscal ante este TRibunal, Dr. Carlos Arturo Altuve desistió de la audiencia de informes y presentó memorial en el postuló la procedencia de la queja, con remisión a los argumentos que expusiera al dictaminar en causa N° 6467 caratulada “Fiscal ante el Tribunal de Casación solicita acuerdo plenario”, solicitando que se adecue la sanción a la peticionada oportunamente por el Acusador.

III. El agravio traído por el recurrente originario no puede prosperar.

            Este Tribunal en pleno ha resuelto en causa N° 6467 que: “...la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos” , con lo que -sin que en el presente caso se advierta ninguna circunstancia que justifique apartarse de tal decisión- corresponde aplicar dicha doctrina y rechazar el agravio.

            Por otra parte, no es exacto que –como lo pretende el impugnante- el “a quo” ponderara sólo las severizantes postuladas por el Acusador toda vez que a la pluralidad de intervinientes que esa parte peticionara en su alegato adunó respecto de G. –legítimamente a la luz de la normativa ritual vigente al momento del fallo- “...el haber sido el autor material de la violencia que provocara el homicidio de la víctima...”, lo cual –a todo evento- aparece como fundamento suficiente para apartarse de la solicitud del Acusador, sin que ello se desvirtúe por el cómputo en carácter diminuente del buen concepto, puesto que resulta evidente –a la luz del monto de pena impuesto- que el Sentenciante consideró –sin que pueda reprochársele irrazonabilidad- que dichas pautas tenían diversa intensidad en uno y otro sentido, respectivamente.

Pero lo dirimente en esta cuestión resulta que, para sintetizar mi postura expuesta en aquel pleno a la que –a todo evento remito-, se han cumplido válidamente, en el caso, los pasos sustanciales del proceso penal: acusación, defensa, prueba y sentencia, por lo que –en ese sentido- la garantía del debido proceso no ha sufrido merma alguna.

Por otra parte, el proceso penal en el que se persigue un delito de acción pública no es un proceso de partes en el que éstas introducen las cuestiones e intentan demostrarlas según su interés, manteniendo la disposición del contenido material del proceso. Por el contrario, la idea de orden público que lo informa, hace que prevalezcan sobre los intereses particulares, el de la sociedad (tutelado por los órganos competentes) en el esclarecimiento y la represión de las conductas ilícitas, definidas como tales por el Congreso Nacional. La organización del procedimiento estatal para perseguir los delitos puede incluir una división formal de las funciones, estableciendo un órgano que ejerza la acción penal, el Ministerio Público Fiscal, y otro que decida, los Jueces, -asegurándose, a través de esa diversa atribución de roles, la imparcialidad en la tarea de juzgar-, pero ello no puede conducir, a la luz del Código Adjetivo vigente, a asignarle al primero de los órganos antes referidos la capacidad de limitar la jurisdicción de los Magistrados en orden al monto de pena a imponer. De ello se sigue que, una vez ejercida la acción penal por el Fiscal –y superado entonces un hipotético desistimiento de la acusación previsto en el art. 368 del C.P.P.- es atribución exclusiva del juzgador la adopción de la calificación legal y la imposición de la pena que estime pertinentes –en el marco de la escala que corresponda y con las pautas previstas en los arts. 40 y 41 del C.P.-, sin que exista al respecto límite formal alguno, por fuera de la distinta regulación que en lo pertinente contiene el instituto del juicio abreviado en su art. 399 del C.P.P., inaplicable al caso.

            Tampoco puede atenderse la argumentación traída por la defensa ante esta alzada en su dictamen desde que la doctrina del plenario citado demuestra la inadecuación del hito de comparación (la pena solicitada por el fiscal) propuesta y, en consecuencia, decae la exigibilidad de una motivación de la pena que se vincule con la explicación de otras razones (que excedan la consideración de las pautas atenuantes y agravantes) por las cuales el Juzgador se apartó de la pretensión punitiva del Fiscal.

            En este sentido, refiero a la fundamentación del monto de la pena impuesto, basta con que el Juzgador acuda a las pautas que suministra el art. 41 del C.P. y efectúe una razonable fijación del reproche a partir de la ponderación de las atenuantes y agravantes que estime concurrentes en el caso.

  No sobra decir, en el mismo sentido, que resulta una facultad de los Magistrados de juicio el seleccionar el monto y especie de pena a imponer –siempre que se ajusten a los parámetros impuestos en la escala de la figura de que se trate- sin que se advierta violación a tales límites ni desmesura arbitraria en el monto de la pena, a la luz de las diminuentes y severizantes ponderadas. Adviértase que el sistema de atenuantes y agravantes establecido por los arts. 40 y 41 del C.P. no se traduce en aumento o disminución de cantidades fijas de pena, pues el art. 41 señala una serie de pautas según las cuales el Juzgador debe fijar la pena dentro de los límites de la escala penal sin quedar sujeto a moldes tasados en torno al quantum de pena a aplicar, siempre que tal operación, reitero, respete los límites impuestos por la escala, amén de la expresión razonada de los motivos por los cuales se tienen como minorantes y severizantes determinadas circunstancias, extremos éstos que se verifican en el caso particular.

Respecto al agravio novedosamente introducido por la Defensa ante este Tribunal en el que se denuncia la omisión de tratamiento de una atenuante oportunamente solicitada, estimo que –amén de su extemporaneidad- no se configura la supuesta preterición denunciada puesto que, en rigor, la alegación defensista sobre el punto relativa a “...las actitudes pueriles que no se condicen con el desarrollo de su pensamiento...” (conforme surge de la copia del acta de debate obrante a fs. 7 de este legajo) adolece de una incircunstanciación tal que desplaza el perjuicio pensable derivado del silencio que el “a quo” guardó sobre el punto.

  Por lo expuesto, corresponde rechazar el presente recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial del imputado J. J. G., con costas. (arts. 40 y 41 del C.P. y arts. 106, 210, 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal).

            Así lo voto.

            A la misma cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Celesia dijo:

            Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

            Así lo voto.

A la segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Mancini dijo:

I. A fs. 25/30, el Sr. Defensor Particular del imputado V. expresó los motivos que sustentan la presente impugnación.

Denuncia inobservancia del art. 47 del C.P, cuestionando la desestimación que el “a quo” efectuara del planteo que formulara en el debate en orden a que de la prueba producida surge que la intención de Vega se circunscribió a la comisión de un robo. En tal sentido, hace pié en la declaración que prestara su asistido destacando que su conducta demuestra que no tenía ningún arma de fuego ni conocía que el coimputado tuviera una.

Concluye en que no puede exigírsele a V. el deber de representarse la posibilidad del resultado mortal producido, puesto que no conocía la existencia del arma en poder de G. ni la esgrimió en momento alguno, limitándose a intimidar con una botella de cerveza a algunos de los sujetos pasivos del robo.

Sostiene, en definitiva, que V. resulta responsable únicamente en los límites de las pautas acordadas con su consorte de causa, lo cual impide atribuirle el homicidio siquiera a título de culpa, solicitando en consecuencia que se case la sentencia y, por aplicación del art. 47 del C.P., se subsuma la conducta de su pupilo en el tipo previsto en el art. 164 del mismo texto legal.

Cita jurisprudencia que abonaría su tesis.

II. A fs. 41/50 y vta. la Sra. Defensora Adjunta ante esta Alzada desistió de la audiencia de informes y mantuvo el recurso en todos sus términos. Añade que el fallo acepta que la muerte no formaba parte del plan del autor y que ese resultado sólo le es atribuible a título culposo y que, en consecuencia, media errónea aplicación del art. 165 del C.P. postulando que dicha figura atrapa los homicidios dolosos que el autor comete con motivo u ocasión de un robo.

Sustenta su postura en profusas citas doctrinarias y jurisprudenciales, efectuando una prolija serie de comparaciones de las escalas penales resultantes de hacer jugar las reglas del concurso real para los supuestos en los que en el curso de robo (simple o agravado) se produjera un homicidio culposo o preterintencional.

Postula, en definitiva, que sea por criterios de razonabilidad, por la interpretación sistemática del Código Penal o por aplicación de los principios constitucionales que deben informar el derecho penal, resulta incorrecta la subsunción del hecho atribuido al imputado V. en los términos del art. 165, debiendo calificarse el hecho como constitutivo del delito de Robo Calificado por el empleo de armas, reduciéndose la pena impuesta.

A fs. 51/53 y vta., el Sr. Fiscal ante este TRibunal, Dr. Carlos Arturo Altuve desistió de la audiencia de informes y presentó memorial en el postuló la improcedencia del agravio defensista en el que se denuncia la inobservancia del art. 47 del C.P.

Estimó que la prueba producida y ponderada por el Sentenciante permite inferir que ambos coimputados tomaron parte en la ejecución del hecho con pleno conocimiento de la acción a desarrollar y de los medios con los que contaban para ello. Destacó que se tuvo por acreditado que G. y V. estuvieron juntos desde varias horas antes del suceso, con lo que resulta adecuada la conclusión a la que arribara el Juzgador en el ámbito fáctico en cuanto a que V. no ignoraba que G. tenía un arma de fuego. En el mismo sentido, señaló que se comprobó que ingresaron juntos al comercio y que G. apuntó con el arma que tenía en su poder a la cajera anunciando que se trataba de un asalto, sin que pueda darse crédito a V. en cuanto a que desconocía tal circunstancia desde que abundante prueba de cargo permite afirmar que estaba presente en el lugar, que amenazó a otros empleados del comercio con un envase de cerveza, exigiendo otra botella de la misma bebida y que V. le dijo a su compañero “...vamos, vamos...” cuando se produjo el disparo.

De otra parte, argumenta que ambos individuos actuaron a título de coautoría lo cual implica que sus aportes convergen y se encaminan a la producción de una misma acción delictiva, con cita de jurisprudencia relativa a la recíproca atribución de las acciones entre quienes intervienen en un delito como coautores.

Peticiona, en consecuencia, el rechazo del recurso interpuesto por la defensa del imputado V.

III. Considero que el agravio traído por el recurrente no puede prosperar, puesto que no se hace cargo de refutar las razones por las cuales el Juzgador desechó el tramo de la versión del imputado V. relativa a que desconocía que G. poseía un arma, pretendiendo así desvincularse desde todo punto de vista del homicidio resultante.

La particular interpretación que la defensa propone de la declaración de V. y de su accionar, afirmando que su intención era retirarse del lugar, no alcanza para conmover el razonamiento sentencial en virtud del cual se desestimó un planteo similar al que en esta instancia se reedita, aludiendo a que “...ambos coimputados estaban juntos desde varias horas antes del suceso, por lo que no aparece creíble que V. ignorara la existencia del arma de fuego...” y que “...ingresaron juntos al supermercado cuando G. apunto con un arma a la víctima que se encontraba en la caja anunciando que se trataba de un asalto...”, concluyendo en que “...No pudo V., pues, haber dejado de advertir esta situación, no obstante lo cual, prosiguió con su accionar...”. Asimismo, haciendo pié en los dichos del testigo Ping ubicó al imputado V. regresando de la carnicería y diciéndole a su cómplice “...vamos, vamos...”, cuando se produjo el tiro, descartando –con ese fundamento probatorio- el tramo de la versión de V. en cuanto a que estaba entre las góndolas cuando escuchó un disparo,

En estas condiciones, es irreprochable la conclusión del “a quo” en orden a que las excusas brindadas por el imputado V. resultaban inverosímiles.

Establecido ello, habiéndose demostrado que V. fue coautor del robo armado, aparece irrelevante el grado de participación que le cupo a cada uno de los intervinientes respecto del homicidio cometido con motivo u ocasión del robo, ya que basta que la muerte se produzca en el contexto del apoderamiento ilegítimo violento (en el que, en el caso, medió utilización de armas de fuego) para que queden incursos en la figura del art. 165 del C.P. todos los partícipes en el ilícito, pues el grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto del homicidio. (Conf. Causa N° 3178 “Zarza, Gabriel Manuel s/ recurso de casación”. Sent. 17/07/01. Reg. N° 656, Causa N° 5003 “Romero, Pedro Máximo s/ recurso de casación”. Sent. 25/06/02. Reg. N° 394, entre otras.)

En efecto, habiéndose demostrado que V. estuvo de acuerdo con su acompañante en cometer el robo mediante la utilización de un arma de fuego, no puede escindirse de su voluntariedad la eventual y concreta utilización de la misma y su consecuencia no desvinculada del quehacer sustractor, circunstancia que en definitiva pone de manifiesto la convergencia intencional de los sujetos activos respecto a la modalidad de perpetración adoptada. Así las cosas, a pesar de que se haya probado que fue G. –y no V.- quien efectuó el disparo que provocara la muerte de la víctima, debe responder en calidad de coautor en orden al delito de previsto en el art. 165 del C.P., pues la alegación del recurrente a partir de la cual sostiene que el resultado mortal se encontraba fuera de la previsibilidad de su pupilo, no se sustenta en fundamento atendible alguno, y se opone radicalmente a lo afirmado en el fallo –en el sentido de que el imputado aceptó las consecuencias que pudieran derivar del uso de las armas empleadas para cometer el robo- sin demostrar defectos en el razonamiento del Sentenciante que puedan tornar revisable dicha cuestión.

A mayor abundamiento, no se observan vicios que puedan descalificar el razonamiento del Tribunal de mérito, pues no resulta ilógico sostener que quien participa en un robo en el que consintió que se utilizaran armas de fuego se encuentra en condiciones de, por lo menos, haber podido prever el resultado mortal que pudiera derivar de la concreta y específica utilización de los medios elegidos para perpetrar el hecho, con lo que se descarta que la atribución a título de coautoría que se le endilga al procesado conculque el principio establecido en el artículo 18 de la C.N.

Es pertinente señalar que al adherir al voto del Sr. Juez Dr. Celesia en la causa N° 1875 “Otazo s/ recurso de casción” (Sent. del 24/08/00, registrada bajo el N° 747), sostuve que, en lo que aquí resulta relevante y con alusión a lo decidido en la causa N° 2179, caratulada “Farach, Héctor Jorge s/ Robo Agrav. por el uso de armas y Resit. Aut.”, de la Sala III de la Cámara Criminal y Correccional del Departamento Judicial San Isidro, registrada en el T° V del Libro de Sentencias bajo el N° 630, “...Nadie puede ser penalmente condenado por algo que no puede atribuírsele a título de culpabilidad dolosa o culposa (dicho groseramente: no hay responsabilidad sin culpa). Ni siquiera los delitos que describen un resultado lesivo independiente del accionar del agente, ni los llamados preterintencionales están exceptuados del férreo principio antes expuesto, toda vez que, aún en esos casos, la garantía queda no sólo formalmente cubierta con los límites del tipo penal, sino también materialmente respetada con la culpabilidad que viene exigida en la descripción de acciones que en forma inherente conllevan acerca de esos resultados eventuales o posibles (no casuales), los cuales están, desde el punto de vista de la culpabilidad, inmersos en la acción misma por la previsión y aceptación ínsita que de tales resultados son predicables de los ejecutantes de la acción, sin que en todo esto tenga trascendencia alguna la nuda intención.”

“A la luz de estas explicaciones (y si se quiere) teniéndose presente la normativa de los arts. 34 del C.P. y 18 de la Constitución Nacional (sobre los puntos que puede construirse la teoría del dolo, o la más genérica, de la culpabilidad) es fácil ponderar que tal clase de delitos, que algunos han dado en llamar, no sin cierta imprecisión, delitos de resultado, y que para el caso conviene circunscribir como delitos con resultado en apariencia separables de la acción misma, no describen acciones de las que un resultado típico esté desvinculado desde el punto de vista de la culpabilidad.”

El presente caso no evidencia arista alguna que permita censurar el encuadramiento legal escogido por el “a quo” en los términos del art. 165 del C.P., puesto que de la sustracción violenta juzgada  devino como eventual o posible la muerte de Ying Zhi Cheng o Zheng Zheng Guang, lo cual bien enunciado significa que, penalmente hablando, y culpabilidad mediante, del robo ha resultado esa muerte que puede ponderarse como inmersa en la culpabilidad que revestía el accionar probado atribuido al coimputado V., pues el nombrado –conforme los hechos que vienen fijados por el “a quo”- ha transpuesto el umbral de previsibilidad exigible para endilgarle responsabilidad penal en relación a ese resultado mortal, provocada por su consorte de causa.

Finalmente, debe quedar claro que la denunciada transgresión de los arts. 47 y 48 del C.P. no se adecua a la solución que se pretende, pues tales preceptos, en lo que aquí resultaría relevante, no atañen, en el caso, a los coautores, con lo que –descartado como está el agravio vinculado con la coautoría de V. en el hecho-, no corresponde efectuar mayores consideraciones sobre el punto.

No sobra señalar que la senda argumental propuesta por la defensa ante esta alzada es inatendible pues parte de la inadecuada premisa de considerar que el art. 165 del C.P. prevé un delito complejo que atrapa únicamente los supuestos de homicidios cometidos con dolo, cuando –conforme lo dicho en el transcurso de este voto y en los precedentes citados- se trata de un delito calificado por el resultado.

Por lo expuesto, propicio el rechazo del recurso interpuesto por la Defensa que asiste técnicamente al imputado V., con costas. (art. 18 de la C.N., arts. 45 y 165 del C.P. y arts. 210, 373, 448, 451, 458, 530 y 531 del C.P.P.)

Voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Celesia dijo:

            Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

            Así lo voto.

            A la tercerea cuestión, el Sr. Juez Dr. Mancini dijo:

  Conforme quedaran resueltas las cuestiones anteriores, corresponde rechazar íntegramente los recursos de casación interpuestos por las Defensas técnicas de los imputados G. y V., con costas.

Rigen los arts. 18 de la C.N., 40, 41, 45, 165 del C.P. y 106, 210, 373, 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P. según ley 11.922.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Celesia dijo:

            Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

            Así lo voto.

            Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

            Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala Segunda del Tribunal

RESUELVE

rechazar íntegramente los recursos de casación interpuestos por las Defensas técnicas de los imputados G. y V., por los motivos expuestos al tratar las cuestiones primera y segunda, con costas.

Rigen los arts. 18 de la C.N., 40, 41, 45, 165 del C.P. y 106, 210, 373, 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P. según ley 11.922.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase a la instancia de origen.

FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA

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* Trabajo publicado en la Sección Notas a Fallo de la Revista LA LEY Buenos Aires, ISSN: 0328-1035, Año 15, Numero 6, julio de 2.008, p. 595 a 606.

* Docente por Concurso en la Facultad de Derecho de la UNMdP. Juez del Tribunal Oral en lo Criminal nº 2, Depto. Judicial Mar del Plata.

[1] CONTI, Néstor Jesús, Los robos calificados por el resultado en el Código Penal argentino, Di Plácido, Buenos Aires, Argentina, 2.006, p. 66/70.

[2] A favor de la derogación de éstas figuras complejas y la aplicación de las reglas del concurso de delitos, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Imputación objetiva y subjetiva en los delitos cualificados por el resultado, en ADPCP, 1.989, p. 1021 y ss. En igual sentido, SIMAZ, Alexis Leonel, El delito de homicidio con motivo u ocasión de robo. Un análisis dogmático del art. 165 del Código Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2.002, p. 359, MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2.000, p. 335 y BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, 3ª reimpresión, Bogotá, Colombia, 1.996, p. 252.

[3] El delito de robo cuando con motivo u ocasión del mismo resultare homicidio, es un tipo compuesto o complejo en el que el legislador ha aunado dos delitos independientes, que conservan sus características propias dentro de la nueva unidad en una figura más grave a los efectos punitivos. Los delitos que se integran en el complejo son un ataque a la propiedad mueble ajena y un atentado contra la vida humana independiente, efectuados por el mismo autor (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IVª, noviembre 7­991 ­ Fernández, Juan M., La Ley 1992­-D, 40; Doctrina Judicial 1992­, 2.­681).

[4] BETTIOL, Giuseppe, Derecho Penal. Parte general, Temis, Bogotá, Colombia, 1.965, p. 549.

[5] CREUS, Carlos, Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo, en La Ley, 1.993-E, p. 154. En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, ob. cit., p. 296.

[6] “El artículo 165 del Código Penal se refiere a un complejo de delitos - robo y homicidio - con la particularidad de que éste último debe ser perpetrado con motivo y en ocasión del primero” (SCBA, “Guiñéz, Nelson E.”, diciembre  18-990, P. 42.063, La Ley, 1.991-B, 185; Doctrina Judicial, 1991-1-907-DJBA., 141-4109).

[7] CONTI, Néstor Jesús, ob. cit., p. 70/6.

[8] Son delitos calificados por el resultado todos aquellos tipos complejos que contemplen la punición de un delito base (sea doloso o imprudente) con más una cuantificación o calificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave (sea ésta la materialización de un delito dolosa o imprudente), en tanto la misma sea la realización del riesgo creado por la conducta conformadora del delito base, ob. cit., p. 40. 

[9] Dolo-dolo, dolo-imprudencia e imprudencia-imprudencia.

[10] A nuestro criterio, sólo la figura simple dolosa.

[11] El tipo penal del artículo 165 del Código Penal reprime al autor del robo que, por la violencia insita a este delito, también comete un homicidio, y el término “resultare” alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio (SCBA., causa P. 74.499, “M., G. N., s/recurso de casación”, del 17/03/2.004, publicado en El Derecho Penal. Doctrina y jurisprudencia, mayo de 2.004, p. 76/93 - del voto de la Dra. Kogan integrando la mayoría -).

[12] DIAZ CANTÓN, Fernando, Tentativa de robo agravado por lesiones graves o gravísimas: ¿es aplicable la escala del artículo 44, CP.?, en  La motivación de la sentencia penal y otros estudios, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2.005, p. 228 (con cita de Gimbernat Ordeig).

[13] DONNA, Edgardo Alberto – GOERNER, Gustavo, Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad, en La Ley - A – 1.992, p. 835.

[14] El artículo 165 del Código Penal se refiere a un delito complejo ­ robo y homicidio ­ destinado a un solo autor y cuando intervenga más de uno, para determinar el grado de responsabilidad de cada sujeto, habrá que acudir a las normas de participación criminal contenidas en las disposiciones generales del Código (SCBA., marzo 13­/990 ­ Acuña, Raúl A. y Vera, Alberto F., Doctrina Judicial Buenos Aires 14/0­4/05).

[15] WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, 11º edición, Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1.993, p. 135/6; JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4ª edición, José Luis Manzanares Samaniego (trad.), Comares, Granada, España, 1.993, p. 594.; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y cómplice en derecho penal, Universidad de Madrid, Madrid, España, 1.966, p. 122; BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1.986, p. 95; ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Barcelona, España, 1.998, p. 242/252.

[16] Frase de Hans Welzel, ob. cit., p. 120.

[17] RIGHI, Esteban – FERNANDEZ, Alberto A., Derecho Penal. La ley. El delito y la pena, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1.996, p. 306.

[18] BOKELMANN, Paul, Relaciones entre autoría y participación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1.969, p. 7.

[19] La interpretación del artículo 165 del Código Penal constitucionalmente más consistente en casos como el del subexamine, es que el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del desapoderamiento, en los supuestos de autoría individual, rigiendo, en los casos de pluralidad de intervinientes, las reglas generales sobre participación criminal, por lo que no es dable independizar el concepto de homicidio utilizado en el texto legal del obrar del sujeto activo al cual se le cargará ese resultado (SCBA., causa P. 74.499, “M., G. N., s/recurso de casación”, del 17/03/2004, publicado en El Derecho Penal. Doctrina y jurisprudencia, mayo de 2.004, p. 76/93 - del voto del Dr. Soria integrando la mayoría -).

[20] En contra, entre otros, NÚÑEZ, Ricardo, Delitos contra la propiedad, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1.951, p. 218/9; quien parecería aceptar la consagración de la cuestionada teoría de la versari in re illícita.

[21] Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IIª, causa “Ponce, Jorge E.”, septiembre 27-991, La Ley 1.992-A, 371.

[22] Tribunal de Casación, Provincia de Buenos Aires, Sala IIª, causa nº 2.934 “Arce, Víctor Angel s/recurso de casación”, del 28/06/2001; en el mismo sentido y de la misma Sala, causa nº 3.694 “Torre, Roberto Celestino s/recurso de casación”, del 20/12/2002.

[23] FERNÁNDEZ, Alberto, Algunas consideraciones en torno a la muerte en ocasión del robo, El Derecho, t. 134, 1.989, p. 948.

[24] En contra, Tribunal de Casación, Provincia de Buenos Aires, Sala IIª, causa nº 2.934 “Arce, Víctor Angel s/recurso de casación”, del 22/06/2001, oportunidad en que el Tribunal dijo que “en los delitos calificados por el resultado, la agravación de la pena del delito base sólo se aplica respecto de quien actuó con imprudencia en relación con la consecuencia calificante”.

[25] El autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona, y no puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar, ni consagrar interpretaciones normativas en las cuales la acción constitutiva de un riesgo jurídicamente desaprobado se ubique en un plano remoto respecto de la lesión que pretende evitarse (SCBA., causa P. 74.499, “M., G. N., s/recurso de casación”, del 17/03/2.004, publicado en El Derecho Penal. Doctrina y jurisprudencia, mayo de 2004, p. 76/93 - del voto de la Dra. Kogan integrando la mayoría -)..

[26] En el mismo sentido, SIMAZ, Alexis Leonel, El delito de homicidio con motivo u ocasión de robo. Un análisis dogmático del art. 165 del Código Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2.002, p. 299.

[27] Así, véase lo resuelto por el Tribunal Superior de Córdoba, Sala Criminal y Correccional en causa “Cejas, Rodolfo A. y otro” en los siguientes términos: Si en el subexamen el homicidio no se produjo a raíz de las violencias para la consumación del robo sino de las que ejerció un tercero para detener al ladrón que, una vez frustrado el robo, pretendió huir de modo no punible, la conducta del imputado no encuadra en la norma del artículo 165 del Código Penal, sino en las que reprimen la tentativa de robo calificado por el empleo de armas (Código Penal, artículos 42 y 166, inciso 2°) (Voto del doctor Reinaldi;  octubre 5/­978, B.JC., XXXI­679).

[28] Si bien se trata de un voto en minoría, vale la pena citar aquí las palabras del Dr. Benjamín Sal Llargués clarificadoras del tema abordado: “Capítulo aparte merece la afirmación de que no juegue el artículo 47 en el caso de artículo 165, ambos del Código Penal. Esa teoría - tributaria de la responsabilidad objetiva más cerril - se desgrana por el Tribunal de mérito por su origen. Pero lo que no advierte el "a quo" es que esa afirmación - amén de descaminada - es contradictoria - por caso - con lo que la Suprema Corte (bien que con otra integración) sostuviera en el caso Estigarribia.  En efecto, qué razón existe para apartar del análisis de la figura del artículo 165 la del artículo 47, ambos del Código Penal, cuando es perfectamente posible que alguien se proponga - por caso - hurtar algo a otro con el concurso de un tercero que termina matando a la víctima en un acto de completa irracionalidad y de lo que el primero permaneció absolutamente ajeno en el nudo marco de la realidad.  Si aludo a la realidad es porque la construcción del "a quo" (y aquella en que se inspira) abreva en el proceloso mar de la irrealidad o - peor aún - de la completa "idealidad". Entonces, una interpretación que no respeta ni siquiera la semántica de las proposiciones que integran una disposición penal, puede afirmar alegremente que aún cuando alguien no haya aceptado en ningún caso ni de ninguna forma la producción de un resultado - en el caso la muerte de la víctima - (tal el espíritu de la sabia letra de la ley del artículo 47 del Código Penal) deba ponérsele a su cargo <<...ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión del robo para que queden incursos en la figura todos los partícipes en el desapoderamiento violento, pues el grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte...>>. Ello sólo es posible si - con fuente en el Derecho Canónico original - consagro la responsabilidad objetiva. El artículo 47 del texto penal fondal que se denuncia como violado es la valla que la ley patria ha puesto justamente para evitar que - por alguna razón - se instituya la responsabilidad objetiva en el Derecho Penal Argentino (el resaltado me pertenece) (Tribunal de Casación, Provincia de Buenos Aires, Sala Iª, causa nº 3.810 “L., M. A. y G., J. C. s/recurso de casación”, del 03/12/2002).

[29] Reiteramos, a nuestro criterio, sólo la figura simple dolosa.