Actualidad

Loading...

jueves, 25 de noviembre de 2010

Portación de armas de guerra

En el presente fallo se tratan aquellas cuestiones atinentes al delito de portación de armas de guerra. Sentencia del Tribunal Oral Criminal nro. 2 del Dpto. Judicial Mar del Plata (Buenos Aires).-
En la ciudad de Mar del Plata, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diez, se reúne el Tribunal en lo Criminal nº 2 en acuerdo ordinario con el objeto de dictar veredicto y sentencia, en las presentes actuaciones registradas bajo el    3.501 caratulada “GONZALEZ, Víctor Hugo s/ portación ilegal de arma de guerra”, con relación al juicio oral y público celebrado el día 22 abril del cte. año.  Habiéndose practicado el sorteo de ley, del mismo resultó que deberá votar en primer término el Sr. Juez Alexis Leonel Simaz, en segundo lugar el Sr. Juez Adrián Angulo y por último el Sr. Juez Néstor Jesús Conti.
El Tribunal procedió a dictar el siguiente VEREDICTO:
Cuestión Preliminar: ¿Son inoponibles a la defensa las conclusiones que quedaron plasmadas en los puntos b.1 y b.2. del peritaje balístico que se glosa a fs. 119/21 vta.?
A la cuestión planteada el Sr. Juez Simaz dijo:
Como cuestión preliminar (CPP, 356) el Sr. Defensor Oficial, Dr. Claudio Walter De Miguel solicitó se declare la nulidad parcial o, en su caso, la inoponibilidad del peritaje balístico que el mismo acompañara a título de instrucción suplementaria (CPP, 338 n° 5) y que se glosara a fs. 119/21 vta. de las actuaciones. Fundó esencialmente su pretensión en el acta de fs. 118 donde se documentara en presencia de todos los interesados que: “…Se procede a cargar el arma con la cartuchería de causa utilizando para ello un tubo recuperador. Se efectúa reiteradas percusiones sobre los cartuchos mencionados NO PRODUCIENDOSE DISPARO EN NINGUNO DE LOS TRES…” (textual).     
Corrido el traslado de rigor al Sr. Agente Fiscal, Dr. Pablo Javier Viñas prudentemente peticionó su diferimiento para una vez que declarara el perito que confeccionara la mentada acta, a lo que el Tribunal hizo lugar.
Las explicaciones brindadas en el debate por el Técnico Superior en Balística Forense, Federico Rael Pérez no conmovieron en lo más mínimo lo precedentemente expuesto por la defensa, por lo que el Dr. Viñas finalmente contesto su traslado adhiriendo a la inoponibilidad parcial (ver fs. 156).
La simple lectura del acta de fs. 118 me lleva a la única conclusión posible, esto es decretar la inoponiblidad de los puntos b.1. y b.2. del informe pericial de fs. 119/21 vta., al haberse vulnerado flagrantemente el derecho de defensa en juicio, toda vez que la parte acusada no pudo controlar como es debido la operación pericial que solicitara y a la cual asistió puntualmente, ya que una vez culminada la labor pericial en lo que hace a la evaluación de la aptitud de las municiones, cuestión que específicamente quedó documentada en la referida acta, el Técnico Superior Pérez prosiguió con nuevos intentos cuando no estaba autorizado a hacerlo.
Este es mi voto producto de mi sincera y razonada convicción (CN, 18; CPP, 211 y 276).     
A la misma cuestión, el Sr. Juez  Angulo votó en análogo sentido, por ser también su convicción sincera y razonada  (CN, 18; CPP, 211 y 276).
A la misma cuestión, el Sr. Juez  Conti votó en análogo sentido, por ser también su convicción sincera y razonada  (CN, 18; CPP, 211 y 276).
Cuestión Primera: ¿Se encuentra acreditado el  hecho punible que fuera materia de acusación?
A la cuestión planteada el Sr. Juez Simaz dijo:
Fuera de lo expuesto en el tópico anterior, dos han sido los cuestionamientos que ha hecho la esmerada defensa técnica. El primero referido a la falta de tipicidad legal del hecho imputado, en la inteligencia que no ha habido afectación a bien jurídico protegido: la seguridad pública y, el segundo, vinculado también a la tipicidad objetiva, en cuanto ha entendido que no es posible afirmar con certeza el elemento normativo que exige la figura imputada por el Fiscal en los términos del delito de tenencia de arma de guerra (CP, 189 bis), esto es la carencia de autorización legal para legítimo usuario, ya que no ha sido incorporado el respectivo informe del RENAR. 
Voy a alterar el tratamiento de los planteos, pues analizaré aquí el segundo, mientras que destinaré la cuestión primera de la sentencia a avocarme al primero.
Adelanto que entiendo que se ha probado certeramente el siguiente hecho punible: el día 15 de diciembre de 2009 cerca de las 18:20 hs., en circunstancias que personal policial de la Comisaría Duodécima local se encontraba realizando un procedimiento de rutina en la intersección de las calles República de Líbano y Alvarado de esta ciudad, interceptando taxis, remises y motovehículos con el objeto de verificar la documentación pertinente, un sujeto de sexo masculino a bordo de una motocicleta marca Guerrero, modelo GK 110 eludió -ante el requerimiento policial- deliberadamente el control y se dio raudamente a la fuga. Dicha maniobra fue advertida por los policías Mario Vives y María Lujan Malvicino, quienes inmediatamente comenzaron su persecución a bordo de un patrullero, al que se le sumó otro.  Luego de un corta persecución el mentado sujeto se cayó de la moto en la calle 174 y Gascón, lo que fue aprovechado por el Of. Vives para poder aprehenderlo, previo un breve forcejeo justo en el preciso momento que el individuo intentaba descartarse de un revolver calibre 38, cromado, marca “Rican Best Catridgesare”, con nro. de serie 28385, junto a tres municiones del mismo calibre que tenía en su interior, el cual se procedió a secuestrarse.  
Lo expuesto se acredita mediante la inspección ocular de fs. 6, el croquis de fs. 7/8, el examen de visu de fs. 17, las fotografías de fs. 18/9 y el informe de fs. 47/8 (CPP, 366), a lo que se aduna los concordantes y precisos testimonios vertidos en el debate por los policías Mario Vives y María Lujan Malvicino, como así también por el testigo de procedimiento Armando José Fernández, quien además reconoció el arma que se le exhibiera en el juicio como la misma que se incautara el día del procedimiento policial.
Por otra parte, del juego armónico de los peritajes de fs. 44/5 vta. y 119/21 vta. (este último con el alcance que se ha establecido ya en la cuestión preliminar), surge claramente probado que el arma -aún con ciertas dificultades de funcionamiento-, es apta para producir disparos, aunque no pudo determinarse que también lo fuera con las 3 municiones que tenía el arma en su interior. De lo expuesto surge una duda más que razonable que me impide afirmar que dicha arma con dichas municiones podía efectuar disparos al momento de su secuestro, lo que no puedo presumir en contra del imputado (CPP, 1°).
Por último, estimo que no obstante la carencia del informe de RENAR, de todos modos en el caso puede probarse certeramente que el causante carecía de la debida autorización legal que lo acredita como legítimo usuario, toda vez que conforme al art. 55 inc. 3° del decreto nacional 395/75 se establece como condición sine qua non la obligatoriedad de acreditar la no existencia de antecedentes policiales o penales y conforme surge del informe actuarial de fs. 61/2 vta. el causante no sólo goza de los mismos, sino que también los tiene precisamente por el delito de tenencia ilegal de arma de guerra.
 Conforme lo expuesto voto por la afirmativa, por tratarse de mi motivada y sincera convicción (CPP, 209/10, 366, 371, inc. 1º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Angulo votó en análogo sentido, por ser también su convicción sincera y razonada (CPP, 209/10, 366, 371, inc. 1º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez  Conti votó en análogo sentido, por ser también su convicción sincera y razonada (CPP, 209/10, 366, 371, inc. 1º y 373).
Cuestión Segunda: ¿está probada la intervención del procesado González en el mismo?
A la cuestión planteada  el Sr. Juez Simaz dijo:
Este punto no ha sido discutido por las partes y no abrigo la menor duda de que Víctor Hugo González ha sido el autor del hecho que el Ministerio Público Fiscal le enrostra.
Esto no sólo surge del ensamble armónico de las probanzas que he mencionado en el punto anterior, sino también de la circunstancia de que el nombrado fue aprehendido en situación de flagrancia delictiva (CPP, 154), luego de una breve e ininterrumpida persecución. A lo que corresponde adunar que los policías Vives y Malvicino vieron claramente como el encausado intentaba descartarse del revólver calibre 38 que llevaba consigo.
Así lo voto por tratarse de mi convicción razonada y sincera  (CP, 45; CPP, 1°, 209/10, 371, inc. 2º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Angulo dijo:
                        Voto en igual sentido por tratarse de mi convicción razonada y sincera  (CP, 45; CPP, 1°, 209/10, 371, inc. 2º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Conti dijo:
            Voto en igual sentido por tratarse de mi convicción razonada y sincera (CP, 45; CPP, 1°, 209/10, 371, inc. 2º  y 373).
Cuestión Tercera: ¿Existen eximentes de la responsabilidad penal?
A la cuestión planteada el Sr. Juez Simaz dijo:
No han sido planteadas eximentes por las partes, ni advierto que puedan existir.
Voto por la negativa, al tratarse de mi motivada y sincera convicción (CP, 34 a contrario; CPP, 209/10, 371, inc. 3º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Angulo votó en análogo sentido, por ser su convicción sincera y razonada (CP, 34 a contrario; CPP, 209/10, 371, inc. 3º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Conti votó en análogo sentido, por ser su convicción sincera y razonada (CP, 34 a contrario; CPP, 209/10, 371, inc. 3º y 373).
Cuestión Cuarta: ¿Se han verificado atenuantes?
A la cuestión planteada, el Sr. Juez Simaz dijo:
Valoro en tal sentido el buen concepto vecinal que es dable presumir ante la ausencia de informe al respecto (CPP, 1°).
Voto por la afirmativa, por tratarse de mi motivada y sincera convicción (CP, 40/1; CPP 209/10, 371, inc. 4º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Angulo votó en igual sentido por los mismos fundamentos y por ser su convicción sincera y razonada (CP, 40/1, CPP 209/10, 371, inc. 4º y 373).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Conti votó en igual sentido por los mismos fundamentos y por ser su convicción sincera y razonada (CP, 40/1, CPP 209/10, 371, inc. 4º y 373).
Cuestión Quinta: ¿concurren agravantes?
A la cuestión planteada, el Sr. Juez Simaz dijo:
Comparto las agravantes valoradas por el Fiscal, esto es el mayor desvalor de acción que implica tener un arma cargada, más allá que su poder vulnerante no se haya acreditado y las sentencias condenatorias que el causante registra en su haber, salvo en lo que hace a la última condena que le impusiera al causante el entonces titular del Juzgado en lo Correccional n° 3 Dtal., Dr. Manuel Fernández Daguerre en causa n° 5.755 a la pena única de seis años y cinco meses de prisión, la cual agotó el 10/09/2008, habiendo obtenido la libertad asistida el 11/06/2008 (ver informe actual de fs. 61/2 y copia certificada de la sentencia 63/7). Esta condena impone el deber de declarar reincidente al causante (CP, 50), y, por este motivo, no lo voy a volver a valorar como circunstancia agravante. 
Con este alcance voto por la afirmativa por tratarse de mi motivada y sincera convicción (CP, 40/1; CPP, 209/10, 371, inc. 5º y 373).
A la misma cuestión el Sr. Juez Angulo votó en análogo sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser su convicción sincera y razonada (CP, 40/1; CPP, 209/10, 371, inc. 5º y 373).
A la misma cuestión el Sr. Juez Conti votó en análogo sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser su convicción sincera y razonada (CP, 40/1; CPP, 209/10, 371, inc. 5º y 373).
Con lo que se dio por finalizado el acto, dictándose veredicto condenatorio para el enjuiciado Víctor Hugo González,  respecto del hecho descripto y a él atribuido en calidad de autor (CP, 45), en la cuestión primera y segunda de este decisorio, tras lo cual firman los Sres. Jueces.

Adrián Angulo

Néstor Jesús Conti                             Alexis Leonel Simaz                                
Ante mí:  
SENTENCIA:
Mar del Plata, 27 de abril de 2010.
Cuestión Primera: ¿qué calificación legal corresponde atribuir al hecho punible?
A la cuestión planteada el Sr. Juez Simaz dijo:
I.) Como ya refiriera en la cuestión primera del veredicto daré tratamiento al segundo planteo de la defensa (primero en cuanto a su orden de su exposición) vinculado en el caso concreto a la nula afectación del bien jurídico “seguridad pública”, que -a su criterio- convierte en atípica la conducta enrostrada.     
Concretamente el Sr. Defensor dijo: “…Este hecho entiende han acreditado una situación distinta a la intimada por el Fiscal. Se pretende variar la situación del encuadre jurídico, pero sin ir al origen de ambos delitos. Ese origen se encuentra en el bien jurídico: seguridad pública. Ese bien jurídico no se ha visto vulnerado. Como bien ha reconocido el Fiscal la cartuchería ha sido agotada en una pericia inoponible, sin embargo eso no hace que entre a jugar el delito de tenencia. Entiende que no es una figura residual. El legislador ha hecho la diferencia, en la posibilidad de estar en la vía pública y con la posibilidad de disponer del arma (portación) o estar bajo su custodia en la intimidad (tenencia). Entiende que de no interpretarse así se estaría en violación de la norma. Se debe establecer si existió un peligro potencial y en este caso es donde entra a jugar los elementos en que se tiene como atípica la portación y la tenencia del arma. En este Dpto. judicial dos salas de la Exma. Cámara adhieren a la atipicidad del arma descargada. Análogamente al no ser aptos los cartuchos, la situación es la misma. Hace referencia a causa COVEY y otros de este mismo Tribunal. Entiende que el arma descargada no produce lesión al bien jurídico ni siquiera en forma potencial. Cita fallos de Casación. No comparte los fallos citados por el Fiscal en función de lo dicho por el Dr. Riquert en causa 16293 de la Exma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. Entiende que el hecho por el que ha sido intimado su asistido, es atípico, ya que no habiéndose acreditado la aptitud de la cartuchería al ser inoponible la pericia, la situación se asemeja al arma descargada…”  (textual acta de debate).
Por su parte, el Sr. Fiscal sostuvo la calificación de tenencia ilegal de arma de guerra en el entendimiento que: “…Con relación al tipo, entiende que la figura legal tenga poder vulnerante y que el sujeto no tenga autorización para su tenencia. Cita causa 90511 sobre tenencia de arma de guerra, del 6-6-2005, donde se reafirma que no es requisito del tipo que la cartuchería sea apta para disponer en ese momento. Casación con voto de Celesia  17142, el tipo requiere que el sujeto detente un arma de esta característica, sin necesidad que esté apta en el momento para ser utilizada, sentencia de 19-6-2007. Cita otros fallos de Casación. Hace referencia a la causa 3081 de este Tribunal, el 3-7-2007 dictó pronunciamiento en igual sentido. Cita fallo del TOC 1 el 26-2-2010, en la que se condenó por tenencia y por último la Sala III de la Exma. Cámara 16694 falló en idéntico sentido…” (textual acta de debate).
II.)  Tengo presente que este mismo órgano jurisdiccional se ha expedido en una caso análogo en la causa n° 3.081 del 03/07/2007 caratulada “Rodríguez, Raúl Oscar s/ robo agravado y otros”
Digo análogo y no idéntico porque allí el arma se encontraba descargada, cosa que no sucedió aquí, aunque como quedó demostrado en la descripción de la materialidad infraccionaria no pudo acreditarse que con las municiones secuestradas pudiera efectuarse disparos.
Allí el Dr. Conti (con la adhesión del Dr. Angulo y la mía) dijo que:
“…A partir de la sanción de la Ley 25.882, y tal como lo dejara sentado párrafos más arriba, nuestro legislador ha decidido que un arma de fuego inepta o descargada no deja de ser un arma de fuego, motivo por el que califica al robo simple. Empero, con relación al delito de tenencia de arma de fuego, vale la aclaración hecha por el requirente de la instancia en cuanto a la diferenciación que existe entre la mera tenencia y la portación… Resulta claro que para poder portar se debe tener, y que la portación exige algo más que la mera tenencia; esto es, que el arma esté cargada, en condiciones de uso inmediato y en lugar público o de acceso público, va de suyo, claro está, que debe ser apta para efectuar disparos. Reunidos estos recaudos no hay ya mera tenencia, sino portación, conducta que está castigada -en abstracto- más severamente que la primera de las nombradas. Entonces, claro está que la portación de un arma de fuego exige que la misma esté cargada con municiones del mismo calibre del arma, pues se requiere la posibilidad de uso inmediato. En cambio, la mera tenencia no es más que una mera conducta, la de tener un arma de fuego y la ley no distingue si el arma debe o no estar cargada. Debemos recordar que se trata de un delito de peligro abstracto, que está previsto dentro de los delitos contra la seguridad pública, por lo que las preguntas obligadas son ¿qué es la seguridad pública? y ¿se afecta la seguridad pública cuando un sujeto lleva consigo un arma de fuego apta para el disparo pero desprovista de municiones?. Citando a la distinguida pluma de Alfredo Molinario (y su actualizador Eduardo Aguirre Obarrio), Donna nos recuerda que seguridad significa, en derecho penal, no tanto la ausencia de riesgos, sino más bien, el conocimiento de los riesgos y de los actos que los acrecientan o posibilitan que, por eso, se busca evitar. Entonces, al hablar de ‘seguridad’, se toman en cuenta los peligros que producen ciertas acciones. En cuanto al adjetivo público, debe entenderse en el sentido de conjunto, de comunidad, de una parte no individualizada del pueblo, de la sociedad (Derecho Penal. Parte Especial, T. II-C, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2.002, p. 16). A mayor abundamiento, y en función de la estrecha vinculación que existe entre los bienes jurídicos denominados seguridad pública y orden público, puede citarse un fallo del más Alto Tribunal de la Nación, en tanto ha sido sostenido que el orden público es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los puede afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder (CSJN., S. 471, XXXVII, ‘Recurso de hecho’). En el orden provincial, en relación al tema aquí analizado ha sido dicho que ‘Es mi criterio que la tenencia de armas de guerra sin la debida autorización constituye un delito de peligro abstracto cuya configuración no requiere mas que un riesgo potencial para la seguridad común -el cual, además de la integridad física, comprende el resguardo de todos los restantes bienes indefinidamente considerados-, de modo que aún la tenencia de un arma descargada o no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en principio las exigencias típicas del art. 189 bis cuarto párrafo del C.P.’ ‘Creo que en el punto resulta necesario distinguir ontológicamente el ser de sus propiedades accidentales y de sus cualidades, es decir, de cada una de las circunstancias o caracteres que distinguen a las cosas.’ ‘En este sentido, ‘cosa’ es lo que tiene entidad y ésta la que constituye la esencia o forma de una cosa, lo permanente e invariable en ella, de modo que el destino para el cual fue creado el revolver no se altera porque esté o no cargado o porque funcione o no y seguirá siendo un arma de fuego hasta tanto no se opere en su esencia o naturaleza particular una alteración de tal magnitud que la cambie su entidad, lo cual no podría sostenerse a partir de la materialidad ilícita a la que se hace referencia en el decisorio cuestionado.’ (TCPBA., Sala II°, causa n° 5.405, ‘Mieres, Jorge Raúl s/recurso de casación’, sentencia del 05/09/2002, del voto del Dr. Celesia). En definitiva, entiendo que los delitos de peligro abstracto, para su configuración, no requieren de nada más que de un riesgo potencial para la seguridad común. De acuerdo con ello, la mera tenencia de un arma de fuego descargada o no apta en el caso concreto para producir disparos, como ya lo adelantara, torna aplicable lo normado por el artículo 189 bis del elenco sustantivo; por cuanto la circunstancia de estar o no cargada no altera en absoluto su esencia, pues seguirá siendo un arma de fuego a tal efecto…”.
Creo que lo precedentemente expuesto bastaría para rechazar la pretensión de la defensa. Sin embargo, el inteligente planteo del Dr. De Miguel merece ser analizado con detenimiento.
III.)  El Código Penal argentino no ha precisado, tal sería lo  aconsejable, un concepto uniforme de “arma de fuego”. Claro que la misma se encuentra parcialmente contemplada por un complejo entramado normativo integrado por las leyes 20.429 (B.O. 05/06/1973, en este caso con su decreto reglamentario 395/1975) y 26.216 (15/01/2001), la Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados (Washington,  13/11/1997) aprobada por la ley 25.449 (B.O. 14/08/2001) y el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado por la Organización de las Naciones Unidas el 31/05/2001 (la referida Convención fue aprobada por la ley 25.632, B.O. 30/08/2002) aprobado por la ley 26.138 (05/09/2006), entre otras normas de menor importancia. Esta legislación de diferente jerarquía -en ciertas ocasiones contradictoria- define, clasifica y regula toda cuestión relativa a las armas de fuego.
No obstante, ello no implica que no pueda distinguirse la tenencia de la portación de armas de uso civil o de guerra.  Según la definición más común que nos suministra la RAE en su 22º edición “tener” significa lisa y llanamente poseer o guardar, mientras que “portar” implica el llevar o traer. Ya de esta significación vulgar surge que la portación comprende la tenencia o que la abarca totalmente.
A su vez, del juego armónico de los arts. 57, 86, 87, 88, 102, 110, 111, 112 y 125 del decreto nacional 395/75 se infiere que la diferencia entre tenedores y portadores estriba en la posibilidad para estos últimos de llevar el arma cargada en la vía pública, mientras que los primeros deben transportarla separadamente de su respectiva carga de municiones. Así lo ha expuesto la sala III del TCPBA en el voto del Dr. Mahiques (sent. del 01/04/2004 in re “Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal”).
También éste ha sido el criterio unánime de la SCJBA al exigir para la configuración de la portación que el incremento del peligro se derive de la circunstancia de encontrarse el arma en condiciones de uso inmediato, con lo cual serían necesarios tres requisitos: portación de un arma que conforme la normativa específica se trate de un arma de guerra, que dicha arma sea apta para el disparo y que contenga proyectiles idóneos para el disparo o que el portador los tenga en condiciones de ser cargada en forma inmediata (P. 72752, sent. del 07/11/2007 “P., S. F. s/ tenencia ilegítima de arma de guerra”).
En fin, la propia CSJN ha sostenido recientemente -al hacer suyos los fundamentos del Procurador General- que un arma descargada no puede afirmarse que se encontraba en condiciones de uso inmediato, subsumiendo el hecho como tenencia ilegal de armas (Cfr. Fallos 329:1324; sent. del 18/04/2006 “Alvarez García Gustavo G.” ).
Queda claro que esta doctrina citada -que además  comparto- es plenamente aplicable al caso, dado que el revólver calibre 38 secuestrado, si bien era apto para el disparo (aún conforme el peritaje de fs. 44/5 fuera necesario manipularlo de un modo en especial), en el caso concreto no pudo probarse que con las municiones que tenía en su interior fuera posible hacerlos, lo que no es equiparable necesariamente al supuesto en que el arma por un desperfecto mecánico no puede producir disparos bajo ninguna condición, situación esta última que no analizare pues no esta sometida a juzgamiento.
IV.) Ahora bien, creo que una de las mayores dificultades que suelen afrontar los juzgadores cuando pretenden determinar si por “arma de fuego” debemos entender a dichos objetos cargados, descargados o inidóneos, tiene una vinculación muy importante -consciente o inconscientemente- con cierto esencialismo semántico, que muchas veces los juristas denominan naturaleza jurídica, el cual consiste básicamente en tratar de averiguar la esencia de las cosas, como si el concepto de arma de fuego (o cualquier otra palabra) fuera dado al hombre y no los hombres por convención lo hayan adoptado.
Al respecto ilustra Nino:
“…En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en ningún otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos… Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para una palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos… A este enfoque se opone una concepción ‘convencionalista’ acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada ‘filosofía analítica’. Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje —que es un sistema de símbolos— y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier dase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes…” (NINO, Carlos Santiago, Introducción al derecho, 2º edición, Astrea, Buenos Aires, 1980, ps. 12/3). 
A esta última concepción adhiero y sirve para clarificar la cuestión, ya que no es contradictorio afirmar por un lado que “arma de fuego” a los efectos del art. 166 inc. 2°, párrafo segundo del CP. es aquella que se integra por el objeto lanzador y objeto lanzable y, por el otro, que con relación al art. 189 bis ap. 2° del CP. es suficiente el objeto lanzador, pues el contexto regulativo es diferente. Así, a nadie se le ocurriría castigar como portación o tenencia de armas en los términos del art. 189 bis a quien llevara consigo un “arma de utilería”, conforme las previsiones del párrafo final del art. 166 inc. 2°.
V.) Por último, la defensa ha mencionado que debe establecerse en el caso si existió un peligro potencial. En este orden parece atinado distinguir entre peligro abstracto y presunto (o presunción de peligro para ser más exactos). Es posible y frecuentemente ocurre que en el momento de la consumación anticipada con que se configuran estos tipos penales, no estén individualizados los sujetos cuyo bien jurídico puede verse afectado por el agotamiento de la conducta, pero si en el caso en concreto puede excluirse que no hay peligro para la salud de otras personas, faltará el contenido de la antijuridicidad del acto (Ver en tal sentido a Nicolás García Rivas, Criminalidad organizada y tráfico de drogas, en Revista Penal, Juan Carlos Ferre Olive (Dir.), Praxis, Barcelona, julio de 1988, nº 2, ps. 28/9.).
Si bien no ha podido demostrarse la aptitud del arma para efectuar disparos con las municiones secuestradas,  sí se ha demostrado que la misma con municiones idóneas podía producirlos y ello lo estimo suficiente para poner el peligro el bien jurídico seguridad pública o común, entendida como la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen, con la característica adicional que mientras en otros títulos los bienes o las personas cuya integridad se protege se encuentran determinados en cuanto titulares de esa protección, esos titulares están aquí, en principio, indeterminados (Cfr. Carlos C. Creus, Derecho penal. Parte especial, 6º edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. II, ps. 1/2.
Además, considero plenamente acertada la afirmación del autor cuando sostiene que la circunstancia de que las acciones típicas se punan en este título a causa del peligro común que crean o puedan crear al atacar la seguridad común, no descartan que muchas se compongan de daños reales, pero aquí el derecho no las sanciona por los daños tangibles, sino porque por medio de esos daños se ha creado un peligro común, que indeterminadamente han corrido realmente bienes o personas (Creus, ibídem).
Conforme lo expuesto entiendo que el hecho en cuestión deberá subsumirse como tenencia ilegal de arma de guerra en los términos del art. 189 bis. ap. 2° párrafo segundo del CP.
Este es mi voto, por tratarse de mi sincero y motivado convencimiento (CPP, 373 y 375, inc. 1º).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Angulo votó en análogo sentido, por ser su convicción sincera y razonada (CPP, 373 y 375, inc. 1º).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Conti votó en análogo sentido, por ser su convicción sincera y razonada (CPP, 373 y 375, inc. 1º).
Cuestión Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada el Sr. Juez Simaz dijo:
De conformidad con lo resuelto en las cuestiones anteriores, considero que la pena de dos (2) años y dos (2) meses de prisión más las costas y declaración de reincidencia deviene ajustada a derecho (CP, 29 inc. 3° y 50).
Asimismo, una vez firme la presente, se deberá restituir por intermedio de la Fiscalía actuante el arma incautado al ciudadano de figuración en el informe de fs. 47/8, ello previo que acredite legalmente la condición de  legítimo usuario, en los términos de la normativa vigente.
 Así lo voto, al tratarse de mi convicción sincera (CPP, 375, inc. 2º).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Angulo votó en análogo sentido, por ser su convicción sincera y razonada (CPP, 375, inc. 2º).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Conti votó en análogo sentido, por ser su convicción sincera y razonada (CPP, 375, inc. 2º).
                        POR TODO ELLO, este Tribunal en lo Criminal, por unanimidad,  RESUELVE: 
I.) DECRETAR la ineficacia de los puntos b.1. y b.2. del informe pericial balístico agregado a fs. 119/21 vta. de las actuaciones al haberse cercenado el derecho de defensa en juicio (CN, 18; CPP, 211 y 276).    
II.) CONDENAR a VICTOR HUGO GONZALEZ, argentino, indocumentado, nacido el 03/05/1981 en Mar del Plata, hijo de Mariano Atilio y María Inés del Carmen Alvis, peón, soltero, instruido, con prontuario policial n° 961.384,  Sección AP., con último domicilio en la calle Brasil 1.109 de esta ciudad, actualmente detenido y alojado en la Unidad Penal n° 44 de Batán al considerarlo autor (CP, 45) penalmente responsable del delito de tenencia ilegal de arma de guerra (CP, 189 bis, ap. 2°, párrafo segundo), constatado en Mar del Plata el 15 de diciembre de 2009 e imponerle la pena de DOS (2) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISIÓN, las costas del proceso y la declaración de reincidencia (CP, 29 inc. 3° y 50).
III.) Y RESTITUIR, una vez firme la presente, el arma incautada al ciudadano de figuración en el informe de fs. 47/8, ello por intermedio de la Fiscalía actuante y previo que acredite legalmente la condición de legítimo usuario en los términos de la normativa vigente.
Regístrese. Notifíquese por Secretaría a las partes. Firme, practíquese cómputo de pena, háganse las comunicaciones de ley y dése intervención al Sr. Juez de Ejecución Penal de este Departamento Judicial (CPP, 25 y 500).


Adrián Angulo
                              


Néstor Jesús Conti                          Alexis Leonel Simaz                                

Ante mi:  

                        Martha A. Castello
                              Secretaria


En la misma fecha se notificó personalmente al causante VICTOR HUGO GONZALEZ  y firmó. Conste.-





En la misma fecha se notificó personalmente al Sr. Agente Fiscal, Dr. PABLO JAVIER VIÑAS y firmó. Conste.





En la misma fecha se notificó personalmente al Sr. Defensor Oficial, Dr. CLAUDIO WALTER DE MIGUEL y firmó. Conste.

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada

Publique un comentario