Introducción a la Parte Especial del Código Penal.-

Algunos aspectos de la parte especial del derecho penal argentino. ¿Hacia una teoría de la interpretación jurídica estrictamente penal?*

Por Alexis Leonel Simaz **

Sumario: 1.- Prolegómenos. 2.- Clasificación de las figuras delictivas. El bien jurídico. 3.- La llamada “parte general de la parte especial”. ¿Una vía de solución? 4.- Algunas propuestas.

1.- Prolegómenos.

Las sucesivas derogaciones, modificaciones y agregados que ha sufrido el  Código Penal[1] a raíz de las múltiples y fragmentarias reformas legislativas, han provocado un enorme daño a la sistemática establecida en el año 1.921, como así también numerosas dificultades para la interpretación que han construido laboriosamente tanto la doctrina como la jurisprudencia a lo largo de la historia del Código de Moreno, situación que se agrava por el extraordinario crecimiento de las leyes penales especiales y el escaso desarrollo que ha tenido la parte especial del derecho penal argentino.[2]

No haremos un análisis sociológico, ni ahondaremos en materia de técnica legislativa, sin perjuicio de señalar que resulta a todas luces conveniente legislar todas las figuras delictivas en un mismo cuerpo legal, tanto por motivos teóricos como prácticos, y que en dicho proceso tiene principal importancia una de las consecuencias del principio de legalidad, es decir, la determinación de la ley (lex certa), punto sobre el que volveremos más adelante.

 El motivo central de este trabajo es demostrar que, no obstante el enorme desarrollo, refinamiento y sutilezas que ha logrado la parte general en la actualidad, la misma no ha armonizado con la especial de modo que pueda dar respuesta a todos los problemas que se plantean en ella, lo cual no deja de preocupar, ya que esta última -por lo menos en su aspecto central, es decir, la teoría del delito-, es la verdadera concreción de aquella, abstracción que por si sola no tendría razón de ser.

En nuestra opinión dos motivos confluyen a los diferentes grados de desarrollo de ambas secciones del ordenamiento penal:

i.) Existen numerosos conceptos introducidos en los tipos penales que corresponden a otras ramas del derecho (Ej: cosa mueble, documento, cheque etc.).

ii.) El alto grado de abstracción de la parte general ha olvidado problemas que se suscitan específicamente en los tipos penales (Ej: la problemática de los delitos complejos, el “iter criminis” en el hurto, la preterintencionalidad, los delitos calificados o agravados por el resultado, etc.).

Adelantamos que su remedio puede estar en la elaboración de una adecuada teoría de la interpretación jurídica para el derecho penal. Pero previamente a ensayar alguna propuesta trataremos en los en los items 2 y 3 la clasificación de las figuras delictivas, el bien jurídico y la llamada “parte general de la parte especial”, a fin de deslindar adecuadamente los problemas.

2.- Clasificación de las figuras delictivas. El bien jurídico.

Siguiendo las enseñanzas de Carmignani sobre la necesidad de dividir la parte especial de acuerdo al derecho ofendido, el criterio de clasificación que se ha impuesto en la actualidad es el objetivo, es decir, tomando en cuenta el bien jurídico lesionado o amenazado.[3] Resaltaba Carrara que este es el sistema más adecuado puesto que no puede existir delito sin que haya una violación a un derecho.[4]

Sin embargo, es Bustos Ramírez quien señala en la actualidad con mayor precisión la función del bien jurídico en este sentido: “...El delito o injusto se constituye sobre los bienes jurídicos, por eso la determinación material de los tipos penales sólo puede surgir a partir del bien jurídico .... ello implica, en primer lugar, que los tipos penales se configuran con la protección de bienes jurídicos y no de ideologías políticas, religiosas, éticas o culturales ... en segundo lugar, ello implica que el ámbito situacional descripto en el tipo afecte al bien jurídico, lo cual puede sólo suceder mediante la lesión o puesta en peligro concreta del bien jurídico...”.[5]

Más adelante, el mentado autor expone que: “...El bien jurídico en la Parte Especial no sólo especifica las garantías del ciudadano en relación a cada delito, sino que además fija el ámbito del injusto y al mismo tiempo permite una ordenación en grupos de los diferentes delitos, señalando en relación a tales grupos la graduación jerárquica existente...”.

Es importante destacar que de conformidad con lo normado por los arts. 1, 18 y 19 de nuestra Carta Magna y los arts. 11 de la D.U.D.H,  15 del P.I.D.CyP. y  9 de la C.A.D.H se desprende claramente la necesidad de que los tipos penales sean determinados (“lex certa”), cosa que no siempre sucede, aunque en muchos casos por limitaciones del lenguaje natural. En este sentido es crucial la tarea del legislador en la técnica de formulación de los tipos[6]. La doctrina y jurisprudencia no han establecido un límite preciso en esta materia declarando en algunos casos -supuestos de indeterminación manifiesta-, la inconstitucionalidad de las figuras y en otros preservando su constitucionalidad, aunque interpretándolas de modo más armónico con los preceptos constitucionales.

Básicamente, los delitos se han agrupado conforme al criterio proporcionado por los bienes jurídicos tutelados, es decir, el individuo y la sociedad (bienes jurídicos individuales y supraindividuales), lo cual como señala Bustos Ramírez[7] no deja de ser criticable ya que toda referencia al individuo es también a la sociedad y viceversa.    

En general, la doctrina argentina ha seguido la sistematización establecida por el código, pero resulta necesario hacer algunas precisiones: en primer lugar, como señala Soler[8] hay que tener en cuenta que los títulos forman parte del código y como tales son sancionados; en segundo lugar, los bienes jurídicos admiten ser jerarquizados de forma más o menos precisa de conformidad con las escalas penales establecidas en cada figura delictiva; en tercer lugar, cabe tener presente que los bienes jurídicos son dinámicos y pueden ampliar o restringir su objeto de protección, claro está sin ir más allá del sentido literal posible del texto legal; por último, muchas veces en los diferentes títulos del ordenamiento penal, no siempre se hace referencia en sus contenidos a un mismo bien jurídico, dado que un tipo penal puede proteger más de un bien jurídico e incluso pese a estar ubicado bajo el rótulo de uno determinado puede amparar con más intensidad a otro, por lo que la posición de las figuras delictivas bajo determinado título es sólo orientativa, aunque en la mayoría de los casos coincida con el mismo.

Lo señalado hasta aquí tiene importancia, fundamentalmente, en la tarea de interpretación y aplicación del derecho, cuyo desarrollo por la ciencia penal ha sido relativamente pobre si lo comparamos con los avances que, en la actualidad, ha obtenido la teoría general del derecho.

No obstante que la división de la ley de fondo es la seguida por la doctrina nacional, no existen inconvenientes prácticos en establecer ciertas clasificaciones para estudiar figuras delictivas con determinados caracteres comunes, todo lo contrario ello facilita su estudio, como puede ser el caso de agrupar para su análisis a todos los delitos calificados por el resultado, circunscribir las figuras delictivas con similares elementos subjetivos, o los tipos permisivos establecidos en la parte especial. 

3.- La llamada “parte general de la parte especial”. ¿Una vía de solución?     

Nos ilustra Quintano Ripollés[9] que la primera sistematización puramente especulativa de la parte especial fue la monografía de Hirschberg, referente al objeto material del delito y la distinción entre delitos contra el individuo y la comunidad, pero en 1.930 Erik Wolf publica un estudio titulado “El emplazamiento de los delitos contra la administración pública en el sistema del Derecho Penal”, y un año más tarde “Los tipos de la tipicidad”, con la pretensión de colmar el abismo entre la parte general y la especial. En 1.932 Würtemberger da a luz su trabajo llamado “El sistema de la ordenación de bienes jurídicos en la codificación penal alemana”.

En Italia pregonaron esta doctrina Grispigni, Gregori, y especialmente Pisapia.

Maurach ha señalado que las normas generales no bastan siempre; llegada la hora de tratar los institutos especiales por separado quedan, inevitablemente, “cuestiones no digeridas por la parte general”. [10]

Es nuestro país, sin perjuicio de la aparente adhesión de Jiménez de Azúa[11], dicha doctrina no ha tenido aceptación alguna. Como señala Creus[12] citando a Antolisei  ello implicaría introducir un elemento perturbador entre dos grandes secciones, ya que “el estudio de los principios y reglas que conciernen a todos o la mayor parte de los delitos, pertenece a una sede propia, que es la parte general”, ya que si se trata de formar ese contenido de esa parte general de la parte especial con los conceptos que se repiten en varios tipos, la necesidad de encuadrarlos luego en el tratamiento particular de éstos nos enfrentará al problema que se intentó eludir.

De forma elocuente explica Nuñez[13] que:  “... Una sistematización no puede ir más allá del ámbito de las relaciones de especialidad y subordinación, so pena de que una mayor profundidad, con arreglo, por ejemplo, a la comunidad de sus elementos constitutivos, sacrifique la fundamental e indefectible división de los delitos en géneros y clases a una dogmática particular de sus figuras...”.

Por lo expuesto hasta aquí a la pregunta realizada en el presente título corresponde contestarla de forma negativa, principalmente por la innecesaria duplicación de conocimientos que introduciría una parte general de la parte especial, dejando prácticamente sin sentido la tarea de la parte general. En todo caso la mira debería estar puesta en corregir o completar los estudios de la parte general, a partir de los problemas planteados en la especial.

4.- Algunas propuestas.           

Descartada una parte general de la parte especial como puente entre ambas, queda por brindar alguna propuesta a los dos planteamientos señalados al principio, es decir, los referentes a los conceptos correspondientes a otras ramas del derecho, como sucede con el de cosa mueble (CP, 162) cuya extensión en la esfera penal, según la doctrina mayoritaria, es mucho más amplia que en la civil, quizás por extender el ámbito de protección de la norma, pero resulta curioso que, por ejemplo, el caso del hurto de energía eléctrica haya sido considerado impune tanto antes como después de la vigencia de la ley 17.711, por lo que cabe preguntarse si no se suele vulnerar el principio de legalidad por vía interpretativa.

En cuanto a los problemas específicos que se suscitan en el terreno estrictamente penal, aquellos sólo pueden resolverse mediante el estudio exhaustivo de la parte especial, ya que fundamentalmente sólo ésta -claro está, con la ayuda de disciplinas auxiliares como por ejemplo la lógica o la lingüística-, puede poner a prueba las abstracciones hechas en la parte general, y resulta una importante tarea dogmática la de construir una adecuada teoría del delito para la legislación específica que se trate, ello sin desmedro de los importante desarrollos existentes en el derecho comparado, especialmente en Alemania y España.

No obstante, el principal problema que adolece la parte general y, consecuentemente, la especial, es que en la actualidad no se ha logrado, aún, construir una apropiada teoría de la interpretación en materia penal, carencia que no sólo se observa en el derecho penal argentino, sino también en el comparado. Unicamente la teoría general del derecho, en particular en los últimos años, ha hecho hincapié en temas relacionados a la interpretación y aplicación del derecho, como así también en una lógica de normas o de proposiciones normativas (o mejor dicho enunciativas). Sin embargo, no podemos transpolar sin más los avances de la teoría general del derecho, ya que en la esfera penal contamos con un importante condicionante que altera todo el sistema de una teoría de la interpretación, que es el principio de legalidad.  

Si cotejamos las principales obras de derecho penal tanto del país como del extranjero, nos daremos cuenta de las pocas o nulas referencias a aquellos temas, o la desactualización de su tratamiento. Asimismo, llaman la atención los diferentes sentidos asignados a los conceptos de “norma” y “derecho” y las confusiones que se generan en torno a ellos.

En el derecho penal argentino quien se ha ocupado más seriamente de estos temas ha sido Sebastián Soler[14], pero sus obras ya tienen más de treinta años y han quedado en gran parte desactualizadas. Resulta curioso en este aspecto que el más importante interlocutor del penalista argentino -sino el único-, haya sido un hombre proveniente de la teoría y filosofía del derecho como Genaro Carrió.[15]       

Sin embargo, no ha habido un importante desarrollo de las ideas que continuaran el aporte de Soler, lo cual se ve también en el derecho comparado, obviamente hablando siempre en el terreno del derecho penal.

Por las razones apuntadas creemos que aprovechando las bases sentadas en materia de interpretación por la teoría del derecho, como el fecundo estudio realizado en otras disciplinas, se puede achicar el abismo que existe entre estas dos partes del derecho penal y responder a los dos problemas planteados al principio de este trabajo.   

Para ello, es conveniente señalar por qué cauces ha transitado la interpretación jurídica en los últimos años, en especial, su relación con los grandes progresos de la lingüística (sobre todo de sus subdisciplinas: la semántica y la pragmática), de la lógica deóntica, y la filosofía del derecho; y de qué modo ello converge con las consecuencias que, a partir de los importantes desarrollos dogmáticos, se le ha atribuido al principio de legalidad.

También resulta imprescindible el análisis de la interpretación constitucional, en la que los métodos tradicionales no tienen plena acogida, siendo, básicamente tres las opciones hermeneúticas a saber: 1.) el método tópico problemático, 2.) el método orientado a las ciencias de la realidad, y 3.) el método de concreción hermeneútico. [16]

En este punto confluyen lo que los penalistas llaman comúnmente interpretación conforme a la Constitución y al sentido literal del texto, estableciéndose en esta última el límite entre interpretación analógica y extensiva. Sin embargo, lo que sucede en la práctica, es que ni la doctrina ni la jurisprudencia han desarrollado a la fecha parámetros objetivos que permitan establecer una clara línea divisoria entre ambas.  

Finalmente, y sin siquiera haber llegado a una aproximación de solución de estos problemas, quisiéramos dejar planteados algunos interrogantes o futuras hipótesis de trabajo tales como: ¿Existe una única interpretación de las normas?. ¿O dentro del abanico de posibilidades el juez puede decidir? ¿En caso afirmativo, dicha decisión es un acto de voluntad, o hay que manejarse dentro de ciertos parámetros? ¿El principio de legalidad opera como clausura del sistema? ¿El principio “in dubio pro reo” rige en el derecho penal material? ¿Está permitida la interpretación analógica? ¿Y la extensiva? ¿Son claramente separables estos dos tipos de interpretación? ¿Es en el fondo analógica todo tipo de interpretación? ¿Existe vinculación entre el principio “in dubio pro reo” y el “nullum crimen nulla poena sine lege”? ¿Es posible extraerlo de allí? ¿Son siempre conscientes los jueces que al interpretar y aplicar el derecho suelen hacer uso de la analogía? ¿Hasta que punto es beneficioso o perjudicial en la interpretación y aplicación del derecho la textura abierta (“open texture”)[17] que suelen tener las palabras de la ley? ¿Es posible una lógica de normas, o sólo de proposiciones normativas? ¿Son siempre conscientes los juristas penales de la distinción existente entre normas y proposiciones normativas, ya que sólo es posible, en principio predicar verdad o falsedad de estas últimas? ¿Se ha desarrollado en la actualidad un adecuado concepto de norma en materia penal? ¿Son interdefinibles los conceptos de “prohibición” y “permisión”? ¿Resultaría útil en el contorno penal la utilización de los conceptos permisión en sentido “débil” y “fuerte”? ¿Son válidos o correctos desde un punto de vista lógico los argumentos jurídicos “a fortiori” y “a pari”? ¿El juez, al dictar sentencia, crea derecho? ¿Si es así, se trata de normas generales, individuales o complejas? ¿Qué papel cumplen las decisiones de los jueces en la definición de conceptos jurídicos? ¿Existen lagunas en el derecho? ¿De qué tipos? ¿Es pacífico el concepto de sistema normativo?

Estos son algunos de los interrogantes, que expuestos de manera un tanto desordenada se deberán tratar, aunque muchos de ellos ya han sido sino respondidos y arduamente debatidos por la teoría general del derecho, por lo cual existe una importante base al respecto; sin embargo se deberá trabajar en una futuro para poder adaptar estos conocimientos al campo penal que, a nuestro modo de ver, presenta dos inconvenientes -creemos que totalmente superables-, el referente al funcionamiento del principio de legalidad dentro de una “teoría de la interpretación”, y la adaptación de esta al modelo de la dogmática penal actual, de modo tal de alterar lo menos posible los cimientos de una ciencia que ya cuenta con cientos de años y de esta forma poder superar el abismo entre la parte general y la especial del derecho penal. [18]     

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* Debo agradecer la inestimable ayuda de la Dra. Andrea Verónica Zarini en la corrección del borrador.

** Ayudante de primera por concurso en la Cátedra de Derecho penal. Parte especial. Universidad Nacional de Mar del Plata.

[1] En la mayoría de los casos de forma poco feliz, como la derogación del art. 81 inc. 2 del CP, (infanticidio), o las pésimas reformas al título tercero (Delitos contra la honestidad), y más recientemente al capitulo XIII de los Delitos contra la administración pública por las leyes nº 25.246 y 25.815 (Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivos), ello sin perjuicio del aumento de las penas de varias figuras, como la introducción de nuevos tipos delictivos, v.gr.: CP, 41 bis, ter y quater, 80 inc. 8º, 142 bis, 157 bis, 163 bis, 167 bis, 170, 258 bis e/o. Sólo parece haber sido plausible la derogación del delito de adulterio (CP, 118), aunque resulta inexplicable que siga ocupando lugar en el código el capítulo referente al duelo (CP, 97/103). Un análisis exhaustivo de todas las reformas excede el marco de este trabajo, pero basta consultar cualquier índice de fuentes de un Código Penal.

[2] Es de hacer notar que quizás los más representativos juristas penales argentinos de la actualidad (Zaffaroni, Sancinetti y Bacigalupo) han centrado sus esfuerzos en la parte general, siendo excepcional sus trabajos en la parte especial del derecho penal argentino (Circunvención o abuso de menores, El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público, e Insolvencia y delito, e/o, en orden a los autores mencionados), al menos en lo referente a una obra completa de nuestro Código Penal como la han ensayado Gómez, Soler, Nuñez y Fontán Balestra, ya hace unos cuantos años, y más recientemente Donna, Boumpadre, Creus Estrella y Godoy Lemos, Breglia Arias e/o. 

[3] Cfr. por el derecho argentino a Nuñez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte especial, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1.961, t. III, p. 15; Fontán Balestra, Carlos, actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, Tratado de derecho penal, 2º edición, Abeledo-Perrot, Bs.As. 1.983, t. IV, ps. 26/7; Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 4º edición, Tea, Bs. As., 2.000, t. III, ps. 1/5, Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6º edición, Astrea, Bs. As., 1.998, t. I, ps. 1/2; y por el derecho comparado: Quintano Ripollés, Antonio, Tratado de la parte especial del derecho penal, Editorial revista de derecho privado, Madrid, 1.967, t. I, p. 11/28; Cobo del Rosal, M., y otros, Derecho penal. Parte especial, 3º edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1.990, ps. 26/8; Bustos Ramírez, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, 2º edición, Ariel, Barcelona, 1.991, ps. 1/6; Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho penal. De los delitos en especial, traducido por Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redin, Ediar, Bs. As. t. VI, vol. 1, ps. 3/6; Maggiore, Giuseppe, derecho penal. Parte especial, traducido por José J. Ortega Torres, Temis, Bogotá, 1.955, vol. 3, ps. 9/14; Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal. Parte especial, traducido por José J. Ortega Torres, Temis, Bogotá, 1.957, vol. 1, p. 18.      

[4] Fontán Balestra, Ob. cit, p. 27; Carrara, Ob. cit. p. 3/24. 

[5] Bustos Ramírez, Ob. cit. p. 3.

[6]  Para una aguda observación Cfr. Bulygin, Eugenio, Teoría y técnica de la legislación en Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991, ps. 409/25.

[7] Bustos Ramírez, Ob. cit. p. 4.

[8] Soler, Ob. cit., p. 4.

[9] Ob. cit. p. 5/11

[10] Se cita a través de Quintano Ripollés, Ob. cit. p. 7.

[11] Cfr. Tratado, Ob. cit., ps. 801/3.

[12] Ob. cit. ps. 2/3.

[13] Ob. cit. p. 17.

[14] Cfr. Soler, Sebastián, La interpretación de la ley, Ariel, Barcelona, 1.962, y Las palabras de la ley, Fondo de cultura económica, México, 1.969.

[15] Cfr. Notas sobre derecho y lenguaje, 4º edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.990.

[16] Cfr. Bacigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Bs. As., 1.999, ps. 13/39.

[17] Hart, H. L. A., El concepto de derecho, traducido por Genaro Carrió, 2º edición, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1.995.

[18] La bibliografía sobre los temas a que se ha hecho referencia en este capítulo final es enorme, a título de ejemplo y corriendo el riesgo de ser arbitrarios mencionaremos: Hart, Ob. cit.;  Lifante Vidal, Isabel, La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1.999; Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, traducido por Genaro R. Carrió, 2º edición, Eudeba, Buenos Aires, 1.997; Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, traducido por Moisés Nilve, Eudeba, 20º edición, Buenos Aires, 1.984;  Hernández Marín, Rafael, Interpretación, subsunción y aplicación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999; Marmor, Andrei, Interpretación y teoría del derecho, traducido por Marcelo Mendoza Hurtado, Gedisa, Barcelona, 2.001; Alchourrón, Carlos E. – Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991; Alchourrón, Carlos E. – Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, traducción a cargo de los autores, Astrea, Buenos Aires, 1.998;  Mendonca, Daniel, Las claves del derecho, Gedisa, Barcelona, 2.000; Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, traducido por Marcelino Rodríguez Molinero, 4º edición, Ariel, Barcelona, 1.994; Aarnio, Aulis - Garzón Valdés, Ernesto - Uusiyalo, Jyrki, (Comps.), La normatividad del derecho, Gedisa, Barcelona, 1.997; Wroblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, traducido por Arantxa Azurza, Civitas, Madrid, 1.985; Moreso, José Juan, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución.  Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1.998;  Klug, Ulrich, Lógica jurídica, traducido por J. C. Gardella, Temis, Bogotá, 1.990; e/o. Puede consultarse un breve pero interesante diagnóstico sobre el estado actual de la ciencia dogmática en Vernengo, Roberto J., La interpretación literal de la ley y sus problemas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.971, pp. 30/1, obra que pese a tener más de treinta años resulta plenamente aplicable a la situación actual.