Robo calificado por lesiones resultantes

   “Robo calificado por lesiones resultantes”.-  Comentario del Dr. Néstor Conti.

Capítulo 1      “Antecedentes”

            El texto hoy vigente del artículo 166 inciso 1º de nuestro ordenamiento positivo reza:

“Se aplicará reclusión o prisión de 5 a 15 años:

            1º) si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91”.

            Esta disposición legal fue introducida al ordenamiento vigente por el Senado de la Nación al revisar el Proyecto de 1.917, no dándose en dicha oportunidad ningún tipo de explicación acerca de los motivos que originaron su inclusión en el Código Penal.

Posteriormente, se mantuvo a la misma en los Proyectos de 1.941 y 1.951, pero no así en el Proyecto elaborado por Sebastián Soler en 1.960 en el que directamente se la suprimió. Éste sistema fue seguido por la Ley 17.567, toda vez que se entendió que en estos casos resultaba de aplicación el artículo 92 del Código Penal o las reglas comunes del concurso de delitos.

A contrario de todo ello, a posteriori, el Decreto-Ley 21.338 no sólo mantuvo la vigencia de la disposición sino que aumentó considerablemente la pena original, dando a su vez un tratamiento separado a las lesiones graves y a las gravísimas; volviendo, finalmente, las cosas a su estado anterior mediante la sanción de la ley 23.077[1].

Capítulo 2       “Bien jurídico protegido”

1. Bien jurídico propiedad (remisión).

Toda vez que el hecho base que integra esta figura, a criterio de este autor, es el mismo que compone el delito de robo calificado por homicidio resultante anteriormente analizado, debe remitirse el lector al desarrollo del Punto 1, Capítulo 2, Segunda Parte.

2. Bien jurídico Incolumidad de la persona humana.

Expresamente ha dispuesto nuestro legislador que resulta delictiva la conducta de causar un daño en el cuerpo o en la salud de otra persona (CP., 89).

Conforme a ello, el bien jurídico sujeto a protección por el Capitulo 2, del Título 1, Libro 2 del Código Penal es la incolumidad de la persona humana, entendida ésta en su doble aspecto: integridad física y psíquica[2].

Al ser el cuerpo y la salud de la persona el objeto de protección legal, debe advertirse que ambos sustantivos comprenden los aspectos anatómico, fisiológico y psíquico, por lo que cobra vital importancia determinar el concepto de salud a los efectos de precisar el alcance del bien jurídico analizado.

Por salud debe entenderse un estado en que el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones. En este sentido, ha establecido la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) que ésta no es simplemente la mera ausencia de enfermedad o dolencia alguna, sino que, por el contrario, debe entenderse como el completo estado de bienestar físico, mental y social de una persona[3].

Conforme a ello, el delito comprende a cualquier alteración del normal funcionamiento del cuerpo, ya sea por pérdida de sustancia corporal o por inutilización funcional de cualquier órgano o miembro (integridad), ya sea por enfermedad física o psíquica (salud)[4].

En síntesis, puede afirmarse que la incolumidad personal comprende los derechos a la integridad física, a la salud física o mental, al bienestar corporal y psíquico y a la propia apariencia personal[5]; los que encuentran expreso reconocimiento en nuestra ley sustantiva a partir de las conductas prohibidas por los artículos 89, 90 y 91; ello, a partir de su expreso reconocimiento constitucional a través de los Pactos internacionales incorporados a nuestra Carta Magna por medio de su artículo 75 inc. 22º[6].

Capítulo 3       “Naturaleza jurídica y composición de la figura estudiada”

Al igual que en el caso del delito analizado en primer término, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido contradictorias al momento de determinar la naturaleza jurídica del delito de robo calificado por lesiones resultantes, toda vez que - al igual que respecto del robo calificado por homicidio resultante - existen quienes lo consideran un delito complejo, mientras que otros lo indican como un delito agravado o calificado por el resultado.

Por tal motivo, resulta controvertida la composición de esta figura legal por cuanto  hay quienes sostienen que este tipo penal se compone con un robo (toda vez la que exigencia legal de violencia deja fuera el hurto como hecho “base”), cualquiera sea, con más la causación de lesiones (graves o gravísimas), las que podrían - desde el aspecto subjetivo - ser reprochadas indistintamente a título de dolo o imprudencia; mientras que para otros este delito se integra con un robo - cualquiera sea - con más la causación de lesiones - graves o gravísimas - que sólo sean atribuibles a título doloso.

En virtud de ello, y siguiendo el mismo criterio de estudio empleado al momento de analizar el tipo penal previsto por el art. 165 del CP., pasaré - previo a adentrarme en el análisis del delito en particular - a tomar posición al respecto:

1. Naturaleza jurídica: Tipo penal complejo “y” delito cualificado por el resultado.

Si bien puede resultar pleonástico o reiterativo, no puedo comenzar el presente apartado sin reiterar que este es de aquellos tipos penales que responde a una técnica legislativa tan deficiente y controvertida que aconseja su pronta derogación por parte de nuestro legislador; toda vez que en su ausencia se deberá recurrir - sin excepción alguna - a las reglas de la teoría de concurso de delitos para solucionar todos y cada uno de los casos que resultan abarcados por esta figura legal.

No obstante ello, al estar vigente la norma estudiada, se impone la necesidad de intentar algunas pautas interpretativas a partir de las cuales se imponga la ineludible observancia y respeto a los principios constitucionales enumerados y analizados en el Capítulo 3 de la Primera Parte.

Antes de ingresar en la legal y minuciosa clasificación del delito motivo de comentario, una vez más considero necesario adelantar, en este caso, que el esfuerzo demostrado a lo largo del tiempo por la doctrina y la jurisprudencia por distinguir si se trata de un tipo penal complejo o de un delito calificado por el resultado carece de razón, toda vez que esta figura legal también detenta las dos clasificaciones mencionadas.

a.  En primer lugar, entiendo que se trata de un delito de acción compuesta, de los llamados tipos penales complejos; ello, a partir de la forma en que las acciones están contempladas por la norma, por cuanto se encuentra prevista a nivel típico la concurrencia de dos acciones, de cuya unión nace un complejo delictivo indivisible[7]; en este caso, el robo simple previsto por el artículo 164 del Código Penal y las lesiones dolosas, sean éstas graves o gravísimas, previstas por los artículos 90 y 91 del mismo elenco, respectivamente.

b. En segundo término, y de acuerdo a las exigencias requeridas por el aspecto subjetivo del tipo legal, se trata de un delito calificado por el resultado; ello, de acuerdo al concepto amplio de dicho precepto elaborado en el Capítulo 1 de la Primera Parte.

Así, y a partir del criterio esbozado, la norma analizada contempla la punición de un delito base doloso (el robo simple) con más una cuantificación o calificación de la pena en caso de ocasionarse una consecuencia más grave (las lesiones, sean graves o gravísimas), en tanto dicho resultado sea la concreción del riesgo creado por la realización de la conducta conformadora del delito base.

2. Composición típica.

Ésta, como todas aquellas que contemplen la punición de un delito complejo, es una de las tantas normas diseminadas en el Libro 2º del Código Penal argentino que ha resultado de difícil análisis y estudio por parte de los doctrinarios, como así también de dubitativas interpretaciones por parte de la jurisprudencia en general.

Así, nunca ha existido consenso en cuanto a la forma en la que se compone esta particular modalidad delictiva, toda vez que para muchos de los autores que han tratado este tipo penal, al igual que para parte de la jurisprudencia que ha debido aplicarlo, el mismo se compone con un desapoderamiento violento, quedando fuera del alcance del tipo el caso del robo cometido mediante fuerza en las cosas, con más la producción de un resultado lesivo de la incolumidad de la persona humana (lesiones graves o gravísimas), consecuencia que puede ser atribuible - indistintamente - a título de dolo o de imprudencia; mientras que para otros el injusto aquí estudiado se integra con un robo (siempre que sea violento, exceptuándose el cometido con fuerza en las cosas), con más la causación de lesiones (graves o gravísimas) que sean imputables sólo a título doloso; debiéndose distinguir aquí a aquellos que excluyen de este resultado las lesiones prohibidas por el artículo 92 del elenco sustancial[8], de aquellos que consideran aplicable la teoría de los concursos de delitos entre las conductas prohibidas por los numerales 166 inciso 1º  y 92, ambas del Código Penal.

Ante este complejo panorama, debo de tomar posición y establecer el criterio  a seguir en el desarrollo del presente trabajo: la figura compleja estudiada se compone de dos acciones dolosas, por un lado, el delito base que debe constituir la acción prevista y reprimida por el numeral 164 del catálogo fondal - robo simple -, en tanto sea llevado a cabo mediante violencia física contra otra persona y, por el otro, una acción productora de cualquiera de los resultados prohibidos por los artículos 90 ó 91 del mismo cuerpo legal - lesiones graves o gravísimas dolosas -, quedando alcanzadas por esta norma las lesiones a las que hace referencia el artículo 92 del Código Penal[9].

Al igual que en caso del delito de robo calificado por homicidio resultante, y a partir de una interpretación restrictiva, taxativa y cronológica del texto legal vigente, estimo que resultaría violatorio del principio de estricta legalidad (CN., 19) considerar comprendidos o abarcados por el delito de robo calificado por lesiones resultantes (CP., 166 inciso 1º) a todos aquellos casos en que uno o varios sujetos lleven a cabo un robo mediante el empleo de violencia física  respecto de la víctima que no sea aquél prohibido por el artículo 164 (con más la causación de las lesiones previstas y reprimidas por los artículos 90 y 91, con más la remisión al 92), toda vez que la ubicación secuencial y cronológica de la norma motivo de estudio impide incluir en ella una acción prevista y reprimida por disposiciones posteriores y más específicas, como por ejemplo, los robos normados por los artículos 166 inciso 2º y 167, en todos sus supuestos.

De lo contrario, en virtud de la escala penal contenida por el tipo (prisión o reclusión de 5 a 15 años) y, particularmente, en relación a las distintas escalas previstas por las normas a las que remite dicho precepto (reiteramos, CP., 164 - 1 mes a 6 años de prisión - y CP., 90 - 1 a 6 años de reclusión o prisión -  ó CP., 91 - 3 a 10 años de reclusión o prisión -; o bien, CP., 92 - 3 a 10 años de prisión o reclusión en el supuesto del 90, ó de 3 a 15 años de prisión o reclusión en el caso del 91 -), se podría llegar a permitir combinaciones de figuras delictivas (o robos agravados o lesiones - graves o gravísimas - imprudentes[10]) que, por sus escalas penales, tornarían desproporcionada la pena prevista por la norma en abstracto, en algunos casos, o irrisorias en otros. Además, y en respeto al principio de legalidad, no puede obviarse que el legislador, de haber considerado que el tipo penal estudiado alcanza a las lesiones imprudentes, habría de haber agregado a los números 90 y 91 el 94, disposición específica que se ocupa de las lesiones imprudentes.

No obstante el criterio aquí expuesto no puedo dejar de hacer mención y cita de reconocida doctrina y abundante jurisprudencia que se contrapone a la postura aquí asumida, principalmente, respecto del carácter de las lesiones que quedarían abarcadas por este tipo penal, por cuanto, en orden al delito base (el robo), ninguna especificación se hace.

Dentro de la doctrina más reconocida, pueden destacarse las opiniones de Sebastían Soler[11], para quien el artículo 166 no solamente resulta aplicable cuando las lesiones son directamente inferidas para robar, sino siempre que sean sencillamente el producto de la violencia empleada contra las personas, en cualquiera de los momentos en que la violencia resulta constitutiva del robo. No es necesario, afirma el autor, que las lesiones sean dolosas, basta que sean preterintencionales, es decir, objetivamente causadas y subjetivamente previsibles; la sostenida por Alfredo Molinario[12], quien afirma que es preciso que las lesiones sean la consecuencia accidental de la violencia usada por el delincuente, no un resultado previsto y querido por éste, por cuanto en dicho caso operaría lo normado por el artículo 92; la postura de Carlos Creus[13] es que quedan comprendidas en la figura agravada las lesiones de carácter imprudente y las de carácter doloso no preordenadas al robo; la de Ricardo Núñez[14], para quien quedan comprendidas en este tipo penal las lesiones imprudentes, las preterintencionales y las dolosas, aún las preordenadas al robo; la de Jorge Buompadre[15], quien sostiene que cualquier tipo de lesiones, en cuanto acompañen al robo, quedan comprendidas por la norma, postura de la que participa Rubén Fígari[16], quien considera abarcadas por este tipo penal todas las lesiones conectadas al robo, aún las preordenadas al mismo; por su parte, Carlos Tozzini[17] sostiene que esta figura legal se aplica cuando entre el robo y las lesiones no sólo exista una conexidad preordenada, incluidas las criminis causa, sino también una meramente ocasional o accidental respecto del robo, puesto que las violencias causantes de estas lesiones pueden ser ejercidas en cualquiera de los momentos y con los fines que prevé el artículo 164, y todas ellas realizan el robo. Fernando Díaz Cantón[18] afirma que sólo las lesiones atribuibles a título de dolo eventual y/o imprudencia resultan alcanzadas por este tipo penal, dado que las preordenadas tornan aplicable el artículo 92 y las imprevisibles consagran la responsabilidad objetiva. Finalmente, están las opiniones de Edgardo Donna[19] y de Carlos Fontán Balestra[20], para quienes el aspecto subjetivo de las dos injustos que integran el complejo estudiado necesariamente debe ser doloso.

En síntesis, por los fundamentos precedentemente expuestos y a partir de una interpretación literal y restrictiva de la norma estudiada, concluyo en que sólo puede quedar comprendido por este tipo penal aquél resultado (lesiones graves o gravísimas) que sea imputable a título doloso, aún cuando las lesiones sean las previstas por el artículo 92 del elenco sustantivo. 

Capítulo 4      “Clasificación del delito analizado”

Como paso previo al estudio de la estructura típica del delito analizado en esta parte, se impone determinar la forma en que corresponde clasificar al mismo en aras de no vulnerar el principio de legalidad al momento de tipificar una conducta que sea objeto de judicialización. Conforme a ello, el robo calificado por lesiones resultantes debe clasificarse de la siguiente manera:

1. De acuerdo a la descripción legal, se trata de un tipo penal cerrado; por cuanto las conductas prohibidas por la norma se hallan claramente individualizadas (robar y lesionar), para las que se establece una consecuencia punitiva, sin verificarse la necesidad, en el caso, que el intérprete deba acudir a otras normas o reglas generales que se encuentren fuera del tipo penal, característica propia de los tipos abiertos. La norma analizada contiene en su redacción la totalidad de las condiciones exigidas para la subsunción de la acción juzgada.

Amén del criterio expuesto, respetuoso del principio de legalidad, debe advertirse que podría llevar a confusión la remisión hecha por el legislador a otras normas del mismo cuerpo legal (artículos 90 y 91), no obstante lo cual debe señalarse que aún así continúan siendo las lesiones exigidas por el tipo penal un elemento normativo del mismo[21], en virtud de lo cual, la disposición analizada mantiene su apego al nullum crimen sine lege, siempre, claro está, que las lesiones (sean graves o gravísimas) se puedan vincular objetiva y subjetivamente al hecho base (el robo).

2. Según la forma en que se halla individualizado el pragma conflictivo[22], se trata de un delito de resultado; toda vez que las conductas sancionadas - en forma conjunta - por la disposición legal consisten en una consecuencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, separado espacial y temporalmente de la acción del autor.

3. Conforme el grado de afectación de los bienes jurídicos exigido por la norma, se halla regulado como un delito de lesión; toda vez que el legislador ha entendido correcto demandar - en abstracto - un daño, menoscabo o detrimento concreto en el objeto de la acción, que es de carácter material: el desapoderamiento violento y la causación de lesiones a la víctima (sean graves o gravísimas).

4. En cuanto al tiempo de ejecución de las acciones previstas por el tipo legal, viene legislado como un tipo penal instantáneo; por cuanto la consumación del injusto se produce y agota en un mismo instante, ello, porque el delito instantáneo representa un acto consumativo y su realización total es inmediata[23]. Así, la acción del desapoderamiento violento y la causación de las lesiones (sean graves o gravísimas) son acciones que se consuman y agotan en forma instantánea.

5. Según el modo en que las acciones están previstas por la disposición legal, se trata de un delito de acción compuesta, de los denominados tipos o delitos complejos; por cuanto la figura penal estudiada se caracteriza por la concurrencia de dos acciones, cada una constitutiva - en sí misma - de un delito, de cuya unión nace un complejo delictivo distinto e indivisible; en el caso, el robo simple previsto por el artículo 164 del Código Penal y las lesiones dolosas graves o gravísimas castigadas por los artículos 90 y 91, respectivamente, del mismo cuerpo legal.

6. En función de la forma en que el legislador ha individualizado la conducta humana a nivel típico, se verifica como un delito activo; toda vez que se identifica a las acciones prohibidas al agente (robar y lesionar) con la causación del resultado (el desapoderamiento violento y la producción de las lesiones - sean graves o gravísimas -).

7. De acuerdo a las exigencias requeridas por aspecto subjetivo del tipo penal, es legislado como un delito calificado por el resultado; dado que se trata éste de aquellos tipos complejos que contemplan la punición de un delito base (el robo simple) con más una cuantificación o calificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave (la causación de lesiones graves o gravísimas), en tanto dicho resultado sea la realización del riesgo creado por la conducta conformadora del delito base. Concretamente, debe verificarse la combinación de dos tipicidades dolosas.

8. En función de las cualidades exigidas por el legislador respecto del sujeto activo, debe aseverarse que se trata de un delito común o titularidad indiferenciada; puesto que dicho rol en el injusto estudiado puede asumirlo cualquier persona, en razón de no exigir la norma ninguna cualidad específica para revestir el mismo.

9. Según el número de sujetos activos exigidos por la disposición legal, se observa como un delito individual; en función de que el tipo penal no exige la concurrencia de varias personas en la realización de las conductas previstas y prohibidas, más allá de que aquello efectivamente ocurra, caso en que se aplicarán las reglas de la coautoría o participación.

10. En relación a la cantidad de bienes jurídicos afectados por la/s acción/es prohibidas por la norma, queda claro que se trata de un delito pluriofensivo; ello, por cuanto las acciones contenidas en el tipo penal atacan dos bienes jurídicos diferentes (“propiedad” e “incolumidad de la persona humana”), exigiéndose, además, la afectación de ambos para la consumación del injusto.

Capítulo 5       “Análisis de la estructura típica del delito”

1. Tipo objetivo.

            Al ingresar en el estudio pormenorizado de la estructura de la figura motivo de análisis, debe recordarse que la misma se compone de dos acciones - cada una constitutiva de un delito en si misma -, la de robo simple (CP., 164) y de la lesiones, pudiendo ser éstas graves o gravísimas (CP., 90 y 91, aún las del 92), construcción legislativa que da origen al complejo comentado.

            Pero no basta, conforme al aspecto objetivo del tipo, que concurra la afectación a los dos bienes jurídicos cuya protección se intenta, sino que la ley exige que la utilización de las violencias ejercidas para realizar el robo sean la causa que derive en la producción de las lesiones previstas por los artículos 90 y 91 del elenco fondal. Asimismo, el numeral 164 del mismo cuerpo legal especifica que las violencias pueden tener lugar antes del robo, en el acto (durante) de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad.

            Por su parte, el artículo 92 establece la pena a aplicar en el caso en que concurriese alguna de las circunstancias previstas por la disposición número 80 de la misma ley, por lo que resultarán agravadas las lesiones (sean leves, graves o gravísimas) si se verifica en el caso cualquiera de los nueve supuestos de la norma citada; supuesto legal en que el legislador se refiere a “cualquier otro delito” y no particularmente al robo.

            Conforme a ello, y en lo que a este estudio respecta, debe prestarse especial  atención a lo dispuesto por el inciso 7º del numeral 80 del Código Penal, por cuanto aquí el legislador ha utilizado similares términos a los que acude en el artículo 164.

            Ahora, si las violencias que convierten al hurto en robo son aquellas ejercidas antes, durante o después de llevar a cabo el ataque a la propiedad ajena, y si se califica al robo cuando mediante el ejercicio de estas mismas violencias se causa alguna lesión grave o gravísima, debe concluírse en que las lesiones graves o gravísimas prohibidas por el artículo 92 del Código Penal quedan comprendidas por la estructura de la figura motivo de estudio.

Conforme a esta idea y en función del principio de especialidad, puede afirmarse que cuando un sujeto provoque o infiera a su víctima lesiones graves o gravísimas vinculadas subjetivamente a cualquier delito que no sea un robo, se aplica lo normado por el artículo 92 del Código Penal; mientras que cuando cause este tipo de lesiones vinculadas objetiva y subjetivamente a un robo, se aplica lo dispuesto por el artículo 166 inciso 1º del mismo cuerpo legal; ello, debido a su específica e individual regulación.

            Por si resulta necesario volver a remarcarlo, a criterio de este autor, sólo las lesiones provocadas dolosamente pueden permitir la aplicación de la figura prevista por la norma aquí analizada, quedando expresamente excluídas de su integración las lesiones imprudentes, supuesto que, a mi criterio, violaría el principio de culpabilidad en atención al principio de proporcionalidad mínima de la pena[24].

            Como ya fuera señalado, puede verificarse el caso en que las lesiones graves o gravísimas causadas en el transcurso de un robo sean dolosas y, no obstante ello, no detenten la conexión subjetiva exigida por el artículo 92, la que, como quedara sentado, no difiere de la exigida por el numeral 164.

Así, habiendo quedado claro que a criterio de este autor sólo la combinación de tipicidades dolosas puede dar lugar a la aplicación de este tipo penal, veamos un ejemplo en que las lesiones son dolosas y no detentan la conexión subjetiva exigida por el artículo 92 del catálogo fondal: un sujeto que camina por el centro de la ciudad se cruza con un muchacho que portaba en su cuello una ostentosa cadena dorada, al pasar por su lado, lo toma por detrás ejerciendo fuerza sobre uno de sus brazos para vencer la posible resistencia que éste pudiera eventualmente ejercer y le arranca la cadena de su cuello, al soltarlo para emprender su huida, la víctima del robo extrae de su bolsillo un pequeño cuchillo con el que ataca al asaltante provocándole dos cortes en el tórax. En momento en que estaba siendo atacado ya en el piso por la víctima armada y muy agresiva, toma una piedra que casualmente había en el lugar y lo golpéa en su rostro para que deje de lastimarlo, ésta cae al suelo y el ladrón huye raudamente del lugar. El golpe en el rostro le provocó al muchacho la pérdida de varias piezas dentarias. 

            Se advierte con claridad del ejemplo que las violencias que provocaron las lesiones (de carácter grave) a la víctima no fueron las ejercidas ni “antes” ni “al momento” de llevar a cabo el robo, ni posteriormente para consumar el mismo o procurar impunidad, sino que fue llevada a cabo - aunque dolosamente - con el único propósito de salvar su incolumidad física y/o vida, en un claro acto de defensa. Ahora, como la conducta del asaltante obviamente no puede quedar comprendida por la causal de justificación contemplada por el artículo 34 inciso 6º del Código Penal, el resultado provocado le es perfectamente atribuíble, claro está, a título doloso.

            A fin de cuentas, no debe perderse de vista que el aspecto objetivo del tipo penal estudiado se configura con la realización - por parte del autor - de las dos acciones, la de robar y la de lesionar; siendo que las mismas deben estar, a su vez, conectadas temporalmente entre si, dado que, en caso contrario, se rompe el complejo estudiado para dar lugar a la aplicación de las reglas del concurso de delitos, toda vez que - como viene afirmándose - es éste un tipo penal específico construído como excepción a las reglas de dicha teoría.

En este contexto, quedan comprendidas por la norma estudiada sólo las lesiones graves  o gravísimas que puedan ser reprochadas a su autor a título doloso (CP., 90, 91 y 92), en tanto y en cuanto se verifique la causación de las mismas en cualquiera de los tres momentos a los que hace referencia la disposición legal del tipo básico (CP., 164: antes, durante o después del robo); por cuanto sólo así se cumple a nivel típico la exigencia de la conexidad temporal que debe existir entre las acciones que intregran el tipo penal. Cualquier otro supuesto quiebra el complejo analizado y torna aplicable las reglas del concurso de delitos.

            En este contexto, y ya al analizar precedentemente el delito de robo calificado por homicidio resultante, me he declarado partidario de adoptar la teoría de la imputación objetiva como pauta reductora de la causalidad que vincula al delito base (robo simple) con el suceso más grave resultante (lesiones graves o gravísimas dolosas)[25].

            Desde este punto de análisis, resulta claro que la violencia desplegada por el agente con el propósito de apoderarse ilegítimamente de algún objeto de su víctima,  es una conducta que hace nacer un riesgo - jurídicamente desaprobado – capáz de provocar un resultado (la eventual causación de las lesiones sobrevinientes), el que se encuentra al amparo de protección de una norma penal.

1.1. Análisis de los delitos que integran el tipo estudiado.

            Tal como se ha dejado sentado precedentemente, el aspecto objetivo de la figura estudiada se compone de dos acciones: la de robar y la de lesionar dolosamente en cualquiera de los tres momentos en que la verificación del ejercicio de la violencia física convierte al hurto en robo, por lo que deben verificarse - a este nivel - las dos acciones constitutivas de los delitos mencionados, con todos sus elementos típicos. A partir de ello, se torna imprescindible analizar pormenorizadamente cada uno de los dos delitos que componen la figura estudiada.

1.1.1. El Robo simple (remisión).

Corresponde aquí remitir al análisis desarrollado en el Capítulo 5, Punto 1.1.1 de la Primera Parte, haciendo la salvedad, en cuanto a los medios comisivos por los que se puede cometer el delito de robo simple, que el delito estudiado sólo admite su comisión mediante el empleo de violencia física sobre la víctima, sea ésta anterior, concomitante y posterior a la acción de desapoderamiento, toda vez que sólo a partir de su empleo se produce la causación de las lesiones graves o gravísimas que califican el ataque a la propiedad ajena.

1.1.2. Las lesiones resultantes del robo.

Según nuestro ordenamiento positivo vigente, el legislador ha seguido un criterio de clasificación de las lesiones en base a la gravedad del resultado, dividiendo a las lesiones en tres categorías: lesiones leves (CP., 89), lesiones graves (CP., 90) y lesiones gravísimas (CP., 91). Por su parte, autores como Bonnet sostiene que el criterio diferenciador es mixto, por un lado cronológico-temporal, al tomar en cuenta al tiempo de la incapacidad laborativa producida por la lesión y, por otro lado, dinámico-funcional, al tomar en cuenta la progresividad creciente de los efectos negativos de la lesión sobre la salud de la víctima[26].

Si bien existe pacífica coincidencia en la doctrina, así como en la jurisprudencia, acerca de que sólo las lesiones graves y gravísimas pueden considerarse comprendidas por el tipo penal aquí analizado, toda vez que las de carácter leves se consideran aprehendidas por las violencias físicas constitutivas del robo simple[27], corresponde precisar algunas cuestiones comunes al análisis de las estructuras típicas de cualquiera de las normas a las que remite la disposición bajo estudio.

1.1.2.1. Las acciones típicas.

Cualquiera sea el resultado finalmente provocado por el agente, la esencia común de las dos disposiciones legales a las que remite la norma analizada radica en que, en todos los casos, la acción típica castigada en abstracto por la ley consiste en causar intencionalmente a otro o un daño en su cuerpo, o bien, un daño en su salud, obviamente, en tanto dicha conducta sea antijurídica.

Conforme a ello, la ley prevé dos acciones conceptualmente distintas, por cuanto el delito puede consistir tanto en causar un daño en el cuerpo de la víctima como en dañar su salud, motivo por el cual puede afirmarse que el legislador ha considerado necesaria la verificación de una afectación del bien jurídico incolumidad personal.

Por un lado, por daño en el cuerpo debe entenderse toda alteración en la estructura física del organismo, por lo que se afecta la anatomía del cuerpo humano; pudiendo tratarse de lesiones internas (ruptura de órganos o tejidos internos) o externas (cortaduras visiles, mutilaciones, contusiones, quemaduras, etc.); no siendo necesario que el sujeto pasivo sienta dolor[28] (ej. corte de cabello o uñas), cuestión que si bien resulta  discutida a nivel doctrinario[29], debe resolverse teniendo en cuenta la naturaleza de la acción del agente, por cuanto no se daña la incolumidad física cortando el cabello o las uñas, sino arrancándolas[30].

Si, en cambio, es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duración en el organismo de la víctima, por lo que ha llegado a sostenerse que una simple bofetada o un apretón no constituye lesión[31]. No obstante ello, debe observarse que la conducta de una persona que aplica una bofetada o un apretón a otra lleva a cabo una exteriorización de violencia susceptible de ser reprimida, pero no como lesión, sino como injuria, por cuanto dicha acción tiende a lesionar a la víctima, no en su cuerpo o salud, sino en su amor propio, en su honor[32].

Por su parte, por daño en la salud debe considerarse toda alteración en el funcionamiento del organismo de la persona, motivo por el cual la lesión no se refiere en este caso al aspecto anatómico sino fisiológico del ser humano. En efecto, si salud significa “equilibrio anatómico-funcional”, existirá daño en la salud cuando se rompa o altere ese equilibrio; pudiéndose afectar indistintamente, tanto la salud física como la salud psíquica de la víctima[33].

            Asimismo, el daño en la salud puede referirse al funcionamiento general de todo el organismo o a ciertas funciones particulares (ej. causación de fiebre, diarrea o dolor); en estos casos, también es necesario que se trate de una situación de cierta duración[34].

1.1.2.2. Los medios comisivos.

Conforme la estructura dada por el legislador a las normas que viene siendo analizadas (CP., 90 y 91), la ley no exige ningún medio especial de comisión del delito; motivo por el cual existe coincidencia en sostener que se trata - el de lesiones - de un delito de comisión que puede ser perpetrado por acción u omisión[35], supuesto en el que deberá ser ésta última impropia, por cuanto no resulta admisible la omisión pura o propia como modalidad comisiva de este delito.

Por su parte, y en cuanto a la forma en que el autor puede llevar a cabo la realización de la acción típica prevista por el tipo penal, resulta indiferente que el agente dañe el cuerpo o la salud de la víctima mediante la utilización de armas o instrumentos idóneos a tal fin, o bien, que lo haga con su propio cuerpo (ej., mediante patadas o golpes de puño). Sin perjuicio de ello, la selección del medio por parte del autor deberá ser tenida en cuenta al momento de la dosificación de la pena (CP., 41)[36].

1.1.2.3. Los sujetos.

Otros de los elementos que integran el tipo objetivo del delito de lesiones a tener en cuenta, en cualquiera de los casos analizados, son los sujetos, respecto de los cuales corresponde advertir que, en tanto cualquier persona puede revestir el rol de sujeto activo, toda vez que se trata de delitos comunes o de titularidad indiferenciada; sujeto pasivo, por imperativo legal, debe ser otra persona, por cuanto la autolesión no resulta punible en nuestro ordenamiento legal[37]. Asimismo, tampoco puede el feto ser sujeto pasivo de lesiones, salvo que el ataque sea reprochable por sí mismo como constitutivo del delito de aborto en grado de tentativa[38].

1.1.3. Las lesiones graves.

El tipo penal estudiado remite, en primer lugar, a las lesiones contempladas por el artículo 90, norma que textualmente dispone “Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si se hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente en el rostro”.

De esta disposición legal pueden extraerse cinco figuras distintas, por lo que constituirán lesiones graves aquellos ataques que provoquen:

·        Debilitaciones permanentes (que pueden darse de cuatro maneras distintas),

·        Peligro para la vida del ofendido,

·        Inutilidad para el trabajo por más de un mes,

·        Deformación permanente en el rostro, y

·        Dificultad permanente en el habla.

1.1.3.1. Debilitaciones Permanentes.

Aquí deben incluírse aquellas lesiones que causen una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro, o una dificultad permanente en la palabra.

Estas figuras presentan dos características comunes: la debilitación y la permanencia.

La debilitación implica una disminución en ciertas funciones vitales para el ser humano; o sea que la función no debe perderse, se conserva pero debilitada[39].

La disminución debe ser de grado tal que el nuevo estado funcional cumpla deficientemente la tarea que antes desarrollaba o que presente menos resistencia frente a la enfermedad, a la debilitación o al dolor[40].

La debilitación, asimismo, se mide no ya con respecto a lo que el sujeto debe ser, sino a lo que realmente era antes de la lesión; por cuanto el hombre en estos casos deja de ser el de antes del acto lesivo[41].

En cuanto a la permanencia, ésta es entendida por la doctrina mayoritaria como la secuela provocada por la lesión, la que debe persistir durante considerable tiempo, aunque no sea incurable[42].

Por su parte, el sector minoritario de la doctrina entiende que no alcanza con que la debilitación dure un “considerable tiempo”, sino que debe presentarse como “irreversible” según los procedimientos ordinarios de curación[43].

Especificado el alcance que debe darse a los conceptos referidos, se advierte que las cinco formas en que puede darse la debilitación permanente son: a) debilitación permanente de la salud, b) debilitación permanente de un sentido, c) debilitación permanente de un órgano, d) debilitación permanente de un miembro y e) debilitación permanente de la palabra; por lo que corresponde el análisis de cada supuesto en particular.

1.1.3.1.1. Debilitamiento Permanente de la salud.

Etimológicamente debe entenderse por salud al estado en que el ser viviente realiza todas sus funciones con normalidad[44], a lo que la doctrina ha agregado que sólo puede afirmarse que una persona tiene salud cuando todas sus funciones se desenvuelven sin dificultad y dolor, es decir, cuando existe una armonía biológica de las mismas. En virtud de ello, se ha llegado a sostener que la salud es el “equilibrio anátomo-funcional” de una persona[45]. Conforme a todo ello, la debilitación permanente en la salud consiste en la disminución en las funciones físicas y psíquicas del individuo, por cuanto se verifica una debilitación general del organismo de la víctima a causa de la lesión inferida[46].

            Hay que distinguir muy bien esta figura de la causación de una enfermedad cierta o probablemente incurable, hecho que da lugar a la figura de las lesiones gravísimas, ya que no es lo mismo ser un hombre débil que ser un hombre enfermo[47].

            La debilitación de la que estamos hablando no es un proceso patológico en curso como la enfermedad, sino que es el estado en que queda el organismo disminuído en sus facultades funcionales.

1.1.3.1.2. Debilitamiento permanente de un sentido.

Los sentidos son las distintas modificaciones de las partes terminales del sistema nervioso, al efecto de captar, cada uno de ellos, del mundo exterior, un determinado orden de sensaciones[48].

En este mismo sentido, y a partir de las concluyentes afirmaciones de Emilio Bonnet, afirma Edgardo que por sentido debe entenderse a la facultad por medio de la cual se reciben los estímulos externos, pero que, jurídicamente, sentido es la totalidad de la función, es decir, debe entenderse al mismo en su aspecto fisiológico y no en el exclusivamente anatómico, puesto que varios órganos pueden servir para el ejercicio de una única función; o sea, el sentido de la vista está compuesto por los dos ojos, los nervios ópticos y los centros nerviosos cerebrales. Lo mismo ocurre con los sentidos del oído, el olfato, el gusto y el tacto[49].

            Conforme a todo ello, se verificará una debilitación cuando se altere el funcionamiento del sentido, motivo por el cual éste debe seguir funcionando pero de manera más deficiente a la que funcionaba antes del acto lesivo, por lo que se verifica una ruptura del mencionado equilibrio funcional. Por ejemplo, cuando el sentido se ejerce mediante órganos bilaterales, como la vista, la pérdida de uno de los ojos constituye un debilitamiento permanente y no la pérdida del mismo, pues el sujeto - aunque de modo deficiente - sigue viendo[50].

1.1.3.1.3. Debilitamiento permanente de un órgano.

Un órgano es un conjunto de tejidos o de órganos de menor importancia que actúan simultáneamente en el ejercicio de una determinada función fisiológica[51], por lo que resulta evidente que aquí el término órgano también debe ser entendido en sentido fisiológico y funcional[52]; es decir, más que el órgano en sí (ej., rinón, pulmón), lo que importa es el desarrollo de la función orgánica (ej., función urinaria, función respiratoria).

1.1.3.1.4. Debilitamiento permanente de un miembro.

Se denomina miembro a todo apéndice articulado mediante una cintura (escapular o pelviana), por lo que se excluyen de dicha concepto a la cabeza y al pene[53].

A partir de ello, resulta correcto afirmar que por miembro debe entenderse a cualquiera de las extremidades del ser humano, por lo que los miembros son los brazos y las manos, las piernas y los pies[54].

            La figura, en este caso, consiste en disminuir la capacidad o eficacia del miembro, sin que sea necesaria su amputación o destrucción, por lo que el miembro debe dejar de cumplir su función con la eficacia que la cumplía antes de sufrir el daño[55].

            Cabe tener muy en cuenta que la debilitación de un miembro se refiere a la disminución de movimientos, de la fuerza o de la habilidad, presencia de atrofia o falta de tonicidad[56].

            Consideración especial debe hacerse de las lesiones que pueden inferirse a las manos y/o a los pies de una persona, por cuanto corresponde tener en cuenta que éstos no resultan ser miembros propiamente dichos, pero dada la función de aprehensión y pedestación que cumplen, respectivamente, deben ser considerados órganos, de manera que la pérdida de una sola mano o pie constituye lesión grave; en cambio, la pérdida de ambos constituye lesión gravísima[57].

1.1.3.1.5. Debilitamiento permanente de la palabra.

La referencia a la palabra reconoce la importancia de la comunicación verbal como forma de expresión, de allí que se subsume en la tipificación tanto la afectación física (afección en la lengua) o psíquica (tartamudeo)[58].

En este supuesto, entonces, debe tenerse en cuenta la dificultad permanente que se le ocasiona a la víctima en el habla, es decir, en la posibilidad de darse a entender por medio de la palabra; por cuanto el sujeto pasivo del ataque mantendrá la posibilidad de hablar, pero con dificultad o defectuosamente.

Asimismo, la lesión puede recaer en las piezas dentarias, labio o en cualquier otro lugar que esté relacionado con el habla o que produzca la consecuencia prevista y castigada por la ley[59].

            AGREGAR LOS FALLOS DE LA PÉRDIDA DE PIEZAS DENTARIAS

1.1.3.2. Peligro para la vida del ofendido.

           

Tal como afirmara Alfredo Molinario[60], la expresión legal aquí analizada dice más que lo que el legislador se había propuesto, en realidad, decir, por cuanto todo aquello que cause una alteración fisiológica, por leve que sea, es capaz de poner en peligro la vida. Así, por ejemplo, un simple resguño es susceptible de infectarse y poner en peligro la vida de una persona. Como consecuencia de ello, si se toma la expresión legal en el sentido del peligro potencial o temido, tendrían que considerarse, necesariamente, a todas las lesiones como graves, cosa que de ninguna manera ha querido el legislador.

De acuerdo a este criterio, para que se configure esta modalidad de la agravante es necesario que la víctima, independientemente de la potencial peligrosidad de las lesiones o la del medio empleado, haya sufrido un peligro real para su vida.

            Así, desde el punto de vista médico, se exige que hayan corrido riesgo real las funciones del individuo, obligando a apelar a la asistencia respiratoria o cardíaca; o sea que la determinación de la existencia del peligro de muerte corrido por la víctima es un diagnóstico y no un pronóstico, por lo cual el único profesional que puede legalmente determinarlo es un médico[61].

            Por otra parte, debe tenerse en cuenta que resulta necesaria la verificación de una relación causal entre la conducta del autor y el peligro efectivamente corrido por la víctima de las lesiones; toda vez que la existencia del mismo debe reconocer su origen en la lesión infligida por el autor y no en razones ajenas a dicho comportamiento, como ser - por ejemplo - la hemofilia de quien sufre el daño.

            Por último, al ser éste un delito doloso, debe considerarse imprescindible que el peligro para la vida haya sido una situación conocida por el autor, con lo que, debe concluirse, el peligro analizado es un elemento más del aspecto objetivo del tipo penal que debe ser aprehendido por el dolo del sujeto activo.

1.1.3.3. Inutilidad para el trabajo por más de un mes.

           

En este supuesto, la causal de agravante consiste en la inutilización de la víctima para el trabajo por un período temporal superior al mes.

Al hablar de inutilización para el trabajo, la ley ha querido referir a cualquier clase de trabajo, y no solamente a aquél que constituye la ocupación habitual de la víctima[62]; es decir, nuestro Código penal se refiere a la inutilidad para el trabajo “en general”; con motivo de ello, se configura la agravante aún cuando la víctima no tuviese trabajo o no se encontrase en una etapa laborativa de su vida, lo que permite considerar sujetos pasivos de este delito a los niños y/o ancianos[63].

            En virtud de ello, para nuestra ley no interesan la eventuales pérdidas económicas que pudiere ocasionar la lesión, por cuanto se trata, simplemente, de un parámetro que se utiliza para clasificar a la misma como grave[64].

            Por último, el lapso mayor a un mes exigido por la norma para diferenciar la figura agravada de la simple, se computa de conformidad a lo establecido por los artículos 24 y 25 del Código Civil, según lo establece el artículo 77 del Código Penal[65], por lo que debe estarse al mes calendario. De acuerdo con ello, una lesión provocada el 1º de febrero que cura el 2º de marzo, es grave sin importar que no hayan transcurrido más de treinta días.

1.1.3.4. Deformación permanente en el rostro.

           

El fundamento de esta agravante radica en que el rostro es la presentación fisonómica del individuo, por lo que se construye - a partir de aquél - una parte de la propia identidad[66]; toda vez que el rostro es la parte del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a través del cual se exteriorizan los sentimientos y los estados de ánimo; por lo que no resulta extraño que desde antiguo haya sido objeto de particular tutela por parte de la ley penal[67].

En virtud del principio de legalidad, deben precisarse los tres conceptos trascendentes a que acude la norma para evitar problemas de interpretación. Ellos son deformación, permanencia y rostro.

            Por deformación debe entenderse la alteración de la armonía del rostro[68] y la situación de rechazo provocada en el observador desde una distancia prudencial[69], es decir, no alcanza con la mera modificación de las carácterísticas morfológicas del rostro.

            Por lo tanto, la deformación es la desfiguración, aunque no sea repugnante o grosera, del rostro o de una de sus partes, en forma tal que llame la atención por el sentido antiestético de la nueva fisonomía[70]. Para ello, deben tenerse en cuenta las características particulares de la víctima: edad, sexo, profesión, etc.[71].

            Por rostro, debe entenderse la región limitada en su parte superior, por la línea normal de implantación del cuero cabelludo en la frente, en su parte inferior por el borde del maxilar inferior, y lateralmente por los pabellones auriculares incluídos éstos[72].

             Sin embargo, hay autores[73] que, fundándose en el motivo social de la agravante, tratan de extender el concepto, considerando rostro a las partes del cuerpo que se llevan a descubierto según las costumbres ordinarias del vestir, como por ejemplo la parte superior del pecho de las mujeres. Por su parte, y a contrario de lo señalado, afirma la distinguida pluma de Eduardo Aguirre Obarrio (la que resulta imposible no admirar) que resultaría difícil convencer a alguien de que el cuello o el pecho forman parte del rostro, por cuanto se trata ésta de una interpretación involuntariamente extensiva porque por más argumentos que se empleen, rostro quiere decir cara[74].

            Con respecto a la permanencia, la doctrina es unánime cuando exige el carácter permanente de la deformación.

Así, podrá afirmarse ésta cuando no sea previsible que por medios naturales desaparezca la deformación, siendo indiferente que pueda eliminarse por medios artificiales, como por ejemplo la cirugía estética, o bien que pueda disimularse de otra manera, como por ejemplo mediante la utilización de maquillaje. De acuerdo con ello, se afirma que permanente no equivale a perpetuo[75].

1.1.4. Las lesiones gravísimas.

           

La segunda de las normas a las que remite la figura estudiada, en cuanto a los posibles resultados que califican al hecho base, es la que regula las lesiones gravísimas (CP., 91), disposición que textualmente prescribe: “Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o concebir”.

Esta norma puede dividirse en cinco figuras distintas, por lo que constituirán lesiones gravísimas aquellos ataques que provoquen en el cuerpo o en la salud de la víctima:

a)      Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable.

b)      Inutilidad permanente para el trabajo.

c)      Pérdida de un sentido, órgano o miembro.

d)      Pérdida de la palabra.

e)      Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir.

1.1.4.1. Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable.

La enfermedad será cierta o probablemente incurable cuando la víctima no pueda volver a gozar de salud (afección irreversible), exigiéndose un pronóstico de incurabilidad de absoluta certeza o de probabilidad importante[76].

Debe precisarse, en principio, que por enfermedad debe entenderse al estado patológico asignado nosográficamente a un síndrome clínico[77].

            Así entonces, debe precisarse que una enfermedad se determina mediante diagnóstico médico y persiste mientras subsista el proceso patológico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuído. En tanto que aquella estará curada cuando haya cesado la actividad del proceso patológico, aún cuando subsistan las secuelas debilitadoras de la salud que pudiese haber dejado la misma; en este caso, la lesión será grave y no gravísima[78].

            Asimismo, la enfermedad puede ser corporal o mental: la corporal es aquella que afecta el equilibrio anátomo-funcional del organismo del individuo (ej., hemiplejia), en tanto que la mental es aquella que afecta las facultades psíquicas o mentales del sujeto (ej., alienación mental orgánica).

            Ahora, como bien señala Molinario, los peritos médicos llamados a establecer por medio de un juicio pronóstico si se trata o no de una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, deberán tener presente que no se trata de determinar si el proceso curativo de la lesión requiere los tratamientos propios de una enfermedad incurable, sino si la lesión va a producir esa enfermedad; debiendo tener en cuenta, también, que algunas enfermedades, si bien desaparecen por un tiempo, luego vuelven a aparecer[79].

            Por otro lado, deben incluírse en los casos de lesiones gravísimas la causación dolosa de aquellas enfermedades cierta o probablemente incurables como el VIH-sida; por cuanto esta enfermedad, si bien puede transmitirse por contagio venéreo, no ha sido considerada por la medicina como una enfermedad venérea, entiendo, porque admite la posibilidad de contagio por medios distintos al sexual.

            Por último, una cuestión interesante que puede llegar a plantearse, es ¿que pasa si los avances de la medicina permiten curar una enfermedad que antes era incurable?; en este caso, si el autor fue condenado con anterioridad a los descubrimientos, su situación puede llegar a reconsiderarse por la via del recurso de revision, conforme al ordenamiento procesal que corresponda[80].

1.1.4.2. Inutilidad permanente para el trabajo.

           

A diferencia de lo que ocurre en el caso previsto por el artículo 90, aquí la inutilidad no alcanza con que sea mayor a un mes, sino que debe ser para toda la vida, es decir, permanente.

            Debe existir un diagnóstico que establezca que la víctima no podrá volver a trabajar[81]; y, como la ley no clasifica al trabajo, debe entenderse que se refiere a cualquier clase y no solamente al trabajo que habitualmente ejercía la víctima[82].

1.1.4.3. Pérdida de un sentido, órgano o miembro.

           

Al igual que en el supuesto anterior, cabe tener en cuenta aquí que mientras el artículo 90 exige debilitación permanente de un sentido, órgano o miembro, a lesión será gravísima si importa su pérdida de los mismos.

            Conforme a ello, vale la pena aclararlo, la lesión será gravísima también si importa la pérdida del uso de un sentido, órgano o miembro[83], por lo que no necesariamente debe tratarse de una pérdida anatómica (amputación) sino que puede ser de carácter funcional (ej., parálisis)[84].

1.1.4.4. Pérdida de la palabra.

           

Por palabra ha de entenderse la capacidad de comunicación en forma oral entre semejantes[85]. Ahora, al igual que en los casos anteriores, esta figura no se configura con la sola dificultad del habla, aunque la misma sea permanente como en las lesiones graves; toda vez que la disposición legal exige la pérdida absoluta de la posibilidad de darse a entender por medio de la palabra, por cuanto si el sujeto puede expresarse, aún deficientemente, el hecho no constituirá el delito comentado, sino el de lesiones graves.

1.1.4.5. Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir.

           

La pérdida de la capacidad para engendrar o concebir, prevista por nuestra ley como lesión gravísima, constituye lisa y llanamente la supresión de una de las dos funciones vitales del individuo: la de perpetuarse[86].

Por lo tanto, constituirá lesión gravísima la conducta que provoque la inutilización de los órganos genitales del hombre y de la mujer para la procreación[87]. 

            Debe tenerse en cuenta que la capacidad para engendrar o concebir que hay que tener en cuenta puede ser presente o futura, o sea, se trata de la capacidad de reproducción presente o futura, por lo que también pueden ser sujetos pasivos de este delitos niños que no hayan desarrollado su capacidad sexual[88].

Como contrapartida, no pueden ser sujetos pasivos los ancianos o aquellas personas que hayan perdido ya dicha capacidad[89].

1.1.5. Aspecto subjetivo.

           

A partir del análisis del aspecto subjetivo, nuestro ordenamiento legal clasifica las lesiones en dolosas, sean éstas leves, graves o gravísimas; pudiendo ser, además, simples, calificadas o atenuadas (CP.,  89, 90, 91, 92 y 93) e imprudentes (CP., 94).

Como ya fuera señalado, sólo entiendo comprendidas por el tipo penal analizado a las lesiones graves o gravísimas dolosas, aún las inferidas con el específico propósito prohibido por el artículo 92 del catálogo penal, por lo que, obviamente, se ha dejado fuera del alcance de la figura compleja motivo de estudio a las lesiones imprudentes, supuesto en que - necesariamente - se deberá acudir a las reglas de la teoría de concurso de delitos.

2. Sujetos intervinientes en el complejo.

Al igual que en el caso del complejo anteriormente estudiado, en este supuesto, sujeto activo puede ser cualquier persona, toda vez que se trata de un delito común; no obstante lo cual debe hacerse especial hincapié, cuando sean dos o más personas las que intervienen en el hecho, en el rol que cada consorte desempeña en el desarrollo del evento, a partir de lo cual sólo se podrá ser autor o coautor cuando, en las circunstancias temporo-espaciales exigidas por el tipo legal, los mismos hubiesen llevado a cabo las dos acciones típicas previstas por la ley[90]; es decir, la de robar y la de lesionar dolosamente o, al menos, que hayan tenido el codominio funcional de los hechos, con la distribución de roles tendientes a tal fin; siendo aplicables las reglas del concurso de delitos para cualquier otro supuesto.

Por otra parte, y a diferencia de lo que ocurre con el robo calificado por homicidio resultante, y en aras de salvaguardar el principio de culpabilidad, debe delimitarse muy claramente al sujeto pasivo de este delito.

Por tratarse el delito estudiado de un tipo penal compuesto por un robo simple y lesiones dolosas, sean graves o gravísimas, debe afirmarse que sólo podrá ser sujeto pasivo de este injusto el titular de los bienes jurídicos protegidos por la norma (propiedad e incolumidad personal) y el que sufre la conducta delictuosa, aunque no sea titular del primero de ellos[91].

Así, en respeto al principio de máxima taxatividad legal e interpretativa debe considerarse que el complejo se aplica sólo en aquellos casos en que la víctima de las lesiones sea el sujeto pasivo del robo, sus allegados físicamente próximos o las personas que salen en su defensa[92]; ello, siempre que el suceso se materialice dentro del contexto temporal exigido por la norma, toda vez que puede verificarse el supuesto en que un sujeto intimide o ejerza violencia contra aquél a quien quiere desapoderar de algún objeto y termine causando lesiones a aquél otro que salga en su defensa.

3. Tipo subjetivo del complejo.

En orden a este aspecto del tipo legal, y en aras de no vulnerar el principio de culpabilidad, debe verificarse en el caso tanto la imputación objetiva como subjetiva del resultado, por cuanto, ya se ha dicho, la debida atribución de un hecho delictivo a su autor necesariamente llevarse a cabo mediante una imputación personal e individual del riesgo creado por la conducta del agente, con más la imputación objetiva del resultado provocado.

Así entonces, conforme la exigencia típica del delito estudiado, es preciso acreditar que el agente pretenda la causación del resultado típico de lesión (un robo) mediante la realización de una acción peligrosa (que culmina en la causación de lesiones, sean estas graves o gravísimas); por lo que el dolo - respecto de cada una de las acciones previstas por la norma, individualmente analizado - conforma el injusto subjetivo o personal[93].

Como la descripción legislativa del comportamiento del autor es el punto de referencia del dolo, el tipo objetivo determina qué elementos debe conocer el autor para que se pueda afirmar que su conducta ha sido dolosa. Quien obra dolosamente hace lo que quiere, cuando sabe (conoce) lo que hace[94].

En síntesis, y recordando la posición asumida en cuanto a la elección de un concepto de dolo integrado únicamente por el conocimiento[95], debe advertirse que este tipo penal sólo se podrá tener por acreditado cuando el agente que lleve a cabo las conductas previstas por la norma bajo exámen (robar + lesionar) tenga conocimiento efectivo y actual (o actualizable) de estar llevando a cabo una acción de apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena mediante violencia física en las personas y, además, debe tener la misma clase de conocimiento acerca de que mediante la utilización de esas violencias le causa a otra persona lesiones de carácter grave o gravísimo; más allá de que la violencia haya sido ejercida antes, durante o con posterioridad al acto de desapoderamiento.

4. Autoría y participación.

Como fuera enunciado precedentemente, debe advertirse que la imposición judicial de una pena a cualquier ciudadano debe encontrar fundamento en su responsabilidad respecto de un evento delictivo, por lo que deberá verificarse en cada caso, a los efectos de no violentar el principio de culpabilidad, qué grado de participación le cabe al agente en la concresión del suceso motivo de juzgamiento.

Habiendo ya adelantado mi opinión acerca de la forma en que se compone el complejo estudiado[96], considero que no resulta dificultoso atribuir el mismo a aquél sujeto que lleve a cabo las dos acciones previstas por la norma, la de robar y la de lesionar, conductas que, además, deberán estar conectadas temporalmente entre si, en la ya mencionada relación de medio a fin[97].

A partir de tal afirmación, que no ofrece dificultades de interpretación, el problema puede plantearse cuando concurran más de una persona en la desapoderamiento violento, por lo que deberá precisarse qué actividad ha llevado a cabo cada uno de los intervinientes a los efectos de poder determinar que grado de responsabilidad debe asignársele a cada uno de los mismos por “su” respectiva conducta.

Verificándose en este caso un supuesto de similares características a las del robo calificado por homicidio resultante (CP., 165) ya analizado[98], al menos respecto de este extremo, devienen sumamente claras las posibilidades de imputación de la misma. 

En efecto, en caso de verificarse el supuesto de autoría directa, o bien, el de coautoría funcional, no se advierte ninguna dificultad en la atribución de este delito, por cuanto sólo deberá verificarse, en tal caso,  si el sujeto ha llevado a cabo las dos acciones típicas previstas por la ley: robar y lesionar dolosamente (en tanto y en cuanto se hallen unidas ambas conductas en la específica relación medio-fin que exige la norma); sea directamente (autor directo), o bien sea mediante el reparto de tareas conforme al plan previo conforme fuera mencionado supra (coautoría funcional).

Esta misma hipótesis, a mi criterio y al igual que en el delito anteriormente analizado, jamás podría aplicarse a un caso de autoría mediata, cualquiera sea el supuesto mediante el cual se lleve a cabo.

Por otra parte, cualquier supuesto de participación que pueda verificarse en algún caso en concreto (determinación y complicidad, sea esta primaria o secundaria) no permite la aplicación de la figura analizada si el agente no reviste la misma calidad - y en el mismo grado - en orden a los dos conductas prohibidas por la disposición legal, por lo que habrá que acudirse, en estos supuestos, a las reglas del concurso de delitos.

Concluyendo, entiendo que este delito sólo se puede verificar en los casos en que el autor o coautor de un robo simple lo sea, a su vez, de las lesiones graves o gravísimas dolosas[99] o en supuestos en que una persona sea partícipe primario o secundario, pero en ambos delitos y en igual grado; por lo que en todos los demás casos se deberá acudir a las reglas del concurso de delitos.

En virtud de todo ello y en función de la imputación objetiva y subjetiva a las que se viene haciendo referencia, debo concluir en que sólo podrá reprocharse a cada uno de los sujetos intervinientes en el delito por “su” participación en el mismo; evitándose sólo de esta manera vulnerar el principio de culpabilidad.

5. Consumación y tentativa.

           

Resulta de particular controversia, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, la posibilidad de admitir la aplicación de las normas que regulan la tentativa al tipo penal aquí estudiado.

Concretamente, el extremo discutido - en general - es la determinación del momento en que se consuma el delito motivo de estudio, como así también si el mismo permite o no la posibilidad de aplicar lo previsto por los artículos 42, con la reducción de la escala penal aplicable al caso, según lo normado por el artículo 44, ambas normas del Código Penal.

En tanto un sector de la doctrina y de la jurisprudencia nacional admite la posibilidad de la tentativa en el delito aquí analizado, otro sector doctrinario - más numeroso aún - se manifiesta en contra de aceptar dicha posibilidad; contando ambas posiciones con variados fundamentos.

Quienes rechazan la posibilidad de admitir la aplicación de las reglas de la tentativa a la figura estudiada, lo hacen a partir de considerar - siguiendo principalmente la postura de Ricardo Núñez[100] - que una vez agravado el delito por las violencias ejercidas para facilitar el robo (antes, durante o después), esta figura no exige la consumación del ataque a la propiedad y, por lo tanto, el artículo 166 inciso 1º se estructura tanto con la consumación de la ofensa a la propiedad, como con su tentativa; la que resulta de imposible aplicación a este caso[101].

Así, ha dicho la jurisprudencia que la figura prevista en el artículo 166 inciso 1º del Código Penal configura un delito complejo e inescindible en el que no se castigan separadamente los tipos penales que lo conforman (robo y lesiones) pues las lesiones se han fundido en el delito patrimonial y la acción queda tipificada con la mera producción de las lesiones - graves o gravísimas - con prescindencia de la consumación del desapoderamiento[102].

Y, a partir de considerar comprendidas por este tipo penal a las lesiones imprudentes, advierten la absurda posibilidad de castigar más severamente a las lesiones graves o gravísimas que a un robo con más lesiones graves o gravísimas que haya quedado en grado de conato[103]; posibilidad que, a criterio de este autor, si bien resulta favorable al reo, deviene insalvablemente contradictoria a los principios constitucionales a tenor de los cuales debe interpretarse la disposición legal estudiada.

Por su parte, quienes postulan la viabilidad de graduar la escala penal aplicable al caso conforme lo normado por los artículos 42 y 44, cuando el hecho quede en grado de tentativa, lo hacen tratando de demostrar que la resistencia de los jueces a reducir la escala penal en estos casos se basa en argumentos jurídicos débiles que encubren las verdaderas razones: el sentimiento de repugnancia frente al daño causado por el hecho; cuando, en realidad, por imperativo legal, la escala debe ser atenuada, por cuanto la ley no da margen para la discrecionalidad[104].

En base a ello, se sostiene que el intérprete de la ley penal no puede producir en su aplicación la ruptura de las reglas que trazan aquellos límites para ampliar el margen posible de punibilidad. La parte general de un Código penal tiene un sentido que, creemos, no puede ser reducido a cuestiones estéticas; tampoco es una mera orientación, sino que debe ser considerada como condicionante de la aplicación en concreto de los tipos penales que prevé la especial[105].

He de adoptar ahora posición al respecto, fundamentando la misma en base a los principios de legalidad formal y máxima taxatividad legal e interpretativa.

Habiendo ya expresado que el delito analizado es un complejo que se integra con dos conductas dolosas (robar y lesionar), entiendo que debe verificarse en el caso en concreto la materialización de ambas en el contexto exigido por la norma legal, es decir, deben haberse consumado tanto el robo como las lesiones derivadas de la violencia ejercida para llevar a cabo el mismo (sean graves o gravísimas y se realicen antes, durante o después del atraco), toda vez que, siendo esta previsión legal una construcción legislativa que excepciona la aplicación de la regla de los concursos de delitos, cualquier otro supuesto  - conforme al criterio aquí sostenido - torna aplicable lo normado por los artículos 54 y 55 del Código Penal.

Ello, porque si cualquiera de los complejos analizados en la Segunda y Tercer Parte de este trabajo existen como excepciones a las reglas del concurso de delitos, la observancia del principio de legalidad impide ampliar aún más la excepción, por lo que coartada la conducta tendiente al desapoderamiento, materializándose las lesiones estudiadas, debe volverse a la regla general, cual es la debida aplicación de las disposiciones relativas a los concursos a las que se viene haciendo referencia.

Resulta necesario remarcar que el comienzo de ejecución de la acción constitutiva de la pretensión de desapoderamiento, figura base del complejo analizado, delimita el inicio de la etapa punible de este tipo penal, en tanto que el momento consumativo del mismo queda delimitado por la verificación de las lesiones (en tanto sean graves o gravísimas) producto de la utilización de la violencia como medio comisivo del ataque a la propiedad ajena; ello, siempre que el desapoderamiento se haya perfeccionado. Cualquier otro supuesto, nos obliga a acudir a las reglas del concurso de delitos. 

En síntesis, y sumado a las argumentaciones precedentes, no puede olvidarse que esta clase de tipos penales, al ser excepcionales, deben analizarse cuidadosamente bajo el prisma de los distintos principios constitucionales que ya han sido tratados[106], a partir de lo cual sostengo mi opinión de que sólo puede respetarse el de proporcionalidad mínima de la pena en relación a la magnitud de la lesión, posición que he adoptado a lo largo de este trabajo; concretamente, la de exigir la consumación de ambos delitos: el robo y las lesiones.

Conclusiones

1)      Habiendo plasmado mi opinión acerca de la inconveniencia de mantener una técnica legislativa que se edifique sobre tipos penales complejos como los que motivan este trabajo, los que no son más que excepciones a las reglas emanadas de los artículos 54 y 55 del Código Penal, me propuse como objetivo - al iniciar esta tarea - buscar pautas de interpretación legítimas que permitan el absoluto respeto de los principios constitucionales que emanan de los artículos 18, 19 y 75 inciso 22º de nuestra Carta Magna.

2)      Advertidas las distintas concepciones y posturas que acerca de los delitos calificados por el resultado se han adoptado a lo largo del tiempo y, principalmente, en consideración a las severas contradicciones jurisprudenciales que han existido en orden a su aplicación, he elaborado aquí un nuevo concepto (amplio) de esta clase de figuras penales con el que, a partir de marcarse la correspondencia entre estas figuras y las denominados preterintencionales, quedarán comprendidas todas las posibles combinaciones típicas que por decision politico-criminal confluyan en un tipo legal. Por ello, entiendo que deben considerarse delitos calificados por el resultado a todos aquellos tipos complejos que contemplen la punición de un delito base (sea doloso o imprudente) con más una cuantificación o calificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave (sea ésta dolosa o imprudente), en tanto la misma sea la realización del riesgo creado por la conducta conformadora del delito base; siendo éste el concepto a partir del cual se han analizado los delitos previstos por los artículos 165 y 166 inciso 1º del Código Penal.

3)      A partir del respeto al principio de culpabilidad puede afirmarse que sólo podrá reprocharse a una persona algún hecho que pueda atribuírsele a título de dolo o de imprudencia, en virtud de ello, jamás se podrá castigar a alguien que provoque un resultado que no haya podido, al menos, prever (nullum crimen sine culpa).

4)      Conforme al principio de legalidad formal se edifica el tipo normativo de ley penal constitucional, el que sirve para eliminar las leyes penales ilícitas. Así, la legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (CN., 19 in fine) según el cual “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”. A partir de ello, legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, la cual responde a un único requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, el que emerge del principio republicano de gobierno (CN., 1).

5)      Por ello, la pretensión de habilitar el ejercicio del poder punitivo en base a cualquier tipo penal que criminalice algo diferente de una conducta humana resulta a todas luces inadmisible; por ello, sólo puede afirmarse la validez constitucional de una figura calificada por el resultado si la misma resiste su análisis a la luz del principio de legalidad formal y máxima taxatividad legal e interpretativa.

6)      A los efectos de una correcta atribución de un resultado al obrar precedente de un agente, se propuso acudir a la teoría de la imputación objetiva como reductora de la causalidad entre el delito base y el resultado más grave, toda vez que la imputación objetiva de un resultado - tanto para un hecho doloso como para uno imprudente - presupone que el mismo sea la realización concreta del riesgo creado por la acción que, por tanto, quede comprendida dentro del alcance del tipo, según el fin de protección de la norma correspondiente. Así, la debida atribución de un injusto a su autor debe realizarse conforme a una imputación personal e individual del riesgo con más la imputación objetiva del resultado.

7)      Las históricas controversias que han existido en orden a la debida interpretación del delito de robo calificado por homicidio resultante, con más su correcta diferenciación en relación al homicidio criminis causa, encuentran su explicación en los antecedentes de ambas normas, por cuanto el delito castigado por el artículo 165 del Código Penal fue tomado del Código Penal español, mientras que el ilícito prohibido por el artículo 80 inciso 7º del mismo cuerpo legal encuentra su precedente en el Código Penal italiano; cuando, en realidad, ninguno de los cuerpos normativos tomados como fuente por nuestro legislador prevén dichas figuras en forma conjunta .

8)      El delito de robo calificado por homicidio resultante es un delito pluriofensivo, por cuanto se advierten, a nivel típico, dos acciones que atacan o lesionan dos bienes jurídicos diferentes: la propiedad y la vida.

9)      Se ha analizado la histórica discusión acerca de la naturaleza jurídica del injusto previsto por el artículo 165 del elenco fondal, enunciándose las dos posiciones existentes al respecto: la que sostiene que se trata de un delito complejo y la que postula que es un claro modelo de delito agravado o calificado por el resultado. He tomado posición al respecto afirmando que, por un lado, y según la forma en que las acciones están contempladas por la norma, se trata de un delito de acción compuesta, de los denominados tipos penales complejos; por cuanto el mismo se caracteriza por la concurrencia de dos acciones, cada una - individualmente - constitutiva de un delito en forma autónoma, de cuya unión nace un complejo delictivo distinto e indivisible; en el caso, el robo simple previsto por el artículo 164 del Código Penal y el homicidio simple doloso normado por el artículo 79 del mismo cuerpo legal; siendo ésta la única composición típica que permite la figura motivo de estudio, al menos, sin violar los principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Por otra parte, y según las exigencias requeridas por el tipo subjetivo, concluí en que también detenta la calidad de delito calificado por el resultado, de los que exigen la combinación de dos tipicidades dolosas; ello, de acuerdo al concepto amplio elaborado y desarrollado en este trabajo.

10)  En respeto al principio de legalidad, a nivel típico, el delito estudiado debe clasificarse como tipo penal cerrado, delito de resultado, de lesión, instantáneo, de acción compuesta (de los denominados tipos o delitos complejos), como delito activo, calificado por el resultado, común (o de titularidad indiferenciada), individual y, finalmente, como delito pluriofensivo.

11)  En cuanto a su aspecto objetivo, se afirmó que, además de concretarse la realización, por parte del autor, de las dos acciones castigadas por la norma (CP., 164 y 79), debiendo verificarse, también, que las mismas estén conectadas temporalmente entre si; caso contrario, se quiebra el complejo estudiado para dar lugar a la aplicación de las reglas del concurso de delitos, de las cuales ésta modalidad legislativa sólo es una excepción.

12)  Sólo quedan comprendidos por el artículo 165 el robo simple (CP., 164) y todos los homicidios motivados u ocasionados desde el comienzo de ejecución del mismo, ya sea con fuerza en las cosas o violencia sobre las personas, y hasta su consumación; dado que una vez concretado éste, el homicidio subsiguiente será para asegurar los resultados o procurar la impunidad (CP., 80 inciso 7º), supuesto en que la muerte dolosa concurrirá materialmente con el robo; por cuanto los términos “motivo” u “ocasión” determinan a nivel típico la conexidad temporal que debe existir entre las acciones que intregran el tipo penal.

13)  Este delito sólo se puede verificar en los casos en que el autor o coautor de un robo simple lo sea, a su vez, del homicidio doloso simple o, a su vez, en supuestos en que una persona sea partícipe primario o secundario, pero en ambos delitos y en igual grado; por lo que en todos los demás casos se deberá acudir a las reglas del concurso de delitos. Conforme a ello, debe concluirse en que sólo puede reprocharse a cada sujeto interviniente en el delito la participación que tuvo en el mismo, dentro del contexto típico de la figura estudiada. Sólo así se evitará vulnerar el principio de culpabilidad.

14)  En orden al aspecto subjetivo, y en respeto del principio de culpabilidad, además de la imputación objetiva del resultado debe verificarse también la imputación subjetiva del mismo, toda vez que la debida atribución de un injusto a su autor debe realizarse conforme a una imputación personal e individual del riesgo con más la imputación objetiva del resultado. Así entonces, el agente que lleve a cabo las conductas previstas por la norma bajo exámen (robo + homicidio) debe tener conocimiento efectivo y actual (o actualizable) de estar llevando a cabo una acción de apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena mediante fuerza en las cosas o violencia física en las personas y, además, debe tener la misma clase de conocimiento acerca de que  - mediante acción u omisión - mata a otra persona; por lo que, debe quedar absolutamente claro, para poder imputarse el delito estudiado, desde el aspecto subjetivo, ambas conductas deben ser dolosas. A su vez, el autor del hecho tiene que haber previsto la causalidad y el resultado de sus dos acciones, la de apoderarse y la de matar.

15)  En virtud de los principios de legalidad formal y máxima taxatividad legal e interpretativa, al hallarnos frente a un delito complejo, debe verificarse en el supuesto fáctico la materialización de las dos conductas típicas previstas por la norma, es decir, deben haberse consumado el robo y el homicidio, dado que cualquier otro supuesto  torna aplicable las reglas de la teoría del concurso de delitos. En este sentido, el comienzo de ejecución de la acción constitutiva del robo, figura base del complejo analizado, delimita el inicio de la etapa punible de este tipo penal, en tanto que el momento consumativo del mismo queda delimitado por la consumación de las dos acciones delictivas. 

16)  El delito de robo calificado por lesiones resultantes atenta contra dos bienes jurídicos: la propiedad y la incolumidad de la persona humana.

17)  Al igual que en el caso del delito contemplado por el artículo 165 del catálogo sustancial, siendo otro supuesto de excepción a las reglas de concurso de delitos, el ya denominado robo calificado por lesiones resultantes detenta su naturaleza de tipo penal complejo y, también, la de delito calificado por el resultado.

18)  La figura compleja comentada se compone de dos acciones dolosas, por un lado, el delito base que debe constituir la acción prevista y reprimida por el numeral 164 del catálogo fondal - robo simple -, en tanto sea llevado a cabo mediante violencia física contra otra persona y, por el otro, una acción productora de cualquiera de los resultados prohibidos por los artículos 90 ó 91 del mismo cuerpo legal - lesiones graves o gravísimas dolosas -, quedando alcanzadas por esta norma las lesiones a las que hace referencia el artículo 92 del Código Penal.

19)  Conforme a la legal y literal interpretación del artículo 166 inciso 1º del elenco sustancial, el delito motivo de análisis debe clasificarse como: tipo penal cerrado, delito de resultado, de lesión, instantáneo, delito de acción compuesta (de los denominados tipos o delitos complejos), activo, calificado por el resultado, común (o titularidad indiferenciada), individual y, finalmente, como delito pluriofensivo.

20)  En orden a su aspecto objetivo, el delito de robo calificado por lesiones resultantes, no sólo requiere que concurra la afectación a los dos bienes jurídicos cuya protección se intenta, sino que la ley exige que la utilización de las violencias ejercidas para realizar el robo sean la causa que derive en la producción de las lesiones previstas por los artículos 90 y 91 del elenco fondal y, siendo que el numeral 164 del mismo cuerpo legal especifíca que las violencias pueden tener lugar antes del robo, en el acto (durante) de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, deben considerarse comprendidas por este tipo penal a las lesiones previstas por el artículo 92; ello, a partir del principio de especialidad, por cuanto jamás podrán concurrir éstas lesiones subjetivamente vinculadas al robo con la figura que se viene analizando. Cualquier otro supuesto al señalado, torna aplicables las reglas del concurso de delitos.

21)  Al igual que en el caso del robo calificado por homicidio resultante, en este supuesto, sujeto activo puede ser cualquier persona, toda vez que se trata de un delito común; no obstante lo cual debe hacerse especial hincapié, cuando sean dos o más personas las que intervienen en el hecho, en el rol que cada consorte desempeña en el desarrollo del evento, a partir de lo cual sólo se podrá ser autor o coautor cuando, en las circunstancias temporo-espaciales exigidas por el tipo legal, los mismos hubiesen llevado a cabo las dos acciones típicas previstas por la ley; es decir, la de robar y la de lesionar dolosamente o, al menos, que hayan tenido el codominio funcional de los hechos, con la distribución de roles tendientes a tal fin; siendo aplicables las reglas del concurso de delitos para cualquier otro supuesto.

22)  Por otra parte, y en aras de salvaguardar el principio de culpabilidad, debe delimitarse muy claramente en este caso al sujeto pasivo del delito. Al tratarse el delito estudiado de un tipo penal compuesto por un robo simple y lesiones dolosas, sean graves o gravísimas, debe afirmarse que sólo podrá ser sujeto pasivo de este injusto el titular de los bienes jurídicos protegidos por la norma (propiedad e incolumidad personal) y el que sufre la conducta delictuosa, aunque no sea titular del primero de ellos. Así, en respeto al principio de máxima taxatividad legal e interpretativa debe considerarse que el complejo se aplica sólo en aquellos casos en que la víctima de las lesiones sea el sujeto pasivo del robo, sus allegados físicamente próximos o las personas que salen en su defensa; ello, siempre que el suceso se materialice dentro del contexto temporal exigido por la norma, toda vez que puede verificarse el supuesto en que un sujeto intimide o ejerza violencia contra aquél a quien quiere desapoderar de algún objeto y termine causando lesiones a aquél otro que salga en su defensa.

23)  En cuanto al aspecto subjetivo de este tipo legal, debe verificarse en el caso tanto la imputación objetiva como subjetiva del resultado; a partir de ello, este tipo penal sólo se podrá tener por acreditado cuando el agente que lleve a cabo las conductas previstas por la norma bajo exámen (robar + lesionar) tenga conocimiento efectivo y actual (o actualizable) de estar llevando a cabo una acción de apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena mediante violencia física en las personas y, además, debe tener la misma clase de conocimiento acerca de que mediante la utilización de esas violencias le causa a otra persona lesiones de carácter grave o gravísimo; más allá de que la violencia haya sido ejercida antes, durante o con posterioridad al acto de desapoderamiento; es decir, ambos resultados deben poder ser atribuíbles al agente a título doloso, tornando aplicables las reglas del concurso de delitos cualquier otro supuesto; ello, si se pretende mantener incólume el referido principio de culpabilidad.

24)  A partir de que la imposición judicial de una pena a cualquier ciudadano debe encontrar fundamento en su responsabilidad respecto de un evento delictivo, deberá verificarse en cada caso, a los efectos de no violentar el principio de culpabilidad, qué grado de participación le cabe al agente en la concresión del suceso motivo de juzgamiento. Así, en caso de verificarse el supuesto de autoría directa, o bien, el de coautoría funcional, no se advierte ninguna dificultad en la atribución de este delito, por cuanto sólo deberá verificarse, en tal caso,  si el sujeto ha llevado a cabo las dos acciones típicas previstas por la ley: robar y lesionar dolosamente (en tanto y en cuanto se hallen unidas ambas conductas en la específica relación medio-fin que exige la norma); sea directamente (autor directo), o bien sea mediante el reparto de tareas conforme al plan previo conforme fuera mencionado supra (coautoría funcional). Cualquier supuesto de participación que pueda verificarse en algún caso en concreto (determinación y complicidad, sea esta primaria o secundaria) no permite la aplicación de la figura analizada si el agente no reviste la misma calidad - y en el mismo grado - en orden a los dos conductas prohibidas por la disposición legal, por lo que habrá que acudirse, en estos supuestos, a las reglas del concurso de delitos. En virtud de todo ello y en función de la imputación objetiva y subjetiva a las que se viene haciendo referencia, debo concluir en que sólo podrá reprocharse a cada uno de los sujetos intervinientes en el delito por “su” participación en el mismo; evitándose sólo de esta manera vulnerar el principio de culpabilidad.

25)  El comienzo de ejecución de la acción constitutiva de la pretensión de desapoderamiento, figura base del complejo analizado, delimita el inicio de la etapa punible de este tipo penal, en tanto que el momento consumativo del mismo queda delimitado por la verificación de las lesiones (en tanto sean graves o gravísimas) producto de la utilización de la violencia como medio comisivo del ataque a la propiedad ajena; ello, debo resaltarlo, siempre que el desapoderamiento se haya perfeccionado. Cualquier otro supuesto, reitero, nos obliga a acudir a las reglas del concurso de delitos. 

[1] Ver por todos, BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal. Parte especial, T. 2, ya cit., p. 70. En el mismo sentido, DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., t. II-B, p. 152; FIGARI, Rubén, Robos, ya cit., p. 71.

[2] BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal. Parte especial, T. 1, ya cit., p. 199.

[3] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., t. I, p. 132.

[4] GONZÁLEZ RUS, Juan José, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, Derecho Reunidas, Madrid, España, p. 181 (citado por DONNA, Edgardo Alberto en Derecho Penal. Parte Especial, t. I, ya cit., p. 132/3).

[5] RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Protección constitucional de la vida, en Repercusiones de la Constitución en el derecho penal. Algunos problemas específicos, Universidad de Deusto, Bilbao, España, 1.983, p. 128 y ss. (citado por Buompadre, Jorge E., ob. cit., T.1).

[6] Pacto de San José de Costa Rica, artículo 5.1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; la Declaración de Bogotá, artículo I “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

[7] Si bien las figuras penales pueden describir conductas complejas, de ello no se deduce que una figura castigue delitos complejos, pues en la hipótesis de delitos multiofensivos, lo que la ley hace es unir, en un delito y una pena, conductas plurales cuya ocurrencia separada constituyen delitos autónomos (Tribunal de Casación Prov. de Buenos Aires, causa nº 1.182 (Registro nº 7.275) “J., C. C. s/recurso de casación”, del 24/02/2004). En el mismo sentido, “...el artículo 166 inciso 1º, contempla un delito complejo, es decir, un tipo autónomo y distinto de los elementos que lo componen, que da nacimiento a una figura delictiva nueva” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IIª, causa “Dos Santos, Sandro Rafael s/recurso de casación”, del año 1.994).

[8] DÍAZ CANTÓN, Fernando, Tentativa de robo agravado por lesiones graves o gravísimas: ¿es aplicable la escala del artículo 44?, en La motivación de la sentencia penal y otros estudios, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2.005, p. 231.

[9] Queda claro entonces que se rechaza aquí la posibilidad de que las lesiones resultantes de la violencia ejercida para llevar a cabo el ataque a la propiedad puedan reprocharse - mediante este tipo penal - a título de imprudencia, por cuanto ello vulneraría los principios constitucionales analizados en Capítulo 3 de la Primera Parte.

[10] No se hace referencia aquí al supuesto de preterintencionalidad en virtud de haber rechazada dicha denominación. Ver Capítulo 2, Primera Parte.

[11] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. 4, ya cit., p. 293.

[12] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, T. II, ya cit., p. 272.

[13] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 454.

[14] NUÑEZ, Ricardo, Manual  de Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., p. 216/7.

[15] BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. 2, ya cit., p. 71.

[16] FÍGARI, Rubén, Robos, ya cit., p. 72.

[17] TOZZINI, Carlos A, Los delitos de hurto y robo, 2ª edición actualizada, Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2.002, p. 285.

[18] DÍAZ CANTÓN, Fernando, obra cit., p. 231/2.

[19] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., t. II-B, p. 155.

[20] FONTÁN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., p. 442.

[21] SCBA., causa Delgado, Luis A. y otro, del 2/4/91, La Ley 1.991-D-85. 

[22] Ver nota nº 46.

[23] BUSTOS RAMIREZ, Juan – HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, ob. cit., p. 42.

[24] Ver notas nº 90 y 91.

[25] Ver Capítulo 4, Primera Parte.

[26] BONNET, Emilio, Medicina Legal, 2ª edición, López, Buenos Aires, Argentina, 1.993, p. 429.

[27] TOZZINI, Carlos, ob. cit., p. 290; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. II-B, ya cit., p. 153; FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 441; MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., p. 271; NÚÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., p. 217; del mismo, Delitos contra la propiedad, ya cit., p. 220, entre otros.

[28] “Evidentemente, el dolor...es de índole eminentemente subjetiva, variando en función de la sencibilidad de quien lo sufre. No puede, pues, considerárselo elemento integrante del delito de lesión. Por lo demás, pueden haber graves daños a la salud que no producen dolor alguno”, MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 228. 

[29] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 135/7. Cita al respecto el autor la opinión de Soler, Creus y Núñez, con más los fundamentos de cada uno de ellos.

[30] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 223.

[31] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 137, quien cita la opinión coincidente de Soler y Fontán Balestra y la contraria de Núñez y Laje Anaya.

[32] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 234/5; aclarando muy bien el autor que no es lo mismo una bofetada o un débil golpe de puño que una lesión que dure dos o tres días (nota nº 17).

[33] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 137, quien cita la opinión de Bonnet, Emilio, ob. cit., p. 431.

[34] Idem, p. 138.

[35] FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 85; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 138.

[36] BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, ya cit., p. 203.

[37] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 138; BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, ya cit., p. 202.

[38] FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 85/6; BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, ya cit., p. 203; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 139.

[39] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 163.

[40] Idem.

[41] BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, ya cit., p. 209.

[42] NÚÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., p. 55; SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, obra cit., T. 3, p. 127.

[43] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 85; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 163.

[44] Diccionario enciclopédico ilustrado, Editorial Oriente S.A., Tomo nº 3, Buenos Aires, Argentina, 1.969, p. 501.

[45] BONNET, Emilio, obra cit., p. 431.

[46] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 164.

[47] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, obra cit., T. 3, p. 127; FONTÁN BALESTRA, Carlos, obra cit., p. 92; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 164; entre otros.

[48] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 241/2.

[49] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 165.

[50] Idem.

[51] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 242.

[52] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 85; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 166.

[53] BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, Tratado de los delitos, T. 1 “Delitos contra las personas”, Ábaco, Buenos Aires, Argentina, 2.004, p. 525.

[54] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 242; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 167; BUOMPADRE, Jorge, obra cit., t. 1, p. 211..

[55] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 87. En el mismo sentido, DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 167.

[56] BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, obra cit., p. 525.

[57] En este mismo sentido, DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 167/8.

[58] BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, obra cit., p. 526.

[59] BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, ya cit., p. 212. En contra, MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 244.

[60] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 246.

[61] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 169.

[62] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 247/8.

[63] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 171.

[64] Idem.

[65] FONTÁN BALESTRA, Carlos, obra cit., p. 95.

[66] BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, obra cit., p. 530.

[67] FONTÁN BALESTRA, Carlos, obra cit., p. 96.

[68] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 250.

[69] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 172.

[70] NÚÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., p. 55/6.

[71] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 173.

[72] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 174.

[73] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, obra cit., T. 3, p. 136; FONTÁN BALESTRA, Carlos, obra cit., p. 97.

[74] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 249, nota nº 25.

[75] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 174. En el mismo sentido, CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 90; BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, obra cit., p. 529/30; MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 251; FONTÁN BALESTRA, Carlos, obra cit., p. 98.

[76] BONNET, Emilio, obra cit., p. 463 (citado por DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 175). En el mismo sentido, BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, obra cit., p. 531; CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 91.

[77] BASILE, Alejandro, Lesiones: aspectos médico-legales, Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1.994, p. 43.

[78] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 176/7; CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 91.

[79] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 252/3.

[80] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 176.

[81] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 92; SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, obra cit., T. 3, p. 138; BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, obra cit., p. 533; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 177.

[82] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 253.

[83] BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, ya cit., p. 219.

[84] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 177.

[85] FONTÁN BALESTRA, Carlos, obra cit., p. 100.

[86] MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, ya cit., T. 1, p. 254.

[87] FONTÁN BALESTRA, Carlos, obra cit., p. 100.

[88] BUJÁN, Javier Alejandro – DE LANGHE, Marcela Viviana, obra cit., p. 533; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ya cit., p. 179.

[89] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, obra cit., T. 3, p. 139.

[90] Por ejemplo, dos sujetos, con el objeto de sustraerle sus pertenencias a una persona y ante la resistencia de la misma, comienzan a golpearlo entre ambos hasta desvanecerlo, momento en que le quitan su billetera, su campera, sus zapatillas y huyen del lugar.

[91] Ejemplo, aquél a quien lesionan al momento de sustraerle un objeto del que no es el propietario.

[92] Ver nota nº 160.

[93] Ver notas nº 60 y 61.

[94] RIGHI, Esteban, La imputación subjetiva, ya cit., p. 31.

[95] Ver Capítulo 2 de la Primera Parte.

[96] Ver Capítulo 3, Punto 2 de esta Tercera Parte.

[97] Ver Capítulo 5, Punto 1 de esta Tercera Parte.

[98] Ver Capítulo 5, Punto 4 de la Segunda Parte.

[99] Ello, a partir de la opinión personal asumida en orden a la composición del complejo analizado. Ver Capítulo 3, Punto 2 de esta Tercera Parte.

[100] NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, ya cit., 233.

[101] En este sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Buenos Aires, en pleno, causa “Salvini o Gómez, J. C.”, del 29/08/1967, en La Ley, 127-1023; Jurisprudencia Argentina 1.967-V, 219; El Derecho, 19:749.

[102] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IIIª, causa “R., M. A. s/recurso de casación”, del 04/08/2002, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 19/12/2002.

[103] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, obra cit., T. 4, p. 239.

[104] DÍAZ CANTÓN, Fernando, obra cit., p. 237/8.

[105] ERCOLINI, Julián D., Algunas consideraciones acerca del robo violento con lesiones graves o gravísimas, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 19/12/2002.

[106] Ver Capítulo 3 de la Primera Parte.

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