Homicidio agravado por la especial relacion con la victima - Art. 80 inc. 1 Cod. Penal.-

HOMICIDIO AGRAVADO POR LA ESPECIAL RELACIÒN DEL AUTOR CON LA VÌCTIMA (art. 80 inc. 1º CODIGO PENAL).-

Por Alejandro Tazza.-        

         A fines del año 2012 el Congreso de la Nación Argentina convirtió en ley el proyecto original sobre el delito de femicidio y figuras afines que había elaborado la Cámara de Diputados. Esta ley de reformas vinculada con delitos de género, fue sancionada con el nro. 26.791 y tiene la particularidad de introducir importantes modificaciones al art. 80 del texto punitivo, incorporando el delito de femicidio en el inciso 11 del mencionado articulado y el homicidio “transversal” en el inc. 12, a la par de realizar otras modificaciones al inciso primero en relación al vínculo que une al autor con la víctima. Por otra parte, introduce a la vez, algunas variantes atinentes a la situación de hecho que no permiten la aplicabilidad de la morigeración punitiva, aún ante la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 “in fine” del texto penal).

Debido a la extensión que demandaría abordar todo este plexo de reformas, nos ocuparemos exclusivamente de la nueva tipología que presenta el inciso primero del art. 80 del Código Penal, al que –antes tales modificaciones- hemos dado en designar “homicidio agravado por la especial relación del autor con la víctima”, en lugar de la vieja denominación que solo comprendía lo que se había dado en llamar –tradicionalmente- como “parricidio”.-

Paralelamente, y dada su estrecha vinculación, nos ocuparemos también del análisis del último párrafo del art. 80 del catálogo punitivo en cuanto contempla las circunstancias extraordinarias de atenuación para este tipo de hipótesis.-

La ley 26.791 dispuso:

Artículo 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1°. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.

 

I.) EL TIPO PENAL AGRAVADO DEL ART. 80 INC. 1º DEL CODIGO PENAL

Hasta esta reforma, el inc. 1º del art. 80 del Código Penal mantenía su redacción originaria que agravaba el homicidio simple cuando se cometía sobre un ascendiente, descendiente o cónyuge, a sabiendas que lo son.

Se trataba del homicidio calificado que Sebastián Soler^[1] denominaba parricidio. Esta voz, provocó una disputa etimológica en lo que se refiere al origen mismo del vocablo^[2]. -

 La palabra parricidio se encuentra empleada por primera vez en las XII Tablas para designar la muerte de los padres cometida por los hijos. La legislación romana lo extendió a la muerte de los demás ascendientes, descendientes, sobrinos, primos, y otros parientes. Finalmente el emperador  Constantino limitó el término, refiriéndolo a la muerte consumada entre parientes en línea recta ascendente y descendente[3].  

Posteriormente, por la influencia del Derecho Canónico se incluyó la muerte del cónyuge, a partir del Concilio de Caledonia.-

Esto demuestra que nuestro Código contempla exclusivamente –en lo que aquí respecta- lo que se conoce como “parricidio propio”, es decir, aquel homicidio limitado solamente a los ascendientes y descendientes, y no a todos aquellos parientes con los cuales el autor y la víctima se encuentran unidos por un vínculo de sangre, como podrían ser tíos, hermanos, sobrinos, etc. (parricidio impropio).-

No siempre en los sistemas jurídicos se concede la misma extensión en el caso de esta agravante, ya que existen ordenamientos legales que agravan en igual intensidad el homicidio de un hermano, o de otro pariente ligado por un vínculo sanguíneo similar al de ascendientes o descendientes[4].-

En nuestro caso, se torna ineludible recurrir a las disposiciones del Código Civil para determinar concretamente quienes son los ascendientes, descendientes o cónyuge, sujetos a los cuales la norma se refiere como víctimas del homicidio.-

Se llama ascendientes o línea ascendente, a la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes (ver art. 351 del Código Civil). Es decir, aquellos antecesores consanguíneos del autor en la línea recta, excluidos aquellos que pertenecen a la línea colateral (tíos, tíos abuelos, etc.,).-

Por su parte, se llama descendientes o línea descendente, a la serie de grados o generaciones que unen al tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes (art. 350 del Código Civil).  Es decir, los sucesores consanguíneos del autor en línea recta. Queda excluida de la agravación, la muerte de un pariente que derive de la línea colateral (sobrinos, sobrinos nietos, etc.).-

A su vez, por cónyuge debe entenderse la persona con la que se ha contraído matrimonio válido conforme las prescripciones y solemnidades previstas por el Código Civil en los arts. 159,186 y siguientes de dicho texto.

El agravante, en estos casos, se basa en la mayor culpabilidad del autor, en razón que existe en primer lugar, un vínculo derivado de la misma sangre, y en segundo término y como consecuencia de ello, una más elevada relación afectiva y particulares deberes de respeto y protección, emergentes del vínculo de sangre o matrimonial.-

Se considera que subyace aquí, una “violación de los deberes derivados del vínculo familiar que media entre el autor y la víctima, en un caso, y en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los esposos, en el otro”^[5].-

Tal como decíamos anteriormente en el caso del “cónyuge”, el agravante se funda en el menosprecio del autor no solo por la vida del otro, sino porque entre ellos existe un vínculo de orden superior y jurídico representado por la solemnidad del matrimonio, que como institución se ve afectada en mayor medida por la conducta del sujeto activo.

Mucho se había discutido en doctrina si el agravante se aplicaba en aquellos casos en que existía una separación de hecho, o al cónyuge de mala o buena fe en los matrimonios anulables.

La reforma apuntada ha zanjado definitivamente estas discusiones, ya que en la actualidad se ha incluido como forma de homicidio agravado en este inciso, la muerte provocada al “ex cónyuge”, vale decir, a aquella persona con la cual se había contraído un matrimonio formalmente válido en términos de la ley civil, y posteriormente se dispusiera judicialmente su disolución legal de conformidad con lo establecido por los arts. 213, 214 y cctes. del Código Civil.-

Con ello, y con el concepto extensivo que también se incorpora al mismo texto (la muerte de alguien con quien se tiene o ha tenido relación de pareja), las disputas vinculadas a la aplicabilidad o no de esta agravación en supuestos de separación o matrimonios anulables carece de todo sentido, ya que en cualquier supuesto el hecho encuadrará en la norma, ya sea en la forma del homicidio del ex cónyuge (matrimonio anterior formalmente valido mediando sentencia de divorcio) o del homicidio  de alguien con quien se tuvo relación de pareja (concubinato, separación de hecho, cónyuge de buena o de mala fe en matrimonios nulos o anulables).-

La ley –al igual que ahora- no hacía referencia alguna respecto de los hijos y padres adoptivos, pero como la norma menciona a los ascendientes y descendientes, en lugar de padre o madre e hijo/a, la doctrina entendió en general que no correspondía en estos casos su aplicación^[6].-

Efectivamente, tratándose de vínculo de adopción, y más allá de que sea aquel pleno o simple, el agravante no se aplica puesto que lo que la ley protege es el vínculo de sangre y no un vínculo jurídico, lo que significa que “los lazos adoptivos no agravan el homicidio, ya que de lo contrario se violaría el principio de legalidad”^[7].-

Se sostiene en tales casos que en razón a que la agravación del homicidio se funda en el desprecio a ese vínculo de sangre, el lazo de la adopción no puede equipararse a tal. Decidir lo contrario afectaría a aquel principio de legalidad^[8], propio del derecho penal democrático.-

Nos parece de todos modos que habría que repensar este tipo penal calificado, pues si el agravante se funda en el vínculo de sangre no se entendería muy bien por qué quedan excluidos de la previsión aquellos otros sujetos que tienen vinculación sanguínea con el agente comisivo, como ser hermanos, tíos directos, etc. Con mucho más razón si dentro de la misma normativa se incluye al cónyuge, aunque en tales casos la doctrina afirma que aquí el agravante se funda en el mayor respeto que a aquél se le debe, como así también el respeto por la institución matrimonial. Si el fundamento del agravante en tales supuestos fuese el debido respeto a una institución de orden civil, con igual criterio debería ampliarse la figura a la adopción, a la tutela, a la curatela, y en fin, a cualquier otro instituto de similares características.

En lo que atañe al tipo subjetivo, el ilícito exigía que se mate a sabiendas que lo son, es decir, que se cometiera el homicidio de un  ascendiente, descendiente o del cónyuge, sabiendo efectivamente que tenían esa calidad, lo que implicaba una total certeza en lo atinente a la existencia del vínculo.

La reforma elimina la expresión “sabiendo que lo son”, que representaba un elemento subjetivo del tipo de carácter cognoscitivo, distinto del dolo, lo que en muchos casos llevó a afirmar que sólo el dolo directo era compatible con esta figura[9].-

Otro destacado sector de la doctrina, por el contrario, admitía la comisión de esta figura bajo la forma de dolo eventual[10].

Claramente la nueva disposición ha eliminado la frase “a sabiendas que lo son”, lo que implicó una transformación del tipo subjetivo de esta clase de ilicitud, por lo que no existe duda alguna que en la actualidad el dolo eventual es admisible junto al dolo directo[11].-   

Lo novedoso de esta disposición es que incluye ahora, como formas agravadas del homicidio simple, la muerte dolosa del ex cónyuge o de una persona con la cual se tiene o ha tenido una relación de pareja, haya habido o no convivencia.

La finalidad de esta norma ha sido la de incluir lo que algunos denominan “femicidio íntimo”, es decir, aquellos casos en los que la víctima tenía o había tenido una relación de pareja con el homicida. De todos modos, entendemos que ello no es del todo acertado[12], ya que el hecho ilícito no se limita a la muerte de una mujer, sino que el sujeto pasivo también puede ser un hombre, como uno de los extremos de una relación de pareja.-  

En efecto, basta observar que en todas las hipótesis los sujetos son de sexo indiferenciado, o sea que pueden pertenecer al sexo masculino o femenino. Además, como bien señala Buompadre, el tipo no exige que la muerte haya ocurrido en un contexto de género, y por tanto se trata de supuestos no ligados a la violencia de género como expresión cultural del autor[13].-

La expresión así utilizada por el legislador para incluir tales hechos como supuestos de homicidios agravados, va a generar –seguramente- perspectivas encontradas en cuando a la interpretación del giro lingüístico “relación de pareja”, máxime teniendo en consideración que dicha relación no exige convivencia alguna entre ambos involucrados.

El Diccionario de la Real Academia Española define a la pareja como el “conjunto de dos personas que tienen alguna correlación o semejanza, y especialmente el formado por hombre y mujer”[14], aunque esta definición contradice nuestro ordenamiento civil que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo[15].

Se advierte que expresamente el texto legal descarta la convivencia. En consecuencia cabe preguntarse con apoyo en destacada doctrina si bastará qué hayan tenido cinco, diez, veinte citas, o si es necesario que el  entorno social los reconozca como “novios”, o si ello requiere que mantengan relaciones sexuales en el marco de una relación monógama^[16].- 

Creemos que la previsión legal se aplicaría en el supuesto de una relación de noviazgo, presente o pasada, y que descarta aquellas situaciones en las cuales solo ha habido una ocasional relación sentimental. Con lo cual la disposición legal abarcaría aquellas hipótesis en las cuales existe o ha existido una relación sentimental que haya implicado cierta estabilidad o permanencia en el tiempo.

Conforme ello, quedarían comprendidas en esta hipótesis todas las muertes producidas –además de los concubinos y ex concubinos- entre novios y ex novios, los y las amantes del autor o autora del delito, pese a opiniones en contrario^[17].-

Somos partidarios de la misma conclusión a la que arriba Jorge Buompadre cuando sostiene que la norma es confusa, excesivamente amplia, indeterminada y generadora de inseguridad jurídica, circunstancias que podrían lesionar el principio de legalidad por violación del mandato de taxatividad penal que exige la mayor precisión técnica posible en la construcción de la figura típica[18].

Y también nos preguntamos con el distinguido profesor acerca del fundamento que justifica la mayor penalidad en los casos de homicidio del ex cónyuge o de una persona con quien se ha tenido una relación de pareja, al extremo de equipararlos al homicidio de un padre o madre, o de un hijo o un nieto, y el motivo por el cual se excluyen otros parientes vinculados por lazos de sangre, como ser hermanos, tíos directos, sobrinos, etc. Y ello es tan relevante, al extremo de tener que servir de justificativo para imponer una pena bastante superior a la del homicidio simple.-

Basta observar que la relación de pareja no requiere que la pareja viva o haya vivido bajo el mismo techo, casa, habitación o residencia. A su vez, no se formula distinción alguna, y no se exige la presencia de parámetros sociales o culturales para el entendimiento de lo que debe comprenderse por “relación de pareja”, con lo que todo esto se limita a una cuestión que tiene que ver más con el concepto y alcance de esta expresión, que con la aceptación personal o social de dicha relación.-

Como se trata de una característica propia de los sujetos de esta ilicitud (ya sea activo o pasivo), pero que contiene un componente normativo, creemos que debe otorgarse aquel entendimiento por el que vulgarmente se conoce a dicha expresión (relación de pareja), y al espíritu de la ley que ponderó esta clase de relaciones para otorgarle una mayor protección penal, comprendiéndola por ende, como aquella que tiene lugar entre dos personas, de cualquier sexo, unidas por un vínculo sentimental de carácter amoroso y de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo, aunque no fuere continua.

No es tarea fácil formular un concreto concepto de esta expresión, y por ello sostenemos que debe ser apreciada en cada caso particular por la agencia jurisdiccional a fin de que determine su efectiva concreción. No exige la ley que haya existido alguna clase de relación sexual, ni que la consideración social pondere a los involucrados como pareja, ni que formalmente sean considerados como tales. Pero deben excluirse por un lado, aquellas relaciones que no superan la amistad o el trato íntimo, y por el otro, aquellas en las que existiendo mayor intimidad no dejan o dejaron de ser esporádicas o meramente circunstanciales. En fin, en cada caso específico, deberá apreciarse si conforme la situación particular, el mayor o menor grado de intimidad y las demás circunstancias que conforman la relación, puede ser catalogada por el órgano judicial como una relación de pareja que amerite la imposición de una penalidad mayor que la relativa al homicidio simple.-

 

II). LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION.-

El último párrafo del art. 80 del Código Penal conforme la nueva redacción, señala que:

Art. 80 “in fine”: “Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-

A fin de la cabal comprensión de lo que debe entenderse por circunstancias extraordinarias de atenuación, resulta sumamente ilustrativo traer a colación el voto del Sr. Juez Emilio Daireaux en un antiguo precedente de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes, cuando señalara que “Deben considerarse circunstancias extraordinarias de atenuación, aquellas cuya concurrencia haya colocado al agente en una situación vital, en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta -conyugal o de parentesco- para agravar el delito, de hecho hayan perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para con una persona determinada”^[19].-

   Estas circunstancias extraordinarias de atenuación son todos aquellos supuestos que ocurren fuera del orden habitual -común o natural-, y deben ser graves, inusitadas, que no fundamenten la emoción violenta, pero que tampoco constituyan circunstancias ordinarias o comunes de todo parricidio[20].-

   Las circunstancias pueden corresponder a relaciones del autor con la víctima, ofensas, provocaciones, malos tratos, vejámenes, venganza por razón de honor, o a circunstancias equivalentes.-

Por supuesto que deben descartase aquellas condiciones propias que hacen a la aparición de la emoción violenta, pues en tales casos la disposición aplicable sería la del art. 81 inc. 1 a) del Código Penal.

En las circunstancias extraordinarias hay también una cierta forma de emoción que disminuye los frenos inhibitorios del sujeto activo, más esta emoción no es habitualmente violenta, súbita e intempestiva. Se trata de condicionantes de la actitud del agente comisivo en razón a haber padecido sufrimientos, tormentos morales, desprecio u otra forma de afectación a los sentimientos que llevan a adoptar un temperamento como el homicidio de la víctima, que –recordemos- no lo excusa, sino que simplemente lo atenúa en virtud de tales acontecimientos.

Se contemplan aquellos estados psíquicos de índole afectiva que por sí mismos no conducen a la emoción violenta excusable, por lo que se torna necesario tener en cuenta las condiciones personales de la víctima y del victimario y otras circunstancias de tiempo, modo y lugar del suceso, como las originadas en malos tratos y amenazas mutuas, no siendo suficiente la sola separación de hecho entre los consortes^[21].-

Por supuesto que para su aplicación se requiere que el homicidio sea exclusivamente uno de aquellos previstos por el inciso primero de la norma, esto es la muerte de un ascendiente, descendiente o cónyuge, ex cónyuge o de una persona con la que se tiene o haya tenido relación de pareja, puesto que si concurriese otro agravante además de las circunstancias que pudieron atenuarlo, la disminución establecida por la última parte del artículo 80 mencionado sería de imposible efectivización.

Por lo tanto, tratándose de “circunstancias” como indica la norma, las mismas serán sometidas al prudente arbitrio judicial, pudiendo el tribunal respectivo evaluar la gravedad y seriedad que las mismas pudieron haber tenido en la decisión del autor para proceder al homicidio de quien contribuyera a causar aquel desenlace.

Así, se ha considerado que se daban estas especiales circunstancias cuando los vínculos tenidos en cuenta para agravar el delito han perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para una persona determinada, como viejos entuertos familiares, malos tratos en la infancia, vejaciones de toda clase, aún sexuales, malquerencias vinculadas a desfogues entre parientes, cuestiones de tipo hereditario, la infidelidad, humillaciones, o en fin, el desplazamiento de núcleos familiares que generan una gravísima patología grupal de toda la familia^[22].-

El nuevo texto legal ha agregado que esta posibilidad de reducción penal no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima del delito.

En primer término debemos decir que esta disposición beneficia a la mujer autora del homicidio (a quien podría aplicarse la reducción), pero se le niega cuando el autor es una persona de sexo masculino y además, la víctima es una mujer, sobre la cual –anteriormente- el autor hubiere realizado actos de violencia contra ella.

En un segundo orden de ideas, podemos aseverar que se impide aplicar la escala reducida de esta disposición, aunque el varón autor de un homicidio calificado por el inciso primero del art. 80 hubiese padecido aquellas circunstancias que conforman una particular situación extraordinaria que ameritaba una atenuación penal.

Esto no deja de ser –en cierto modo- un tanto incongruente, ya que presupone para descartar su aplicación, que el autor del homicidio haya sufrido padecimientos, trastornos, humillaciones o vejaciones a lo largo de toda la relación mantenida con la víctima, y, pese a ello, no se le pueda aplicar la disminución punitiva si es que ha ejercido anteriormente actos de violencia contra la mujer víctima, es decir, en un contexto de violencia de genero.-

O sea, primero debe constatarse que ese autor (varón) sufrió alguno de los actos propios considerados como circunstancias de carácter extraordinario que podrían atenuar la pena, debido a los padecimientos sufridos en ese contexto. Y después, deberá comprobarse a su vez, que no haya él ejercido actos de violencia sobre la mujer que resulta víctima del homicidio agravado. Primero víctima, y luego victimario. Poco feliz esta última expresión.-

Asimismo, existen otros inconvenientes a la hora de su plena efectividad. Dada la terminología empleada, Buompadre se pregunta si resulta aplicable esta última parte de la disposición cuando la víctima es una persona del sexo masculino pero “autopercibida del género femenino”[23]. Lógicamente si la característica fundamental de la restricción a la aplicabilidad del atenuante está fundada en la existencia de un contexto de violencia de género, y la violencia de género solo puede ser utilizada contra una mujer víctima biológicamente hablando, debemos descartar que en tales supuestos funcione la restricción. En síntesis, la última parte de esta disposición solo contempla la violencia ejercida contra una persona que es biológicamente mujer, y a la vez resulte la víctima del homicidio agravado por la relación sentimental.-

También es complejo precisar a qué se ha querido referir el legislador cuando consignar que el autor haya realizado “anteriormente” actos de violencia contra la mujer.

El punto a dilucidar es si es preciso acreditar que hubo un acto previo de “violencia”, o más de uno, y en su caso si deben ser reiterados o continuos o si se requiere una previa condena judicial firme.

La ley no aclara nada en este aspecto. Como bien señala Buompadre, si nos decantamos por un sistema de pluralidad de actos, y algunos de estos ya han sido materia de juzgamiento anterior, se podría llegar a infringir el principio de la prohibición de doble juzgamiento, mientras que, si dejamos la solución en manos del juez, se podría afectar la presunción de inocencia del agresor. Ello representa un margen peligroso de discrecionalidad que podría llegar a erosionar la seguridad jurídica.

En su criterio se requerirían tres actos de violencia como mínimo para descartar el atenuante: un acto violento (el actual), y otros dos anteriores (por la pluralidad de la expresión)[24].-

En fin, cuestionada redacción que indudablemente ofrecerá distintos puntos de vista en lo atinente a su correcta significación.

A nuestro juicio se tratará de una cuestión reservada a la interpretación judicial según las particularidades del caso, debiendo acreditarse los actos de violencia previa por parte del Ministerio Público Fiscal conforme las reglas del proceso penal, caracterizados estos últimos como episodios que demuestren inexorablemente la inconveniencia de atenuar la penalidad a pesar de la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación padecidas previamente por el autor del homicidio.-

 

III). Reflexiones finales:

 

1). La incorporación de las nuevas formas homicidas han provocado un cambio de denominación de la figura del art. 80 inc. 1º del Código Penal que tradicionalmente contemplaba el denominado “parricidio”, para ampliar la ilicitud a nuevas hipótesis que en su conjunto comprenden lo que hemos dado en llamar homicidio “agravado por la especial relación del autor con la víctima”.-

2). La introducción de nuevos autores y víctimas en este homicidio agravado incluyen al ex cónyuge, y a la persona con quien se tiene o ha tenido una relación de pareja, haya habido o no convivencia previa. La vaguedad y amplitud de la expresión seguramente traerá aparejadas discusiones en torno a su cabal compresión, y representa en cierto modo, una literalidad punitiva que podría llegar a comprometer el principio de taxatividad penal y certeza legal frente a la abstracción idiomática que el texto ha incorporado.

3). El fundamento que inspira a estos nuevos casos de agravación se basaría en una mayor protección al género femenino, debido al incremento de casos de homicidios ocurridos en un entorno familiar o íntimo, sin que se haya advertido adecuadamente que del modo en que se ha plasmado la reforma la víctima también puede ser una persona del género masculino.

4). La eliminación del elemento subjetivo consistente en el “sabiendo que lo son”, ha provocado la admisibilidad del dolo eventual para este tipo de sucesos.-

5). La prohibición de aplicar la atenuación en los casos de existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación para estas hipótesis, cuando el autor (varón) haya realizado anteriormente actos de violencia contra la mujer víctima, además de contener las mismas falencias que el inciso primero del art. 80 (vaguedad y falta de precisión), puede llegar a resultar un tanto contradictoria, pues si existieron circunstancias extraordinarias que podrían llegar a atenuar la penalidad, es porque lo fueron en perjuicio y detrimento del autor, quien de algún modo también sufrió padecimientos u hostigamientos por parte de la mujer, lo que implica una cierta reciprocidad en la base de la relación violenta. La reforma tuvo como objetivo sancionar con mayor severidad los homicidios cometidos en un contexto de violencia de género y por ello negó la reducción punitiva al hombre que mata a su pareja (o ex pareja), cuando existieron episodios de violencia anterior. Sin embargo, la redacción otorgada al texto penal hace que su literalidad y comprensión integral permitan su interpretación con los cuestionamientos apuntados.-

6). Más allá de todas estas objeciones, la finalidad que ha inspirado al legislador es loable desde el punto de vista de la política criminal, al tratar de incorporar esos supuestos que podrían quedar fuera de la mayor cobertura que el derecho penal puede y debe conferir, y creemos que será nuevamente el Poder Judicial a través de los órganos competentes quien sea el que clarifique y defina la correcta interpretación que se deba dispensar a las expresiones contenidas en la nueva reforma penal, salvaguardando los principios fundamentales del derecho penal y respetando aquellos postulados esenciales derivados de nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales suscriptos por el Estado Argentino, y aquellos otros que emanan de un estado democrático de derecho.-

7). Finalmente, advertimos que otra vez se ha recurrido al derecho penal para tratar de abordar la problemática suscitada en torno a los delitos vinculados a la violencia de género, creyendo que incorporando nuevas formas delictivas el derecho penal solucionará tal problemática. No debemos caer en la creencia de que el orden punitivo resolverá por sí solo estos conflictos, si es que ello no va acompañado de políticas educativas, sociales y de otra índole que aborden el tema con mayor profundidad y mejores resultados. Vuelven a nuestra mente las sabias palabras del maestro pisano Francesco Carrara cuando aseguraba que “el principio de tutela jurídica no debe entenderse literalmente, como si la misión del derecho penal fuera la de obtener de un modo efectivo que el derecho no sea nunca violado sobre esta tierra (que no hay delitos); estos son sueños del vulgo que busca en el juez al hombre destinado, según él, a asegurarle perpetuamente su persona y sus bienes, sueños son éstos que producen en la vida práctica, desengaños y dolores, y en la ciencia, aberraciones funestas”[25].-

 

 

Dr. Alejandro Tazza

Cátedra de Derecho Penal II

Facultad de Derecho

Universidad Nacional de Mar del Plata.-

 

 

 

 

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[1] Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, 1978, T.III, pag. 15.-

[2] Ver Carrara, Francesco, “Programa de Derecho Criminal”, Ed. Temis, Bogotá, 1949, par. 1138 y sgtes.

[3] Cfr. Pérez Ferro, Norberto V., “Parricidio”, Enciclopedia jurídica Omeba, Tº XXI, pag. 468, Ed. Bibliográfica Argentina; y Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial, Tº III, pag. 30, Ed. Bibliográfica Omeba, 1961, con cita de Mommsen, “El derecho Penal romano”, Tº II, 120, y Carrara, F., “Programa de Derecho Criminal”, par. 1140.-

[4] La circunstancia agravante ha desaparecido como forma especial de calificación en modernos códigos penales, como ser el de España, Austria, Noruega, Alemania, Suiza, Bélgica y Holanda, aunque en el Código Penal Español de 1995 se entiende al parentesco, el matrimonio y el concubinato como una forma general de agravación por imperio de lo dispuesto en la Parte General, en su artículo 23. Por el contrario, otras legislaciones la siguen manteniendo, tal el caso del Código Penal Argentino, el de Colombia, y el de México, que incorpora a la vez, al hermano y a las relaciones derivadas de la adopción como circunstancias también calificantes.

 

[5] Núñez, Ricardo, cit. por Breglia Arias, Omar: ”El Parricidio”, Rev. La Ley, del 17 de mayo de 2007, pag. 2.-

[6] Ver, entre otros: Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, t. IV. p. 86.

[7] Ver Trib. Oral nro. 25, “A.,J” del 13-9-2000, La Ley 2001-A,550.-

[8] En contra de tal postura, con interesantes argumentos, ver Varacalli, Daniel y Santoianni, Juan Pablo, “La protección penal del parentesco adoptivo”, en Rev. La Ley del 13-12-2006, pag. 1 y doctrina allí citada.

[9] Ver Donna, Edgardo, “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº I, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pag. 90. En igual sentido Buompadre, Jorge, ”Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial, Tº I, Ed. Astrea, 2009, pag.104/105; Borinsky, Mariano – Vela, Carlos I, “Es compatible el dolo eventual con las modalidades agravadas de homicidio?”, en Revista de Derecho Penal, “Delitos contra ls personas – II”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2004, pag. 237 y sgtes., y Núñez, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, Tº III, Ed. Bibliográfica Omeba, 1961, pag. 35, con cita de CS, tº 41, p. 20.-

[10] Cfr.Fontan Ballestra, Jorge, “Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial, Tº III, Abeledo Perrot, 2007, pag. 75 con cita de Cuello Calón, “Derecho Penal”, Tº II, p. 463 y Rodríguez Muñoz, “Derecho Penal”, Tº II, p. 257.-

[11] Cfr. Buompadre, Jorge, “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, 2013, pag. 147.-

[12] En igual sentido ver Breglia Arias, Omar, “La reciente ley modificatoria del art. 80 del Cod. Penal, homicidios agravados, y la violencia contra la mujer”, en La Ley, Suplemento Penal y Procesal Penal, Abril 2013, nro. 3, pag. 4.-

[13] Cfr. Buompadre, Jorge “Violencia de Genero, Femicidio y Derecho Penal – Los nuevos delitos de género”, Ed. Alveroni, 2013, pag. 144/145.-

[14] Ver R.A.E., 22ª Edición, tercera acepción, figurativa, 2001.-

[15] Cfr. ley 26.818 modificatoria del Código Civil. Ver también Molina, Magdalena - Trotta, Federico, “Delito de Femicidio y nuevos homicidios agravados”, La Ley, Tº 2013-A-493 y sgtes.-

[16] Cfr. Molina, Magdalena – Trotta, Federico”, “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados”, La Ley, t. 2013-A-493.

[17] Cfr. Buompadre, Jorge, ob. cit., pag. 145, que excluye a los amantes por no ser pareja en sentido formal, social o naturalìstico.-

[18] Cfr. Buompadre, Jorge, ob. cit., pag. 145, con cita de Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs. As., 2000, pag. 110 y sgtes.-

[19] Cam. Pen. Apel. Mercedes, en La Ley, T. 130, pag. 527, con nota de Pedro J. Bertolino.

[20] Cfr. Estrella y Godoy Lemos, “Código Penal. Parte Especial”, Hammurabi, 1995, Tº I, pag. 80, cit. por Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 92.-

[21] Ver CS Tucumán, “M., E. P.”, del 3-3-2008, JA del 16-7-2008,  Horacio Romero Villanueva, Actualidad de jurisprudencia penal y procesal penal 4/2008, pag. 49 y 50.-

[22] Ejemplos jurisprudenciales citados por Breglia Arias, Omar, “Nuevo Análisis del Parricidio”, Rev. La Ley, del 6 de julio de 2007, pag. 4/5 y sus notas.

[23] El art. 2 de la ley 26.743 dice “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.-

[24] Cfr. Buompadre, Jorge, “Los delitos de género en la reforma del Código Penal. Ley 26.791”, JA., nro. 7, 2013-I, del 13-2-2013,, pag. 14.-

[25] Carrara, Francesco, “Programa de Derecho Criminal”, ed. Temis, Bogotá, 1949 Tº I, pag. 14-15.-