LA DEFRAUDACION CON PRETEXTO
DE REMUNERACIONES ILEGALES Y OTRAS FIGURAS AFINES
I.) Comenta Alejandro Groizard y Gómez de la Serna[2] que la remuneración so pretexto de supuesta remuneración a empleados públicos regulada en el art. 548 inc. 4° del Código Penal de 1.870 es un delito de invención española, concretamente del legislador de 1.848 (art. 451 inc. 3°).
Agrega el autor que la defraudación como fin y el engaño como medio son dos notas carácteristicas del delito de estafa que concurren aquí.
Finalmente, explica que el que falsamente asegura que necesita remunerar a un empleado público para alcanzar una resolución que otro anhela y de este modo obtener una cantidad de que se aprovecha no sólo defrauda sino que lastima el crédito, el honor y la reputación a quien supone capaz de cometer un delito de cohecho. Claro que si la remuneración existiera el delito cambiaría para convertirse en cohecho.
II.) Sin embargo, advierte Sebastián Soler[3] que dicha figura penal deriva de la venditio fumi (venta de humo) ya conocida por el derecho romano,[4] aunque históricamente se la regulaba como un delito contra la administración pública dado la ofensa proferida al funcionario público.
Francesco Carrara[5] al tratar la concusión impropia menciona a los asiduos, sicofantes o vendedores de humo que son auquellos que abusando de la familiaridad que tienen o simulan tener con algún oficial público, van dispensando protección y promesas de obtener gracias y favores, jactándose de su influencia y ejerciendo extorsión de donativos que realmente no tienen.
Agrega,[6] que este delito presupone una promesa falsa y que en realidad no consiste en un peligro real de la justicia sino en el descrédito en que queda la misma ante la opinión pública. Por ello -piensa el autor- que este delito debe colocarse en la categoría de las ofensas contra la justicia pública, pues al reprimirlo no se atiende a la tutela del particular, ya que no puede merecer protección si resulta víctima de su propia picardía.[7]
III.) Si bien no parece ser controvertible que este tipo penal se origina en el derecho romano como delito contra la administración pública, la legislación argentina ha seguido los precedentes españoles, no así los romanos o italianos, de ahí su ubicación dentro del Título “Delitos contra la propiedad”. Precisamente es lo que se desprende del Código Tejedor (art. 335 inc. 5°) que refiere a la fuente española, del Código Penal de 1.886 (art. 203, inc. 5º), del Proyecto de 1.906 (art. 188 inc. 10°) y del Proyecto de 1.917 (art. 173 inc. 10°), pasando al Código Penal vigente sin que hasta la fecha haya sufrido modificaciones en su contenido o numeración.
No es este un dato menor pues claramente el legislador argentino ha preferido hacer hincapié en la afectación al bien jurídico propiedad, por sobre la administración pública y/o el honor, lo que delínea una pauta interpretativa de importancia al momento de su análisis, más allá del reproche ético que se le pueda hacer a la víctima o de pensar que su actuar no es digno de protección.
IV.) Recurriendo nuevamente a Soler[8] este considera que el art. 173 inc. 10° constituye un caso próximo a la influencia mentida enunciada en el art. 172, aunque con unas leves diferencias, agregando que la existencia real de remuneración a un empleado público lleva el hecho a la figura del cohecho imputable a ambos sujetos, ya que la venta de humo es una figura específica con relación a la inluencia mentida, por lo tanto en el caso la remuneración debe ser supuesta. Asimismo, entiente que la superposición de estos dos tipos penales no es total pues el art. 173 inc. 10° excluye los casos en que la pretendida influencia se ejerce sobre un particular y además no requiere la falsedad de la influencia, sino que se procure con una ventaja y se cause un perjuicio con el mero pretexto de remunerar al funcionario, con lo cual es indiferente que el sujeto activo tenga o no tenga la influencia para lograr el acto ilegal, incluso se puede tener una influencia real y no por ello perder la conducta carácter delictivo en los términos del tipo penal mentado, aunque a renglón seguido admite como tipica la conducta de quienes trafican con una influencia real pero no ejercida sobre una particular en los términos del art. 172.
Molinario[9] entiende por influencia mentida el ascendiente que una persona tiene sobre otra u otras, por razones de parentesco, carácter afectivo, intelectual, político, social, etc. El uso se dicha influencia –prosigue- no sólo no constituye delito, sino que en muchos casos no es siquiera inmoral. Para que la invocación de la influencia constituya estafa es menester que la misma sea mentida, es decir, que para obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de alguien se prometa hacer valer, en su favor, una influencia que no tiene. El fracaso de una influencia que se ha tenido pero que en determinado momento desapareció, contratada de buena fe, no constituye delito.
Ricardo C. Nuñez[10] afirma que se defrauda valiéndose de influencia mentida si se obtiene de un tercero una disposición patrimonial pecuniariamente perjudicial, mediante promesa de hacer valer ante un tercero, para un fin cualquiera, un poder, valimiento o autoridad, a sabiendas que no lo posee. Agrega, que la influencia mentida es en sustancia una venta de humo, es decir, de algo inexistente, pero a diferencia de ésta que es en sí misma un delito contra la administración pública, la influencia mentida sólo es un fraude utilizable parar cometer un delito lesionador de la propiedad ajena. Por tales motivos -explica el autor- no se vale de influencia mentida el que mentirosamente promete ejercer la influencia que efectivamente tiene, pero sí se defrauda el que se vale de la promesa falsa de ejercer influencia que realmente tiene, porque determina a la víctima a un engaño. Finalmente, al analizar el inc. 10° del art. 173 nos dice que en este caso el autor no promete falsamente hacer valer su influencia para obtener algo de un tercero, sino que falsamente afirma que debe remunerar a un juez o empleado público, antes o después de haber obtenido algo.[11]
Con mayor claridad se refiere al tema Carlos Fontán Balestra[12] alegando que en la influencia mentida la conducta engañosa consiste en hacer creer que se tiene ascendiente o valimiento sobre un tercero del que se obtendrá algo que el engañado quiere lograr, adunando que: “…Lo falso, lo que se aparenta, debe ser la influencia. Quien efectivamente tiene esa influencia y miente al prometer usarla, no actúa valiéndose del ardid previsto por la ley, porque lo típico no es la promesa mentida de ejercer una influencia que se tiene, sino la de ejercer una influencia que no se tiene… en este último supuesto (refiriéndose al art. 173 inc. 10°) la mentira recae sobre la remuneración a un juez o a un empleado público; eso es lo falso, con independencia de que el autor invoque o tenga influencia o no la tenga ni la invoque. Por eso, así como en la influencia mentida no se caracteriza el tipo si la influencia realmente se tiene, en la hipótesis del inciso 10 del artículo 173 no hay estafa si la remuneración realmente se hace o se tiene el propósito de hacerla. Cuando el pago o la dádiva se han cumplido u ofrecido a persona facultada para hacer lo que se pretende y promete, el hecho caerá en la figura del cohecho situado en el título de los delitos contra la administración pública… La diferencia entre la previsión genérica de estafa mediante influencia mentida contenida en el artículo 172 y la del inciso que estamos analizando, radica esencialmente en que para éste resulta indiferente que el sujeto tenga o no tenga influencia, como también que la alegue o no. Lo que caracteriza esta figura especial es que el engaño determinante de la prestación es la afirmación falsa de que ha de remunerarse a un juez o a un empleado público…”.
Según Carlos Creus[13] la distinción entre ambas figuras finca en que en la influencia mentida el agente cobra para usar la influencia que tiene ante cualquiera, y en la venta de humo obtiene la prestación para aplicarla al pago de una remuneración que promete falsamente dar a un juez o empleado público.
V.) La acción típica de este delito consiste en engañar al sujeto activo afirmando falsamente que se debe remunerar a un juez o empleado público para obtener o por haber obtenido alguna ventaja de la actividad funcional de aquellos. La remuneración debe ser supuesta lo que implica que no sólo no es en realidad debida, sino que el agente no esta dispuesto a entregar, entendiéndose por remuneración todo beneficio de carácter patrimonial a título de recompensa o premio por un acto a realizar o realizado por el juez o empleado público.[14]
Asimismo, resulta indiferente que el hecho sea debido a iniciativa del defraudador o defraudado.[15]
Por último, no debe olvidarse que esta defraudación especial no deja de ser una estafa por lo que deberá reunir los requisitos de la misma, es decir, un ardid o engaño que determine un error esencial y determinante en la víctima, y este a su vez la diposición patrimonial perjudicial.
VI.) Las hipótesis que se pueden presentar en la realidad son las más diversas. Sin pretención de ser exhasutivos propondremos en análisis de algunos supuestos.
a.) Una persona engaña a otras requiriéndole una suma de dinero con el pretexto de remunerar a un juez para obtener una sentencia favorable. En este caso independientemente que el sujeto activo tenga o no tenga influencia la conducta quedará tipificada en los términos del art. 173 inc. 10°.
Más dificil es la situación del defraudado que estimamos puede ser la de un delito putativo (cohecho putativo), pues obra en la creencia de que esta cometiendo un delito, cuando en realidad es víctima de una estafa, salvo que se piense que la entrega del dinero a la persona interpuesta implica comienzo de ejecución del delito de cohecho, lo que parece bastante dudoso.[16] Huelga aclarar que si bien el ejemplo se víncula al cohecho, es perfectamente trasladable al delito de ofrecimiento de dádiva (CP, 259).
b.) Obviamente que si el ofrecimiento de dinero se produce al juez o al funcionario público, independientemente de la aceptación por parte de estos, dichos sujetos quedaran incurso en el delito de cohecho activo (CP, 258).
c.) Más dificultosa es la resolución si el caso presenta la siguiente variante: quien pide el dinero y lo ofrece a un juez o funcionario público, se queda con una importante parte del mismo, engañando de este modo a su cliente.
Acreditados los extremos de la estafa, estimamos que este supuesto es un concurso real entre cohecho activo y venta de humo para el estafador, y un cohecho activo para el estafado.
d.) Por último, puede presentarse el supuesto de un empleado público o un particular que solicita dinero de otro sujeto con el objeto de hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin que este haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Si el empleado público o particular poseen dicha influencia, independientemente que la hagan valer o no ante el funcionario público, queda consumado el delito de tráfico de influencias en los términos del art. 265 bis del CP.
Si en cambio no tienen dicha influencia entendemos que nos es posible aplicar la norma referida, pudiendo su conducta verse incluida en el art. 173 inc. 10° del CP. si se reúnen los extremos de la estafa.[17]
[1] Docente regular del Departamento de Derecho Penal. Facultad de Derecho. UNMDP.
[2] El Código Penal de 1.870. Concordado y comentado, Esteban Hermanos Impresores, Salamanca, 1.897, t. VII, p. 154.
[3] Derecho Penal Argentino, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, 4° edición, Tea, 2.000, p. 359.
[4] Qui de judicis amicitia vel familiaritate mentientes eventus sententiarum eius vendunt (Paulo).
[5] Programa de Dereccho Criminal, traducido por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 1.961, vol. V, § 2589
[6] Ob. Cit. § 2590/1
[7] Los Códigos Italianos de 1.889 y 1.930 regulaban esta figura dentro del capítulo referente a los “Dei delitti dei privati contro la pubblica amministrazione”, y con anterioridad también lo hacían los Códigos sardo y toscano. En la actualidad se mantiene dicha figura en el art. 346 bajo la denominación de “Millantato credito” estableciendo que: “Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale (c.p. 357, 382), o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio (c.p. 358, n. 1), riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro (c.p. 458) o altra utilità, come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire seicentomila a quattro milioni (c.p. 29, 32). La pena è della reclusione da due a sei anni e della multa da lire un milione a sei milioni , se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare.”
[8] Ob cit. Ps. 360/1.
[9] Ob. cit. P. 361.
[10] Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1.967, t. V, ps. 321/2.
[11] Nuñez, Ob. cit. p. 359.
[12] Manual de Derecho Penal. Parte Especial, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, 15° edición, Abeledo Perrot, Bs. As., 1.998, ps. 485/6 y 514.
[13] Derecho Penal. Parte Especial, 6° edición, Astrea, Bs. As., 1.998, t. I, p. 500.
[14] Cfr.Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2.001, t. II-B, p. 438.
[15] Cfr. Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal. Parte Especial, 14° edición, revisada y puesta al día por César Camargo Hernández, Barcelona, 1.980, t. II, vol. II, p. 944.
[16] Si bien suele discutirse la admición de la tentativa en el delito de cohecho activo, existe cierto consenso en que el comienzo de ejecución implica la mera propuesta venal que es conocida por el funcionario público, es decir, por lo menos poner al alcance del funcionario público el dinero, la conceción de créditos etc. Siendo ello así no parece que la conducta de la víctima de la venta de humo que ofrece el dinero a la “persona interpuesta”, pueda configurar la conducta del art. 258 del CP. pues no habría ni podría haber comienzo de ejecución del delito de cohecho. Por otra parte, no sería muy coherente que la legislación penal se preocupe por proteger a la víctima de la venta de humo por un lado, castigándola por el otro, máxime cuando ha trasladado el delito de supuesta remuneración a los jueces al título propiedad, aunque a ello podría objetársele que sólo es protegida cuando ofrece engañada una remuneración que cree debida. La posición que defendemos se ve apuntalada por la opinión de Antonio Quintano Ripolles quien expone que se trata de un caso de cohecho putativo por parte de la víctima de la estafa quien que quiere y cree corromper a un tercero, el que es ajeno a la maniobra engañosa, siendo el único culpable el intermediario (Tratado de la Parte Especial
[17] Coincidimos con el voto del Dr. Mahíques quien ha expuesto que: “…Con referencia al tipo penal en trato, lo que permite diferenciarlo de la figura contenida en el artículo 173 inciso 10 del Código Penal, es la circunstancia de que por esta última figura, se reprime a quienes logren una prestación dineraria a través del engaño producido mediante la falsa afirmación de una supuesta remuneración a jueces u otros funcionarios públicos. Este delito protege sólo a la propiedad como bien jurídico, precisamente por no afectarse el normal y adecuado desenvolvimiento de las funciones de los órganos del Estado, ya que no se requiere del autor capacidad alguna de influir en la decisión del funcionario, sino todo lo contrario, miente sobre dicha posibilidad para obtener la disposición patrimonial de la víctima… Siendo ello así, el tribunal a quo aplicó erróneamente el artículo 256 bis del Código Penal, al considerar que el tipo penal contenido en dicha norma no requiere ‘que la posibilidad de la influencia deba ser realmente llevada adelante’, excluyendo con estos términos la aludida necesidad de una efectiva capacidad del imputado para hacer valer su influencia sobre el funcionario público que podía decidir… Esta efectiva influencia tampoco surge de ninguno de los elementos de convicción analizados en la sentencia, ni se infiere de la base fáctica antes delimitada. No se identificó siquiera al funcionario respecto del cual se haría valer la eventual influencia…”. (TCPBA, sala III, c. 2.370, “S. M., D. s/ recurso de casación, sent. del 10/08/2.006).
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