La calidad de autor en la administración fraudulenta y su diferencia con el sujeto activo de la malversación o peculado de caudales públicos

Autor: Tazza, Alejandro

Cita: 38/2023

Fecha de publicación: 06/03/2023

Encabezado:

El autor analiza la calidad de autor en el delito de administración fraudulenta y su diferencia con el sujeto activo de la malversación o peculado de caudales públicos, atendiendo a los bienes jurídicos en juego y la relación del sujeto con los bienes que administra.

Sumario:

1. El funcionario público y su referencia en el art. 174 última parte del Código Penal. 2. Los bienes jurídicos en juego. 3. La administración fraudulenta, el sujeto activo y la relación del sujeto con los bienes que administra. 4. A modo de conclusión.

La calidad de autor en la administración fraudulenta y su diferencia con el sujeto activo de la malversación o peculado de caudales públicos

Nuestro Código Penal contempla tres disposiciones legales que nos llevan a la reflexión en torno a la autoría en el delito llamado administración infiel o fraudulenta (art. 173, inc. 7 del Código Penal), más precisamente cuando es cometido en perjuicio de una administración pública y por un funcionario público, lo que en este caso produce la agravación punitiva en los términos del art. 174, inc. 5, y 174, último párrafo de nuestro catálogo punitivo.

Las referidas normas no contienen aclaración alguna respecto de la calidad funcional del autor, sino que sólo refieren que el tipo básico de la administración fraudulenta únicamente puede ser cometido por alguien que "por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos", que actúa violando los deberes a su cargo, perjudicando de tal modo los intereses confiados u obligando abusivamente al titular de estos, con la finalidad de procurar un lucro indebido para sí o para otro, o con el simple propósito de causar un daño de carácter patrimonial.

A su vez, el Código Penal agrava la penalidad para el supuesto en que el fraude recayera sobre alguna administración pública (art. 174, inc. 5), estableciendo además que el culpable, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá junto con la pena privativa de libertad, la pena de inhabilitación especial perpetua (último párrafo del mismo articulado).

1. El funcionario público y su referencia en el art. 174, última parte del Código Penal

Lo anteriormente transcripto indica que el legislador argentino agregó en forma conjunta la pena de inhabilitación especial perpetua para los supuestos de fraudes agravados cometidos en los últimos tres incisos de este articulado (inc. 4, 5 y 6), entre los que se encuentra el fraude en perjuicio de una administración pública.

Respecto de ello debemos señalar que no solamente impone el código una pena de inhabilitación para el supuesto de ser el autor un funcionario o empleado público, sino que está indicando, también, que perfectamente puede ser el autor de un fraude en la entrega de los materiales de construcción (inc. 4), de un vaciamiento de empresas (inc. 6) y, finalmente -y en lo que aquí interesa-, de un fraude a la administración pública[1].

Nos detendremos aquí en este último aspecto, es decir, aquel que nos lleva a preguntarnos cuándo un empleado o funcionario público puede cometer un fraude a la administración pública por haber administrado fraudulentamente los intereses que le fueran confiados, y cuándo o en qué condiciones el hecho de esa misma administración implica un delito de malversación de caudales, o eventualmente un delito de peculado (arts. 260 y 261 del Código Penal).

En un sentido, la hipótesis del manejo indebido o infiel de un patrimonio cualquiera puede configurar un delito contra la propiedad (incluso pública), mientras que, en otro, el hecho puede ser valorado como un delito contra la administración pública.

2. Los bienes jurídicos en juego

En aquel orden de ideas, la primera premisa deductiva está constituida por la delimitación del objeto que el Código Penal pretende tutelar en cada caso. No hay duda alguna de que la administración fraudulenta del art. 173, inc. 7 del texto punitivo, al igual que sus agravantes, configura un hecho delictivo que lesiona un bien jurídico de carácter individual o personal, como es la propiedad (Título VI del Código Penal).

Por su parte, tampoco existe incertidumbre en tal entendimiento, cuando el Código Penal, al sancionar los hechos delictivos que constituyen la malversación de fondos o el peculado (arts. 260 y 261), pretende tutelar un bien jurídico de carácter colectivo y común, supraindividual, que se ha dado en llamar Administración Pública (Título XI del Código Penal), donde lo tutelado es el normal, recto y probo desarrollo de la función pública que deriva de la administración o gestión de los distintos órganos del Estado.

Ahora bien, cuando lo afectado es el patrimonio particular de alguien, es claro señalar que el hecho delictivo deberá enmarcarse en alguno de los delitos que afectan a la propiedad (título VI), aun cuando el sujeto activo fuere un funcionario público.

Por otro lado, tampoco existe duda alguna de que cuando el agente comisivo del hecho sea un empleado o funcionario público, y los bienes sean fondos o caudales de naturaleza pública que se encuentran a su disposición o manejo, la conducta -ineludiblemente- deberá ser vista como un delito que afecta a la administración pública (Título XI).

3. La administración fraudulenta, el sujeto activo y la relación del sujeto con los bienes que administra

Según hemos estado analizando las distintas posibilidades comisivas delictivas que conforman las defraudaciones, la duda planteada al inicio de este trabajo se centra en establecer si un funcionario público puede ser autor del delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7) cuando el objeto de la ilicitud versa sobre fondos, bienes o caudales públicos y, por tal motivo, merecedor del agravante previsto por el art. 174, inc. 5 y del último párrafo del mismo articulado, es decir, en perjuicio de la administración pública.

Adelantamos nuestra respuesta negativa en tal sentido.

Ello, porque, en primer lugar, el autor de la administración infiel o fraudulenta (art. 173, inc. 7) es alguien que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tiene a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Y cuando la norma se refiere a "intereses pecuniarios ajenos", dicha expresión debe entenderse en consonancia con el bien jurídico tutelado, es decir, los de carácter particular o privado.

Un funcionario público no podría tener a su cargo dicha función, porque la naturaleza de su cargo no deriva técnicamente de "la autoridad" o de "un acto jurídico". Tales hipótesis fueron previstas para abarcar otras situaciones, como por ejemplo la del interventor judicial de sociedades, o la autorización que se acuerda para administrar una herencia (acto de autoridad), como las hipótesis más frecuentes de los mandatarios, apoderados, consignatarios, abogados, martilleros o administrador del consorcio (por acto jurídico)[2], en donde siempre es un particular a quien se le encomienda la tutela de bienes ajenos de terceros, pero no de bienes o caudales que pertenecen a la esfera de la administración.

Restaría analizar la condición de autoría cuando es establecida por "disposición de la ley". En tales casos, la norma debe ser interpretada -como lo hace la doctrina- para aquellos supuestos en que exista una disposición legal que obligue a un particular a actuar en el sentido de protección indicado (responsabilidad parental, liquidador de sociedades, curador, etc.)[3].

Esto no quiere decir que vaciamos de contenido al fraude a una administración pública, sino que tales supuestos abarcan la defraudación cometida por un particular en perjuicio de las arcas estatales (art. 174, inc. 5).

Tampoco tornamos inaplicable la última parte de la disposición del art. 174 (si el culpable fuera empleado o funcionario público), pues ello importaría tanto como desconocer el expreso texto legal.

Solo decimos que estas últimas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el autor puede ser un funcionario o empleado público, pero siempre que no se trate de un acto que afecte a fondos o caudales públicos que el servidor público deba obligatoriamente preservar, administrar o custodiar por el natural ejercicio derivado de su puntual y específica función.

La clave que resuelve el conflicto planteado se encuentra, a nuestro juicio, en la relación funcional del sujeto activo empleado o funcionario público, con los caudales o fondos públicos que administra.

Cuando el funcionario tenga asignada esas facultades de administración, custodia o manejo en razón del cargo que ejerce, o como consecuencia de la competencia que le es propia, podrá existir un delito de malversación o peculado según los casos, pero nunca podrá configurar un delito de administración infiel por parte del funcionario público en perjuicio de la administración pública[4].

Ya habíamos sostenido algo similar en otro trabajo[5], al entender que "las relaciones jurídicas que derivan exclusivamente de la ejecución de actos gubernamentales están excluidas del ámbito de la norma (por ej., resoluciones o decretos suscriptos por el Presidente de la República, Gobernador o Intendente). La conducta de estos últimos solo puede ser adecuada al llamado peculado (art. 261) que desplaza al art. 173, inc. 7 en razón de una relación de subsidiariedad tácita"[6], si es que se acredita la existencia de una sustracción en los términos del texto legal.

En definitiva, la traición o deslealtad al desempeño de ese cargo que conlleva el inherente manejo y disposición de fondos públicos configura siempre un delito contra la administración pública, si se produce una distorsión o desvío de los mismos, pero jamás puede dar lugar a un delito contra la propiedad, incluso aun cuando se trate de fondos pertenecientes a la renta pública. 

Para que exista un delito contra la propiedad (Título VI) agravado por la condición de empleado o funcionario público, y por ser sujeto pasivo la administración pública, el autor únicamente podrá ser un empleado o funcionario público que, previo a desplegar maniobras de carácter engañosas o ardidosas, desempeñe un cargo en el que la natural disposición de fondos no sea inherente y propia a dicha función[7]. En estos casos no existe una relación funcional entre los fondos públicos y la competencia que le es asignada por ley al ejercicio del cargo que desempeña.

4. A modo de conclusión

De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente podemos concluir en lo siguiente:

a) No puede ser autor del delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7) en perjuicio de una administración pública (art. 174, inc. 5), agravado por su condición de funcionario o empleado público (art. 174, última parte), quien administra, custodia o maneja fondos o bienes públicos en ejercicio de las facultades propias que surgen del cargo que ejerce, o como consecuencia de la competencia que le es atribuida por la misma naturaleza de dicho cargo. 

b) Solo podrán ser autores de aquellos delitos contra el patrimonio (arts. 173, inc. 7 y 174, inc. 5 y última parte del Código Penal) los funcionarios o empleados públicos que no se encuentren en esa especial relación funcional que deriva de la propia naturaleza y competencia de su cargo y las atribuciones que el mismo les asigna.

c) Cuando el agente comisivo es un servidor público que, abusando de las funciones inherentes a su cargo, desvía o sustrae fondos o bienes públicos que debe administrar o disponer en orden a la competencia que le es asignada por ley, siempre habrá un delito contra la administración pública (malversación o peculado en la medida que se den las condiciones típicas), pero nunca una ilicitud constitutiva de un delito contra la propiedad. Para que pueda existir una ilícita ofensa al bien jurídico del patrimonio ajeno (incluso el de la administración pública) por parte de un empleado o funcionario público, este último debe obrar con ardid o engaño, pero fundamentalmente deberá descartarse la existencia de una relación directa derivada de su función, que le permita la autónoma administración y disposición de esos bienes o fondos públicos.

[1]	La referencia a la pena de inhabilitación especial es algo que, aunque no estuviera prevista, el propio código permite imponer conforme lo dispuesto por el art. 20 bis de su texto, cuando el delito cometido importe incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. En esta clase de delitos, el legislador no quiso limitarla temporalmente como se hace en la parte general, ni dejar resquicio alguno al juzgador, y de allí que su imposición en forma perpetua devenga como algo obligatorio al momento de dictar el pronunciamiento condenatorio respectivo.
[2]	Para mayor ilustración ver Tazza, Alejandro O., "Código Penal de la Nación Argentina comentado - Parte Especial", T° II, pág. 154, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.
[3]	Los arts. 646, 687 y concordantes del Código Civil y Comercial crean relaciones legales de representación y administración del patrimonio de los hijos sometidos al ejercicio de la responsabilidad parental; o el liquidador de la sociedad en razón de que el art. 105 de la Ley 19550 dispone que "los liquidadores ejercen la representación de la sociedad"; como también el caso de las funciones de representación y administración del tutor (art. 117, 120, 129, 130, 135 y correlativos del Código Civil y Comercial), entre tantos otros. Ver Tazza, Alejandro O., "Código Penal de la Nación Argentina comentado - Parte Especial", T° II, pág. 154 y 155, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.
[4]	Ver Guzmán, Máximo E. y otro s. Recurso de casación, CNCP Sala I, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 04/07/2003, Rubinzal Online, /www.rubinzalonline.com.ar, RC J 650/23, cit. por Jorge Buompadre, en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl (direc.), Terragni, Marco Antonio (coord.), Ed. Hammurabi, Argentina, 2009, pág. 410.
[5]	Ver Tazza, Alejandro O., "Código Penal de la Nación Argentina comentado - Parte Especial", T° II, pág. 153, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.
[6]	En realidad, no se trataría técnicamente de una relación de subsidiariedad de tipos penales, sino que la misma se refiere a esa ausencia de relación funcional entre el servidor público y los bienes o fondos de la administración. Cuando no existiera de la derivación directa de las funciones correspondientes a su cargo o competencia, eventualmente podrá existir administración infiel en los términos del art. 173, inc. 7 del Código Penal, que se verá agravada por la hipótesis del art. 174 en su inciso 5 y en el último párrafo.
[7]	Por ejemplo, el empleado público que certificó falsamente la presentación de servicios de quien nunca aceptó el cargo ni trabajó en aquella función. Ver Cam. Nac. Crim. y Correc, Sala I, "Wybrecht, Graciela", del 30/08/2006, cit. en Baigún, David-Zaffaroni, Eugenio R., ob. cit., pág. 410.

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