LA LEY DE “DERRIBO” Y EL NARCOTRAFICO EN ARGENTINA.-
Asistimos,
en los últimos tiempos, a ser testigos de una serie de proyectos legislativos
que tienen por objetivo consagrar legalmente el derecho del Estado Argentino, a
controlar el espacio aéreo jurisdiccional, y especialmente, a ejercer una serie
de procedimientos tendientes a impedir que aeronaves –nacionales o extranjeras-
ingresen indebidamente a nuestro país, todo ello asentado en la sospecha de que
en la mayoría de los casos, pudiera tratarse de supuestos de tráfico de
sustancias estupefacientes.
Estos
proyectos, en pleno debate parlamentario, pretenden establecer una serie de
pautas o protocolos que deben seguirse frente a la detección de una aeronave en
nuestro espacio aéreo, que no haya dado cumplimiento a aquellos requisitos
exigidos internacionalmente, usualmente contenidos en las reglas de la Organización
de la Aviación Civil Internacional (OACI), organismo dependiente de las
Naciones Unidas, y a la legislación interna de nuestro Estado.-
Característica
común a todos ellos es que –pese a denominarse vulgarmente como “ley de
derribo”-, la previsión legal establece que se deben cumplir una serie de
procedimientos previos a la definición fatal, que abarcan la identificación de
la aeronave, la realización de comunicación y contacto radial, la utilización
de otras señales, incluso el disparo cercano con munición trazada, la
imperativa orden de descenso y aterrizaje, etc., antes de ejercer la extrema facultad de
confrontar del modo más ofensivo tolerable con la aeronave en infracción.-
Una de
las razones principales de lo que se considera como necesidad legislativa, y
quizás la más importante, es la que estima dicha legislación como
imprescindible para frenar o morigerar de algún modo, el incesante ingreso de
sustancias tóxicas en nuestro país, con las consecuencias nocivas que ello
acarrea para la salud pública en general, e incluso por todas las demás
repercusiones que a nivel delictivo y social acarrea un hecho como el
narcotráfico en términos globales.
Formularemos
aquí, una primera aproximación a la problemática jurídica del llamado
“narcotráfico”, para después ocuparnos del modo en que se han proyectado estas
reformas a la legislación argentina para atender aquellas necesidades
protectoras y represivas a las que hacíamos referencia anteriormente.-
I). El concepto de Narcotráfico.
El
narcotráfico o “tráfico de estupefacientes”, es un proceso complejo que abarca
distintas fases y no puede sintetizarse en una simple definición o concepto.
Por el
contrario, y a la par de estas dificultades teóricas para enmarcarlo
adecuadamente, también serán contributivos de esta situación, aquellas
condiciones macro-sociales y aún culturales que congloban al contexto del país
en que se produce o detecta, a su ubicación geográfica y marco político
vigente, como así también el estado actual de los países linderos y limítrofes
en torno a la misma problemática.-
Dentro
de las múltiples facetas que puede presentar el comercio de drogas o una
operación de narcotráfico, es prioritario mencionar aquellos aspectos puntuales
que hacen a este fenómeno delictivo como hecho a apreciar y valorar por el
orden jurídico en general, y en especial por el derecho penal.-
En términos generales se sostiene hoy en día que el
narcotráfico se ha transformado en los últimos tiempos en uno de los mayores
flagelos que atacan a la humanidad en su totalidad, por incidir no solamente en
la salud de quienes consumen esta clase de sustancias adictivas, sino por la
proyección sobre los ámbitos sociales, familiares, laborales y económicos en su
totalidad.
Ha destacado Barbero
Santos[1]
sus enormes costos sociales en menoscabo de la salud física o mental,
internamientos hospitalarios, ausentismo laboral, reducción de la
productividad, los accidentes de trabajo, domésticos o de tráfico de rodados,
la mayor comisión de delitos, el aumento de la desvertebración comunitaria a
nivel familiar y colectivo, e incluso la pérdida de vidas humanas, subrayando
que el fenómeno ha cobrado una preocupante dimensión universal tal como ha sido
afirmado por el Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
el Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán en el año 1985.-
En realidad constituye un
fenómeno de índole mundial y una preocupación constante de todos los Estados,
que se han esforzado por ajustar sus políticas nacionales e internacionales al
combate de este flagelo.
Debe destacarse que los
estados europeos occidentales se han ido dotando a lo largo del siglo XX de
legislaciones específicas dirigidas a afrontar de manera casi exclusiva por
medio del derecho penal, el problema de las drogas internacionalmente
consideradas ilícitas. Siguiendo la opinión de Arzamendi[2],
podemos señalar que de todas estos esfuerzos legislativos, sus aspectos más
destacados se concentran en el tratamiento penal que se dispensa al tráfico de
drogas, el hecho de haberse dotado de nuevas herramientas procesales para su
combate, y las alternativas que se ofrecen para quienes dependen de algún modo
de los estupefacientes. A nivel comunitario e internacional los esfuerzos se
centran fundamentalmente en la prevención de tales conductas mediante medidas
educativas que tienden a la ayuda y readaptación de los adictos, y una
permanente inclinación a la investigación pluridisciplinar del fenómeno en su
conjunto, además de la puesta en práctica de programas nacionales y de tinte
internacional. En segundo lugar, la comunidad en general se ha preocupado
porque la intervención penal sea solo complementaria de aquellas políticas
prevencionales, y que se encuentre enfocada sobre todo a la represión del
tráfico de drogas como crimen internacional. Por último, se propende a la
armonización de la legislación penal, al intercambio de información especial, y
a la flexibilización de la asistencia judicial en todas las agencias que
intervienen en la lucha contra el narcotráfico.
Ello nos merece al menos
dos reflexiones. La primera de ellas se encuentra vinculada con la
extraterritorialidad del fenómeno del tráfico o comercio de estupefacientes. Ya
no será un problema de índole local, sino que los avances tecnológicos y
científicos en esta época de globalización ha permitido un avance a todas luces
notorio de la actividad ilícita del tráfico de drogas.
Es así que la creciente
demanda de países consumidores de sustancias tóxicas ha provocado una mayor
exportación y un mayor volumen de operaciones vinculadas con el comercio de
estupefacientes. Esto origina la intervención de agencias policiales y
judiciales de distintos países en la detección y represión del narcotráfico que
opera a gran escala.
Será necesario pues que
los distintos Estados se encuentren dotados de herramientas procesales
suficientes como para prevenir esta clase de operaciones, y sobre todo de una
legislación común que permita sancionar en debida forma actividades ilícitas de
esta clase.
Para ello resulta de suma
importancia la firma y ratificación de Tratados Internacionales orientados en
dicha dirección. Sería conveniente la adaptación de una legislación única a
nivel internacional o al menos interregional que permita aplicar las
disposiciones allí contempladas en forma uniforme en todas las jurisdicciones
donde se opere de tal modo.
La segunda de las
reflexiones se encuentra relacionada con el modo de sancionarse en los
distintos ordenamientos legislativos aquello que se considera actos de tráfico
de drogas o sustancias tóxicas.
Es que la preocupación de
los distintos Estados de no dejar impune ningún aspecto del tráfico de drogas
lleva a muchas legislaciones a ampliar el nivel de tipificación. Existen
ordenamientos legales que sancionan junto al tráfico de drogas, las conductas
anteriores al hecho en sí, ya sean dolosas o imprudentes (Alemania, Grecia,
Holanda). Otras que sancionan hechos de tentativa o actos preparatorios como si
fuesen actos consumados, entre los que podemos encontrar la conspiración o
confabulación para el tráfico, la formación de grupos para delinquir o la
publicidad indebida al consumo, el proselitismo o incitación al uso (Alemania,
Francia, Austria, Holanda, Italia y Argentina).
También se han considerado
como hechos de tráfico aquellas formas de participación, como la construcción o
acondicionamiento de locales para el consumo (Bélgica, Francia e Inglaterra), o
la facilitación de tales lugares o de elementos que sirven para ser utilizados
en operaciones de tráfico (Argentina). Y por último, agravantes de tales
conductas cuando la cantidad involucrada fuese de cierta importancia o
relevancia (España) o cuando se realizan en inmediaciones o en el interior de
ciertos lugares públicos donde existe mayor posibilidad de difusión del
estupefaciente (España y Argentina).
Conjuntamente con lo
expuesto anteriormente, debe destacarse la dificultad a la hora de prevenir,
investigar y reprimir aquellos delitos vinculados con el tráfico de sustancias
estupefacientes. No solo la complejidad de la trama que existe a niveles
nacionales genera mayores obstáculos para el seguimiento de esta clase de
operaciones, sino que también ese fenómeno de la globalización, ha provocado
que exista una amplia circulación de bienes o de servicios de acceso fácil para
cualquier ciudadano de otro país.
Normalmente, este tráfico
a gran escala que tanto perturba a los países consumidores de drogas, se
vincula e interrelaciona con otros hechos delictivos que se presentan a medida
en que el negocio va creciendo y ampliando horizontes. Por eso es que en la
actualidad se habla de “crimen organizado” como una de las tantas formas en que
se diversifica el accionar ilícito de tales “mafias”.
Por lo general en el mercado
ilegal de la droga, “existen dos grandes sectores que se destacan del resto: el
oligopólico y el competitivo, y ambos se complementan en el mercado. El sector
oligopólico es el corazón a través del cual se impulsa el funcionamiento de
todo el sistema y se define asimismo como una situación del mercado en la que
vendedores independientes son pocos. Esto permite deducir que el oligopolio
tiene rivales tan importantes como él mismo, pero lo suficientemente grandes
como para afectarse mutuamente”[3].-
Es que así, en el tráfico
de drogas, estos grandes oligopolios conocidos con el nombre de “carteles”, se
involucran en todo lo relacionado con el procesamiento, exportación y
distribución mayorista de los estupefacientes, siendo una característica común
a todos los ellos su integración por vínculos familiares que unen a los
integrantes de las distintas organizaciones[4].-
Desde tal perspectiva, es
claro que no resulta muy sencillo establecer en forma precisa un concepto de
tráfico de estupefacientes, pues la noción en sí misma, envuelve todo un
tramado de operaciones, acciones y conductas que se vinculan con la
manipulación de las drogas desde su cultivo y siembra, hasta su producción,
elaboración y colocación final en el mercado del consumo.
Existen
legislaciones que intentan prever toda clase de acciones posibles que se
relacionen con tales actividades, pero el esfuerzo legislativo de poco sirve
para ello ya que siempre puede presentarse alguna de estas conductas que no se
encuentre exactamente tipificada por la norma respectiva, y por ende, llevar a
la atipicidad e impunidad de tal modalidad delictiva.
Por nuestra parte nos
parece mucho más conveniente utilizar una fórmula flexible que deje librado a
la tarea del intérprete la posibilidad de adecuar el hecho a la tipicidad
formulada en la norma. Un tipo penal abierto en ese sentido presente
innumerables ventajas y supera los inconvenientes que antes señaláramos[5].
Sin perjuicio de ello, en
nuestro país se ha seguido una arquitectura típica que pretende captar todas
aquellas conductas que a juicio del legislador son consideradas como una forma
de “tráfico” de drogas. Entre ellas, en nuestro artículo 5 de la ley 23.737, la
de sembrar o cultivar plantas utilizables para producir estupefacientes,
pasando por la elaboración, producción y fabricación, siguiendo por el
almacenamiento, transporte, distribución y comercio, hasta llegar a la entrega,
suministro o facilitación de sustancias tóxicas.
De todos modos, dejamos
reservada la denominación de actos de narcotráfico o tráfico de
estupefacientes, a aquellas operaciones que a gran escala o de relevante
magnitud por su cantidad o modalidad, permiten concluir en que existe un
peligro concreto de difusión o propalación de la mercadería prohibida,
pudiéndose afectar de tal modo la salud de una colectividad de personas en
forma indeterminada.-
Estas conclusiones pueden
extraerse de cualquiera de las modalidades que puede asumir una operación de
esta naturaleza, y cualquiera sea el medio de transporte empleado, teniendo en
cuenta que, en la mayoría de estos casos, la Argentina no es un país productor
de aquellas sustancias de mayor consumo masivo, como lo es, el clorhidrato de
cocaína.
El incesante auge y avance
del consumo de estupefacientes en nuestro país ha llevado a la autoridades a
reforzar aquellos controles fronterizos de donde se sabe proviene esta clase de
elementos tóxicos, es decir, de Bolivia, Perú y Colombia.
El ingreso por tierra
habitualmente es realizado a través de las denominadas “mulas” o “correos”, con
el riesgo que representa esta modalidad ante la posible detección de tales
maniobras por parte de los operadores del sistema de control.
En los últimos tiempos, se
han detectado pistas de aterrizaje clandestinas en el interior de nuestro país
utilizadas por los transportadores de droga, ya que les resulta más redituable
el uso de dicho medio de transporte en razón a la posibilidad de colocar
mayores cantidades a través de aeronaves que también clandestinamente, ingresan
a diario al territorio nacional.
Advertidas ya desde hace
tiempo las autoridades nacionales sobre esta mecánica de transporte es que han
aparecido en los últimos tiempos algunos proyectos legislativos para incorporar
en nuestro país, una serie de disposiciones que tiendan a posibilitar un más
estricto control aéreo sobre las zonas fronterizas y sobre el espacio aéreo
argentino.
II). Los proyectos legislativos referidos a la “ley de derribo” de
aeronaves.
Como decíamos
anteriormente, existen varios proyectos presentados por distintos sectores
políticos de nuestra sociedad, los que –variación alguna de por medio- se
encuentran orientados fundamentalmente en dos aspectos:
a). La protección aérea de
las fronteras territoriales argentinas a través de la implementación de un plan
de radarizaciòn con equipos de tecnología de avanzada, y
b). El otorgamiento de
facultades especiales a las Fuerzas de Seguridad para el uso de medidas
disuasorias frente a la violación del espacio aéreo, llegando a la autorización
del derribo de la aeronave en infracción una vez que la misma es considerada
“hostil” según el seguimiento del protocolo allì establecido.
Algunos de estos proyectos
creen conveniente establecer una legislación especial que pasaría a denominarse
como “Plan Nacional de protección aérea de la Frontera Norte”, o bien como “Régimen
de Defensa Nacional contra amenazas aéreas”, mientras que otras iniciativas
creen suficiente con modificar el Código Aeronáutico, ajustando el art. 24
referido a las facultades de contralor de la entrada y salida de aeronaves por
las fronteras aéreas.
En general, decíamos, los
proyectos son más o menos coincidentes con la atribución de potestades a la
autoridad de aplicación, para aquellos supuestos en que una aeronave de
cualquier bandera ingrese indebida o ilegítimamente a nuestro espacio aéreo sin
respetar las formalidades y requisitos establecidos a tal fines.-
Frente a una situación
como la antes mencionada, o en aquellos casos en que no se respetasen los
“corredores” establecidos por el Control de Tráfico Aéreo, o que la nave haya
sido vista arrojando elementos sospechosos dentro del territorio nacional, o
ante la averiguación de posibles comisiones delictivas de otra naturaleza, se
establece un protocolo de actuación por parte de la autoridad de aplicación que
consiste, básicamente, en el seguimiento de los pasos y procedimientos allí
establecidos.
En líneas generales, se
establece que en primer término debe verificarse la existencia de un plano de
vuelo de dicha aeronave, para seguir luego con un reconocimiento visual a
distancia con el objetivo de verificar su matrícula.
Una vez que fueron adoptadas
dichas previsiones, se torna necesario tomar contacto radial con la aeronave
sospechada, y realizar señales visuales en tal sentido para el caso de
imposibilidad de tomar dicho contacto radial.
En tales
casos, o frente al fracaso de estas diligencias, se autoriza a la autoridad de
aplicación (Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea) a adoptar ya las medidas de
intervención que fuesen necesarias, intimando a la aeronave a cambiar su ruta o
directamente a efectuar una orden de aterrizaje.
Si aún así
no hubiese una respuesta favorable, el paso siguiente está dado por los disparos
de advertencia –que pueden ser en forma paralela al vuelo- con balas trazadoras
en las cuales se visualiza el proyectil, y una vez agotados todos estos medios
coercitivos, la nave puede ser declarada hostil quedando ahora sí, sujeta a
medidas de destrucción o derribo.
Lo
precedentemente expuesto nos merece alguna reflexión al respecto.
Hasta
ahora y en la actualidad, el art. 24 de la ley 17.285 (Código Aeronáutico)
incluido dentro del Capítulo II que regula la Entrada y Salida de Aeronaves del
Territorio Argentino, establece que “Si una aeronave
pública extranjera hubiese penetrado en territorio argentino sin autorización
previa o hubiese violado las prescripciones relativas a la circulación aérea
podrá ser obligada a aterrizar y detenida hasta que se hayan producido las
aclaraciones del caso”.-
Los proyectos de reforma –así
delineados- no limitan el protocolo de actuación a las aeronaves públicas
extranjeras, sino que por el contrario lo extienden a toda clase de aeronaves
independientemente de su bandera. Por lo tanto abarcan las privadas, y aun las
que tengan bandera argentina sin distinción alguna.
Los fundamentos expuestos en tales
proyectos se centran, en apretada síntesis, en la intensificación del control
fronterizo frente al avance y crecimiento de estas operaciones de narcotráfico
–por un lado-, y a la desigualdad que en materia de control aéreo presenta nuestro
país frente a la legislación de países vecinos, que convierte a la Argentina en
un país más benigno ante la ausencia de legislación que reduce los riegos
propios de esa empresa criminal. Lógicamente, si Brasil, Chile y Uruguay
cuentan con normativa que permite el derribe de aeronaves sospechosos, resulta
menos riesgoso para los proveedores de droga dirigirse a un país que no tenga
semejante previsión legal.
Las estadísticas no son del todo
confiables para establecer con total precisión la cantidad de operaciones
aéreas que en forma ilegal y clandestina se llevan a cabo diariamente en
nuestro país, aunque se estima que se producen unos 120 vuelos clandestinos que
en forma mensual se realizan atravesando nuestra frontera, e ingresan y egresan
ilegalmente en nuestro territorio.
La preocupación existente en tal
sentido se vincula principalmente con las actividades del narcotráfico, aunque
el refuerzo del control de las fronteras y los corredores aéreos bien pueden
servir también para desalentar otras actividades ilícitas, como aquellas que se
relacionan con el contrabando, el tráfico ilegal de armas y el terrorismo, como
formas salientes de lo que se ha denominado “crimen organizado” trasnacional.
Ninguna duda nos asiste en cuanto a que
estas previsiones pueden resultar fructíferas, y que a la vez representan una
correcta implementación de una política de vigilancia que contribuya a la
seguridad nacional y a la lucha contra el crimen organizado. El adecuado
control del espacio aéreo y la consagración de una estricta vigilancia en torno
a ello representará –tal como se dice en los fundamentos de los proyectos- un
fuerte límite al irrestricto ingreso de sustancias prohibidas y/o mercaderías
ilícitas que serían comercializadas y distribuidas en el interior de nuestro
país, con el riesgo que ello representa para nuestra población.-
Estamos convencidos que ello por sí
solo no resolverá toda la problemática que se suscita en torno a la narco-criminalidad
y a los ilícitos que de ella derivan, pero sí que constituye una novel
herramienta que se adapta a los nuevos tiempos y a los modernos mecanismos y
procedimientos que sofisticadamente se utilizan en la actualidad para hacer
penetrar en el país, aquellas sustancias, u otros elementos ilegales
constitutivos del desarrollo ilícito de organizaciones criminales que pretenden
lucrar indebidamente con la salud de la población.
Junto con estas iniciativas pensamos
que la llamada ley de derribo es un aporte más a la lucha contra el
narcotráfico, aunque también estimamos que para llegar al último extremo de la
previsión legal, y antes de proceder de tal modo, la decisión no puede quedar solamente
en manos de las autoridades de control de la Fuerza Aérea, sino que en tales
casos debe existir cuanto menos, una comunicación a la Justicia Federal, como
garantía de un proceso que sea respetuoso de los principios que informan a un
estado democrático de derecho.
Paralelamente y junto con ello, también
somos partidarios de la modificación legal a la ley de estupefacientes, creyendo
que sería conveniente incluir como un hecho delictivo autónomo, la posesión o
administración de pistas clandestinas en nuestro territorio, pues lógicamente
no se podría operar en muchos casos sin contar con la anuencia de quien
administra, tiene o posee un lugar que autoriza el aterrizaje de aeronaves que
transportan estupefacientes.
Para finalizar este comentario, solo
diremos que calificamos como saludable que exista este debate en el seno del
Parlamento argentino, y que tales iniciativas servirán de uno u otro modo para
al menos instalar la preocupación en la sociedad argentina, de uno de los
tantos problemas que derivan de la penetración del narcotráfico a gran escala
en nuestro país.
Deseamos fervientemente que nuestros
legisladores sepan escoger el camino correcto en tal sentido, sin dejar de
respetar aquellos derechos que a todos los individuos les pertenece en un
estado democrático de derecho, y a aquellos principios y garantías que les
asisten aun cuando se confronten con otros aquí comprometidos, como en el caso
de la Salud Pública y la Soberanía Nacional.-
Dr. Alejandro Tazza
[1]
Cfr. Barbero Santos, Marino “El fenómeno de la droga en España. Aspectos
penales”. Doctrina Penal, Año 10, nro. 37, pag. 1 y sgtes.
[2]
Arzamendi, José L de la Cuesta ,
“Legislación Penal Europea Occidental –Comunitaria y Comparada- sobre Drogas”,
en Doctrina Penal, 1991-B, 421 y ss, Ed. Desalma, Bs.As.
[3]
Rey, Oscar Bernardo, “El narcotráfico y sus consecuencias en Colombia.” Policía
y Criminalística, vol.365, nro. 17, Ed. Policía Federal Argentina, Bs. As.,
pag. 56 y siguientes.
[4] Rey,
Oscar Bernardo, ob. cit, pag. 57.
[5] Ver Tazza, Alejandro Osvaldo, “El Comercio
de Estupefacientes – Análisis de los aspectos objetivos y subjetivos de los
tipos penales”, Ed. Nova Tesis, Argentina, 2008, Prólogo de Eugenio Raúl Zaffaroni, pag. 53, y
citas anteriores.-
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