Cultivo de plantas de Marihuana.
Mar del Plata, 28 de Mayo
de 2013.
VISTO:
Para resolver el expediente
caratulado “Incidente de Apelación en autos 421”, registrado bajo el
N° 7089 de la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones de Mar del
Plata;
Y
CONSIDERANDO:
I) Que arriban los autos a
consideración de este tribunal en virtud del recurso incoado a fs. 178/184 y
vta. por la Dra. Natalia Eloísa Castro, Defensora Pública Oficial, contra la
resolución de fs. 163/170, mediante la cual se dispuso el procesamiento de Leandro
Ariel Palas y Yanina Paola Lugo, por hallárselos prima facie coautores del delito previsto en el artículo 5 inciso A
y 14 primera parte de la ley 23.737, en concurso real.
Como motivo de agravio la Defensa Oficial expuso que los elementos de
convicción obrantes en autos no alcanzan para demostrar la materialidad, la
participación y la calificación legal imputada.
Las escasas pruebas que se han producido se han valorado en contra de
los imputados, pues si bien se habría hallado material estupefaciente, los elementos
resultan insuficientes para endilgar los presupuestos objetivos y subjetivos
que requiere la figura legal reprochada sin poder comprobar su autoría y
responsabilidad.
Señala por otro lado que las tareas de inteligencia (filmaciones y
fotografías, entre otras) no logran sustentar la finalidad que prohíbe el
artículo 5 inciso a. El personal policial hizo mención a meras sospechas
genéricas, simples conjeturas sin respaldo en datos objetivos.
En este sentido cuestiona los dichos policiales en orden a su
credibilidad, dado que se mencionan en el auto apelado las testimoniales de
aquellos funcionarios que habían intervenido en las tareas de inteligencia. El
rol que aquellos cumplen implica necesariamente una toma de posición, por lo
cual, su aptitud debería tomarse con suma prevención.
Respecto de este punto concluye
(describiendo varios ejemplos) que la producción de las tareas de inteligencia
previas fueron ineficaces e improductivas para justificar la comercialización
de estupefacientes.
Como un punto de agravio distinto objeta las premisas utilizadas en la
pericia obrante a fs. 126/128. Por un lado, refiere que las siete plantas
secuestradas no presentan el mismo grado de desarrollo y por otro, que a los
fines de evaluar la cantidad de estupefaciente no puede tenerse en cuenta la
totalidad de las plantas sino aquel material que sea apto para consumir (v.gr.
cogollos).
Por ello, debería evaluarse cuántas de esas siete plantas resultaban
femeninas y con posterioridad, descartar aquellas que no posean el grado de
madurez necesaria para producir cañamones o cogollos. Cómo etapa final, los
expertos debería extraer los frutos en cuestión y someterlos a la prueba de
secado, para finalmente concluir cuál es el peso de la sustancia
estupefaciente.
Concluye que el dictamen cuestionado contiene una grave e inusitada
cantidad de errores de tipo lógico que lo invalida como acto procesal, por lo
que solicita se desestime como una prueba válida para acreditar los hechos
imputados.
Por otra parte señala que la valoración que se ha realizado de la
“confesión” de sus asistidos, en relación a ser autores del ilícito y dueños
del material secuestrado en su domicilio, es violatoria de los artículos 18 de
la CN, 8 inciso 2. G de la CADH y 14 inciso 3.G del PIDCyP.
Manifiesta a su vez que no se encuentran configurados los elementos
propios de la figura establecida en el artículo 5 inciso a de la ley 23.737, en
tanto no existen constancias para aseverar que la tenencia que se investiga
estuviera destinada al tráfico ilícito.
La cantidad de droga secuestrada y las demás circunstancias de autos (la
declaración de los imputados por ejemplo) resultan elementos suficientes para
generar, al menos, una presunción en cuanto a que su destino era para consumo
personal.
Dicha finalidad ha sido descartada por el Juez de Grado mediante una
valoración negativa de las constancias del expediente, vulnerando así el
principio de inocencia.
Por los argumentos antes referidos la defensa considera que no se ha
verificado que la conducta desplegada afecte el bien jurídico que la norma
tutela (salud pública), correspondiendo que se declare la inconstitucionalidad
del artículo 5 inciso a anteúltimo párrafo de la ley de Tenencia y Tráfico de
Estupefacientes y en consecuencia, se sobresea a Yanina Lugo y Leandro Palas.
Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura (v. gr. CSJN, “Arriola”,
25/8/2009; CNACCF, Sala I, “B. R. R.”, 3/6/2008).
Para finalizar, se agravia respecto del dictado de la prisión preventiva
y en relación al embargo por considerarlo injustificado y desproporcionado.
Arribados los autos a este Tribunal, se presenta el Ministerio Público
Fiscal (ver fs. 197/198) y adhiere en forma parcial al recurso de la defensa.
Cumplido con el trámite previsto en los arts. 454 y 455 del CPPN, quedan
estos autos en condiciones de ser resueltos.
II) Teniendo presente los hechos que motivaron la intervención de esta
Alzada, el marco situacional planteado y las bases en que el juez de grado ha
fundado su temperamento, este tribunal se encuentra en condiciones de adelantar
que la resolución de mérito debe ser revocada.
En primer lugar, conviene resaltar que no se encuentran discutidos
ciertos elementos del caso, es decir, se ha comprobado con el grado de
probabilidad que requiere esta etapa procesal que Leandro Palas y Yanina Lugo
tenían en su domicilio siete plantas de cannabis sativa (con un peso total de 11.460 gramos), junto con restos
y picadura de marihuana y seis semillas de la misma sustancia.
La cuestión central planteada en el recurso de apelación radica en analizar
si la conducta imputada a los nombrados puede subsumirse en el tipo penal
establecido en el artículo 5 inciso a de la ley 23.737. En otras palabras, se
plantea aquí si el cultivo de plantas para producir estupefacientes constituyó
el primer paso de una cadena de comercialización o si por el contrario, esa
producción estaba destinada al consumo personal.
Como lo ha señalado la defensa, para que resulte aplicable la
calificación legal que el Juez de Grado asignó al hecho, debe acreditarse un
elemento subjetivo específico. El elemento de intención trascendente requerido
por la norma analizada se concreta cuando el cultivo estuviere destinado al
comercio, aun cuando no se compruebe su efectiva comercialización.
En este orden, para que se configure el tipo penal, “debe suponerse una finalidad de comercio en
el cultivo, siembra o guarda, o que estos comportamientos sean parte de un
tramo de la cadena de comercialización de estupefacientes…” (in re “Dirección de Investigaciones de Alta Complejidad y Narcotráfico s/
solicita allanamiento”, registro
2305, 02/03/1999; en el mismo sentido CFAMDP,
“Perez, Diego s/ inf. ley 23.737”;
registro 1539, 22/04/1999).
Si bien este criterio ha sido adoptado por numerosos tribunales del
país (CFALP, “Martínez, Enrique E. y
Otro”, 25/06/93; CFASM, Medina,
Luciano Sebastián”, del 03/07/2008, registro
7540, sección penal i y “Ressia Claudio Daniel s/ inf. ley 23.737”, registro 2604, del 04/05/200), no ha
sido unánime el criterio seguido por la Cámara Nacional de Casación Penal.
Adherimos en este tópico a la postura desarrollada por la Dra. Ángela Ledesma
quien sostiene que “la siembra, cultivo o
guarda tipificadas en la citada norma deben estar acompañadas de un elemento
subjetivo específico entendido como la finalidad por parte del sujeto activo de
que tales conductas contribuyan a la cadena de tráfico de estupefacientes”
(CNCP, Sala III, “Mansilla, Soledad del
Milagro”, 17/06/2008; en igual sentido, ver voto en disidencia parcial de
la Dra. Ledesma, CNCP, “Rosito, Leonardo Daniel
s/recurso de casación”, 08/02/2007).
A su vez, existen dos argumentos centrales para defender esta
característica subjetiva: primero, la escala penal que se ha establecido para
el delito en estudio (que de no entenderse preordenado al comercio vulneraría
el principio de proporcionalidad de la pena) y, segundo, la distinción que ha
introducido la ley 24.424 para aquellos casos en que la conducta (siembra o
cultivo de plantas para producir estupefacientes) fuere para consumo personal.
Coincidimos entonces con los argumentos desarrollados por la Defensa
Oficial en cuanto a los requisitos típicos de la norma analizada. Veamos ahora
cuáles han sido los agravios que ha sostenido sobre la valoración de los
elementos que configuran la plataforma fáctica del caso.
Los argumentos que ha desarrollado la Defensa Oficial para sostener su
postura son: la insuficiencia de las actuaciones prevencionales en orden a
determinar el elemento subjetivo del tipo, los errores de la pericia química
(indicador de la cantidad de estupefaciente secuestrado y de su potencialidad
para el armado de cigarrillos de marihuana), la ausencia de evaluaciones
médicas que permitan descartar el consumo personal y la errónea valoración que
el a quo habría realizado de las
declaraciones de Palas y Lugo, manifestaciones que confirmarían que el destino
del estupefaciente secuestrado habría sido el consumo.
En primer lugar, de la lectura del expediente surge que los resultados
de las actividades prevencionales permitieron elaborar una hipótesis incipiente
que motivó el libramiento de una orden de allanamiento. Sin embargo, por su
carácter precario no pueden sin más constituir los elementos suficientes que
establece el artículo 306 del CPPN para el dictado del auto de procesamiento. A
tales efectos, resultan insuficientes sino pueden complementarse con otros
indicios que confirmen la hipótesis acusatoria.
En este orden, realizada la diligencia que produjo el secuestro de las
plantas y el material estupefacientes no se menciona en el acta ninguna
circunstancia que permita inferir que el cultivo estuviera destinado al
comercio. No se han encontrada balanzas, ni movimientos compatibles con la
actividad comercial, ni tampoco herramientas de embalado o prensado, ni dinero
de baja denominación.
Por otra parte, los testigos del allanamiento realizado solo han
declarado en sede policial, circunstancia que no puede ser obviada pues se
trata de un modelo mecanografiado al que el testigo adhiere firmando al pie del
documento (lo que otorga validez a su actuación pero un escaso valor
probatorio). Tal como lo ha expresado el Ministerio Público Fiscal, sería
conveniente a los fines de la investigación su realización en sede judicial.
En relación a la pericia química glosada a fs. 129/131, coincidimos
con la crítica realizada por la Defensa Oficial. De su lectura se desprende
que se ha tomado como material para computar las dosis umbrales y la cantidad
de cigarrillos que potencialmente podrían haberse producido, la totalidad del
material secuestrado, es decir, se ha considerado para el pesaje final las
plantas como un todo (según acta de fs. 103 y 104) y no aquellos elementos que
producen la actividad psicotóxica (alucinógena) de dicho vegetal.
Este proceder resulta desacertado. Si se tiene en consideración que no
toda la planta de cannabis es apta para producir efectos alucinógenos y distorsiones
sensoriales sino solo alguna de sus partes (Ejemplo: cogollos) la conclusión a
la que se arriba en la pericia resulta por lo menos equívoca y genera dudas al
momento de resolver.
Tomando como base el dictamen pericial, el Juez de Grado sostuvo que “si 100 grs de Marihuana contienen como
mínimo 1 gr de THC, los 11.456,63 grs recibidos contendrán 40,6283 grs de THC,
o sea, 40.628.300 microgramos, resultando 11.604 dosis umbrales para una
persona de 70 kilos, pudiéndose preparar 8.130 cigarrillos, resultando ello,
harto elocuente”.
La premisa referida es consecuencia de un error argumentativo material,
pues si bien el razonamiento no posee defectos lógicos (se trata de una
operación matemática), se parte de una premisa que resulta falsa, esto es, que
el peso del estupefaciente era de 11.456,63 gramos (peso total de las plantas).
Una resolución judicial que se motiva en premisas falsas, aun cuando el argumento
no posea defectos lógicos (siempre recordando que la lógica como disciplina se
encarga de la corrección formal -validez- de los razonamientos) resulta
inaceptable.
Deberá disponerse en consecuencia la rectificación de la pericia en el
ítem que refiere a la cantidad de cigarrillos que podrían haberse elaborado con
el material secuestrado, debiendo tomar como punto de partida el peso de
aquellas partes de la planta de cannabis que
sean aptas para producir un efecto alucinógeno y no su totalidad.
En la misma línea argumental, la ausencia aun de los informes médicos
solicitados por la Defensa Oficial (análisis psicofísico a cargo del Centro
Preventivo de Adicciones de esta ciudad), impide la valoración de un elemento
más (negativo o positivo) en miras a determinar si la producción del
estupefaciente se dirigía al consumo personal.
Las diligencias producidas desde el inicio de este proceso penal no
han permitido corroborar ni siquiera en forma precaria que el cultivo realizado
por Palas y Lugo estuviera destinado al tráfico. Hasta el momento no existen
datos que sean indicadores del comercio de estupefacientes, por ello la
investigación deberá continuar en este sentido.
El estado de duda que se ha establecido sobre los elementos referidos
(conforme artículo 309 CPPN) justifica la revocación del procesamiento en orden
al delito cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes.
En conclusión, consideramos que la resolución apelada debe revocarse,
declarando la falta de mérito tanto para procesar como para sobreseer a Lugo y
Palas por el hecho que les fuera imputado.
Sin perjuicio de lo expuesto, la pretensión de la Defensa Oficial en
cuanto al sobreseimiento por aplicación del penúltimo párrafo del artículo 5 de
la ley 23.737 (siembra y cultivo para consumo personal) resulta prematura en
tanto coincidimos con el Juez de Grado en la ausencia de elementos que permitan
confirmar en forma inequívoca que el material secuestrado estuviera destinado a
obtener estupefacientes para consumo personal (cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás
circunstancias, surja inequívocamente esa finalidad). A estos fines serán
determinantes los resultados de los exámenes psicofísicos que la Defensa ha
solicitado.
No se ha podido comprobar aun cuál ha sido la finalidad del cultivo.
Por ello, argumentar que se dirigía al consumo personal a través de la
hermenéutica de algunos principios constitucionales (favor rei, indubio pro reo) sin tener en cuenta que la
investigación no ha concluido y que todavía existen diligencias probatorias que
no se han efectivizado sería errado.
Los argumentos desarrollados hasta aquí producen un efecto directo
sobre la medida cautelar dictada por el Juez de Grado. A ello debe agregarse
que el Ministerio Público Fiscal adhirió en forma parcial al recurso de la
Defensa Oficial señalando la inexistencia de peligros procesales que ameriten la
continuidad de la prisión preventiva.
En este orden, el Fiscal de Cámara señaló que “cabe prestar atención al estado de las actuaciones, donde no se
advierte que los imputados puedan obstaculizar ya el avance de la
investigación, como así tampoco que vayan a eludir el accionar de la justicia,
sumado a la ausencia de antecedentes penales. El a quo no brinda fundamentos
para sostener lo contrario”.
Por las razones desarrolladas a lo largo del resolutorio, conforme lo
peticionado por la Defensa Oficial y el Ministerio Público Fiscal, deberá
disponerse la inmediata libertad de Leandro Ariel Palas y Yanina Paola Lugo
(conforme arts. 309 CPPN).
Por los fundamentos expuestos, este tribunal resuelve:
I)
revocar
el auto de fs.
249/53 que ordena el procesamiento con prisión preventiva de Leandro
Ariel Palas y Yanina Paola Lugo
por considerarlos prima facie autores
penalmente responsable del delito de siembra o cultivo de plantas utilizables
para producir estupefacientes en concurso real con el delito de tenencia de sustancia
estupefaciente (arts. 5 inciso “a”, 14 primera parte de la Ley 23.737 y 55 del
CP).
II) declarar
la
falta de mérito
para procesar o sobreseer a los nombrados respecto del delito por el cual fueran
indagados, y en consecuencia, ordenar su inmediata libertad, la que hará efectiva el Juez de Grado, previa
constitución de domicilio, siempre que no medie orden restrictiva de libertad
emanada de autoridad competente y/o comparendos pendientes, impedimento,
citación u orden emanada de autoridad competente en contrario, sin perjuicio,
conforme lo sostenido en la presente, de la continuidad de la investigación y
la calificación que en definitiva pudiera corresponder. Líbrese oficio por
Secretaría con copia certificada de la presente y adelántese vía fax.
REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y
DEVUELVASE.-
Camara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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