///del Plata, 29 de
mayo de 2013.-
Y VISTOS:
El presente expediente N° 18.412/4 procedente del Juzgado Federal N° 1,
caratulado “Incidente de apelación”, registrado
con el Nº 7.118 ante la
Secretaría Penal de esta Excma. Cámara Federal de Apelaciones
de Mar del Plata.
Y CONSIDERANDO:
I) Que viene la presente a estudio de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 138/145 por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Natalia Eloísa
Castro, en representación de sus defendidos -Ernesto Raúl C. y David Ernesto
Agustín C.-, contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2013.
Mediante la
misma el a quo resolvió decretar el
procesamiento con prisión preventiva de los mencionados por hallárselos “prima facie” autores penalmente
responsables del delito de cultivo de plantas utilizables para producir
estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 5 inc. “a” de la ley 23.737,
fijándose la suma de pesos veinte mil ($ 20.000), a fin de garantizar la pena
pecuniaria, responsabilidad civil y penal que pudiera caberle
Cumplidos los
trámites de rigor, es que a fojas anterior quedan estos autos en condiciones de
ser resueltos.-
II) Que habiendo
sido analizado el presente, estamos en condiciones de adelantar que la
resolución dictada en la instancia de grado habrá de ser confirmada parcialmente,
ello en consideración a los argumentos que a continuación se pasarán a exponer.
Que la defensa
estima que el acta de procedimiento obrante a fs. 24/36, mediante la cual se
documentó el secuestro del material presuntamente ilícito, resulta nula en
tanto carece de fecha, violando lo dispuesto por los arts. 139 y 140 del
C.P.P.N. Entonces, resultando evidente que el acta cuestionada no indica la
fecha en la cual fue aparentemente celebrada la medida, deberá hacerse efectivo
el apercibimiento y decretarse la nulidad.
Asimismo
considera que los demás elementos colectados resultan insuficientes, aún con la
provisionalidad que caracteriza a esta etapa procesal, para endilgar
razonablemente los presupuestos objetivos y subjetivos que requiere la figura
reprochada, la cual debe ser entendida como el primer eslabón de una cadena de
tráfico.
Sobre la pericia
química, cuestiona las premisas utilizadas para arribar a las conclusiones,
como también la validez de las mismas. Y es que, según dice el perito se ha
limitado a pesar el total de las secuestradas, aplicarles el coeficiente del
secado del producto y de esta manera ha arribado a la insólita conclusión de
que sus defendidos tenían en su poder 70.183,53 grs. de estupefaciente,
suficiente para preparar 140.367 cigarrillos de marihuana, lo que evidentemente
es una falacia absoluta.
En lo atinente a
la responsabilidad de D. E. C. ha dicho que el menor de sus
defendidos, resulta ser hijo de E. R. C, propietario de la vivienda donde
presuntamente se habrían secuestrado los cultivos de estupefacientes
enrostrados. Dijo que D. en su declaración indagatoria señaló que: “estaba viviendo en Buenos Aires –se fue
aproximadamente en el mes de abril del año pasado –y vino de vacaciones a ver a
su familia. Pensaba pasar acá su cumpleaños, el día 17 de marzo de y volver el
día 20 de marzo a Buenos Aires” (fs. 67 y vta.).
También se
refirió a algunas de las actividades que desarrolló en aquella ciudad para afrontar
los gastos de su subsistencia, aportando algunos documentos que acreditan la
veracidad de sus relatos, en cuanto demuestran que su domicilio real no era en
la vivienda allanada (ver fs. 97/100). Se agravia del análisis fragmentado e in malam pártem que hace el Magistrado
sobre dichas probanzas, en franca contradicción con los criterios rectores del
Derecho Penal (conf. art. 3 del C.P.P.N).
Sobre la
situación de E. C. vinculado con la ausencia del elemento
subjetivo, sostiene que se vislumbra la absoluta inexistencia de elementos que
sostengan la hipótesis se tráfico que implica la figura escogida por el a quo. Tal como surge del contenido de
su declaración indagatoria (fs. 65/66) el Sr. Carci es una persona con una
peculiar forma de vivir, que roza a un hippismo combinado con una inocencia o
falta de conciencia de la gravedad de las acciones que se le imputa, que ha
motivado a esta Defensa la solicitud de un amplio informe mental del encausado,
con el objeto de determinar si es capaz de comprender la criminalidad de la
conducta que se investiga. Es evidente que su intención no fue la de producir
estupefacientes para ser insertados en una cadena de tráfico ilícito. Su idea
fue la de cultivar lo necesario para su propio consumo, sin pensar que todas
las semillas plantadas fueran a germinar.
En cuanto a la
calificación señala que no se encuentran configurados los elementos propios de
la figura atribuida, en tanto no existen constancias en la causa que permitan
tener por acreditado el elemento de intención trascedente requerido por el art.
5 inc. a) como para aseverar que la tenencia endilgada a sus ahijados
procesales estuviera destinada al tráfico ilícito.
Plantea la
inconstitucionalidad de la norma, dado que a su entender no se ha afectado que
efectivamente la conducta afecte el bien jurídico salud pública que la norma
tutela que de ningún modo se ha afectado en el caso.
Finalmente se
agravia de la prisión preventiva, como así también del monto del embargo
establecido.
Que al momento
de celebrarse la audiencia prevista por el artículo 454 del C.P.P.N, se
presentó el Dr. Mariano Ayesa, quien asumiera con posterioridad la defensa de
los encartados, quien procedió a informar oralmente sobre las motivaciones del
recurso oportunamente incoado.
Establecidos someramente
los puntos de agravio, corresponde recordar que la presente causa se originó a
raíz del allanamiento del domicilio sito en la calle Blas Parera de esta
ciudad, que fuera motivado en las tareas de inteligencia previas, el cual fue
llevado adelante el día 07/03/13 donde se secuestraron ochenta y seis plantas
de similares características a la “cannabis sativa lineo”; también fueron
hallados en el citado domicilio y secuestrados, treinta y seis (36) tallos de
plantas de similares características a la sustancia denominada “cannabis sativa
lineo” (marihuana), restos de hojas y ramas, y varias ramas de las mismas
plantas, una tijera de podar con restos de la sustancia señalada con
precedencia en sus cuchillas, un serrucho con mago plástico color naranja, un
machete con mango de plástico negro y una pala de punta con mango de madera
(actuaciones de fs. 24/36).
Por una cuestión
de importancia pasaremos a expedirnos en primer término sobre la nulidad
articulada (recordando que la misma se sustenta en la fecha consignada en el
acta de allanamiento), para luego en caso de que corresponda expedirnos sobre
el resto de los agravios.
Así en ese
sentido, nuestro ordenamiento procesal siguiendo, a las legislaciones más
avanzadas en la materia, establece un sistema legalista o de sancionabilidad en
materia de nulidades, reglamentándose un método orgánico que fija claramente en
que casos la irregularidad de los actos procesales debe acarrear tal sanción,
la posibilidad de eliminarla, la oportunidad para oponerla y los efectos que ha
de producir apreciándose en cada caso en particular si se cumplen las
formalidades con que los mismos deben estar investidos.
Tanto en el
campo de la jurisprudencia como en el de la política legislativa, las nulidades
procesales se encaminan hacia un ámbito más restrictivo en el que se persigue,
como regla general, la estabilidad de los actos jurisdiccionales en la medida
que su mantención incólume no conlleve la violación de normas constitucionales
o cuando así se establezca expresamente. Lo expuesto, ocurre pues las nulidades
son remedios de excepción que ceden frente al principio de “conservación”,
fundando axiológicamente en la seguridad y la firmeza, de encumbrada
significación en labor jurisdiccional.
Decretar la
nulidad del acta de allanamiento de fs. 24/36 respondería únicamente a un
ritualismo formal, que se enfrentaría a las propias constancias obrantes en el
expediente; y es que de la lectura del mismo resulta obvio que la consignación
de la fecha obedece a un error material, pues donde se consignó 07 de enero
debió haber dicho siete de marzo, y de ello no cabe duda alguna puesto que de
las fechas de los despachos anteriores (orden de allanamiento de fs. 23 -fechada
07 de marzo de 2013-) como los posteriores (la orden de fs. 37 de iniciar el
trámite preventor en los presentes actuados data de la misma fecha), surge con
claridad que se debió haber consignado marzo, y no al que por yerro material accidental
terminó inscribiéndose.
De manera que no
visualizamos una afectación sustancial que amerite la declaración de la
nulidad, y es que resolver en ese sentido respondería únicamente a un
ritualismo excesivo y carente de verdadero contenido. De ahí, que habremos de
volcarnos por descartar de plano dicho agravio, sosteniendo la validez del acta
de allanamiento y recolección.
Despejado dicho
extremo, habremos de avocarnos a tratar la situación de cada uno de los
procesados y con ese fin para lograr una mayor claridad, la misma se hará de
manera separada.
D. C.
Respecto de éste,
tanto la apelante como el Sr. Fiscal General, en oportunidad de desarrollarse la audiencia
oral prevista en el art. 454 del CPPN, han
sostenido que correspondía dictar el sobreseimiento. La defensa ha señalado, en
cuanto a la responsabilidad del sindicado, que resulta ser el hijo de E. C., propietario de la vivienda donde presuntamente se habrían
secuestrado los cultivos de estupefacientes enrostrados. Y que este según
relata en su declaración indagatoria estaba viviendo en Buenos Aires –se fue
aproximadamente en el mes de abril del año pasado –y vino de vacaciones a ver a
su familia, pensando en pasar su cumpleaños en Mar del Plata, el día 17 de
marzo y volver el día 20 de marzo a Buenos Aires” (fs. 67 y vta.).
Finalmente ha
hecho mención a determinadas circunstancias que acreditan, la radicación por
parte del sindicado en otra ciudad, a los cuales nos remitimos por una cuestión
de brevedad.
En esa
inteligencia debemos decir que no podemos pasar por alto, que el otro encartado
ha relatado en la audiencia indagatoria obrante a fs. 65/66 y vta., que David
Carci no vive con él, y que el mismo no tiene nada que ver con el hecho
investigado en autos.
Lo detallado en
los párrafos anteriores, nos describe un panorama en el cual la hipótesis
delineada por la defensa resulta a todas luces lógica con los elementos que
obran en autos. Y es que, las circunstancias detalladas nos hablan de que el
mencionado no se ha encontrado residiendo de manera efectiva en el domicilio
allanado, además de ello si tomamos como veraz dicha explicación en cuanto a
que habría venido a la ciudad a pasar a algunos días, resulta ilógico sostener
que el encartado en la cantidad de días que vino a la ciudad, habría podido
cultivar la cantidad de plantas secuestradas, menos aún si se tiene en cuenta
la altura de las mismas, resultando antinatural que en un plazo tan limitado
las plantas puedan haber adquirido un estado de desarrollo como el que poseían.
Ni tampoco de algún modo que por el que pudiera ser corresponsable del cultivo.
De ahí, que los
argumentos esgrimidos en el recurso de apelación logran rebatir la postura
sostenida en la instancia de grado, y es ante ello que no podemos más que
estimar de acuerdo a nuestra valoración de las circunstancias, que la hipótesis
sostenida por la defensa resulta la más ajustada a derecho, por lo cual
consideramos atinado sobreseer al mencionado, resolviendo en dicho sentido.
E. C.
Distinta es la
postura que habremos de adoptar en relación a éste, ya que del auto atacado se
advierte que el a quo resolvió de acuerdo a los elementos obrantes en el
presente, y es que entendemos que hay fundamentos suficientes y razonables como
para proceder a dictar el auto de procesamiento.
En apoyo de la
postura que hemos de adoptar debemos mencionar los siguientes elementos de
convicción: declaración efectuada por el Teniente Primero Ricardo Javier Lucena
obrante a fs. 2/3, informe correspondiente a las tareas de inteligencia
llevadas a cabo por el efectivo policial Carlos Eduardo González de fs. 10/11,
placas fotográficas de fs. 12/14, constancias correspondientes al diligenciamiento
de la orden de allanamiento librada en autos –fs. 19-, las que lucen agregadas
a fs. 21/55, los elementos secuestrados cuyo detalle obra en el acta de
procedimiento de fs. 24/26, Test de orientación realizado sobre la sustancia
secuestrada de fs. 27, placas fotográficas de fs. 31/36.
En suma
consideramos que el cuestionamiento efectuado por la recurrente, sólo es
posible mediante una apreciación fragmentaria y aislada de las pruebas,
indicios y presunciones reseñados por el a quo, prescindiendo de tal
manera de una visión en conjunto y de la necesaria correlación de los elementos
que obran en autos.
En cuanto al
cuestionamiento sobre la calificación adoptada, debemos apuntar la siguiente
circunstancia, y es que si bien habremos de modificar la calificación escogida
en la instancia de grado, también es cierto que no acogeremos a la solicitada
por el recurrente, y ello en el caso no configurará una reforma en contrario
art. 445 ultima parte del C.P.P.N, ya que la calificación que adoptaremos en
definitiva resultará más beneficiosa para el encartado.
En este sentido,
en el marco de la audiencia oral prevista por el art. 454 del C.P.P.N, celebrada
en la sede de este Tribunal, el Sr. Fiscal General de esta ciudad, Dr. Daniel
E. Adler, sostuvo que, en su consideración, correspondería encuadrar el hecho
dentro de la figura de tenencia simple, delito previsto y reprimido en el art.
14 primer párrafo de la ley 23.737, como así también ordenar la libertad del
encartado.
Los fundamentos
para ello radican en analizar si la conducta imputada puede subsumirse
en el tipo penal establecido en el artículo 5 inciso a de la ley 23.737. En
otras palabras, se plantea aquí si el cultivo de plantas para producir
estupefacientes constituyó el primer paso de una cadena de comercialización o
si por el contrario, esa producción estaba destinada al consumo personal.
Así estimamos que para
que resulte aplicable la calificación legal que el Juez de Grado asignó al
hecho, debe acreditarse un elemento subjetivo específico. El elemento de
intención trascendente requerido por la norma analizada se concreta cuando el
cultivo estuviere destinado al comercio, aun cuando no se compruebe su efectiva
comercialización.
En este orden,
para que se configure el tipo penal, “debe
suponerse una finalidad de comercio en el cultivo, siembra o guarda, o que
estos comportamientos sean parte de un tramo de la cadena de comercialización
de estupefacientes…” (CFAMDP, in re
“Dirección de Investigaciones de Alta
Complejidad y Narcotráfico s/ solicita allanamiento”, registro 2305, 02/03/1999; en el mismo
sentido CFAMDP, “Perez, Diego s/ inf. ley 23.737” ; registro 1539, 22/04/1999).
Si bien este
criterio ha sido adoptado por numerosos tribunales del país (CFALP, “Martínez, Enrique E. y Otro”, 25/06/93; CFASM,
Medina, Luciano Sebastián”, del
03/07/2008, registro 7540, sección penal
i y “Ressia Claudio Daniel
s/ inf. ley 23.737” , registro 2604, del 04/05/200), no ha
sido unánime el criterio seguido por la Cámara Nacional de
Casación Penal. Adherimos en este tópico a la postura desarrollada por la Dra. Ángela Ledesma quien
sostiene que “la siembra, cultivo o
guarda tipificadas en la citada norma deben estar acompañadas de un elemento
subjetivo específico entendido como la finalidad por parte del sujeto activo de
que tales conductas contribuyan a la cadena de tráfico de estupefacientes”
(CNCP, Sala III, “Mansilla, Soledad del
Milagro”, 17/06/2008; en igual sentido, ver voto en disidencia parcial de la Dra. Ledesma , CNCP, “Rosito, Leonardo Daniel s/recurso de
casación”, 08/02/2007).
A su vez,
existen dos argumentos centrales para defender esta característica subjetiva:
primero, la escala penal que se ha establecido para el delito en estudio (que
de no entenderse preordenado al comercio vulneraría el principio de
proporcionalidad de la pena) y, segundo, la distinción que ha introducido la
ley 24.424 para aquellos casos en que la conducta (siembra o cultivo de plantas
para producir estupefacientes) fuere para consumo personal.
De manera que
cada uno de los argumentos referenciados nos lleva a sostener que los
requisitos típicos de la norma analizada no se encuentran dados.
Con
respecto al consumo personal sostenido por la recurrente, entendemos que la
misma tampoco aporta argumentos sólidos que nos permitan entender
que existe ese elemento extra a la simple “detentación”, como para hacer lugar
al cambio de tenencia simple por la conducta prevista en el art. 14 segundo
párrafo, esto es tenencia para consumo personal, y en este sentido debemos
señalar que este Tribunal tiene dicho que la denominada tenencia simple resulta un tipo residual, ello en virtud de
existir en la ley distintas formas de tenencia (por ejemplo “con fines de
comercialización” o “para uso personal”) para cuya configuración se necesita un
elemento extra a la simple “detentación” (autos “Velázquez, Carlos J.
Fitipaldi, Martín s/ Inf. art. 282
C .P e inf. ley 23.737” Reg. N° 1.497, T. III, F. 117, autos “Mari, Luis Daniel
s/ Inf. Ley 23.737” Reg. 5.510).
Y esta es la
solución más adecuada para el grado del proceso y el caso tal como se presenta
para nuestra resolución.
Entonces no
encontrándose acreditada ninguna de las finalidades especiales previstas en la
ley, corresponde calificar la conducta incriminada como tenencia simple de
estupefacientes, en los términos legales establecidos por el primer párrafo del
art. 14 de la ley 23.737.
Refuerza esta
idea que para el caso no se advierte un destino para consumo, dadas las características
particulares del supuesto, el lugar y circunstancias que rodearon el hecho,
frente a la clara imposición legal que requiere que se demuestre
“inequívocamente” que aquella posesión se encuentre destinada al consumo
personal, circunstancias que no pueden inferirse indubitablemente de las
particularidades del caso, motivo por el cual no corresponde modificar la
calificación asignada por el Sr. Juez de grado (autos “Constantino Cajal, Elio
E s/ Pres. Inf. Ley 23.737”
Reg. 7.765, T. XXXVI F° 244, autos “Cardozo Ramallo, Sebastián A. s/ Pres. Inf.
Ley 23.737”
Reg. 7.764, T. XXXVI F° 241).
Por
lo tanto corresponde hasta aquí encuadrar al cultivo como una hipótesis de
tenencia simple de estupefacientes, art. 14 primera parte de la ley 23.737, sin
perjuicio de la calificación legal que en definitiva pudiere corresponder por
el decurso del proceso.
Atento
al cambio de calificación adoptado en esta instancia, el planteo sobre la
inconstitucionalidad ha devenido en abstracto.
Respecto
de la prisión preventiva, en referencia al primero de los encartados es claro
que la misma debe cesar como así también el embargo, y ello no merece mayores
explicaciones desde su total y definitiva desvinculación con el proceso.
En
cuanto a la prisión preventiva de E. C., al modificarse la
calificación asignada en la instancia de grado, es claro que el fundamento
sobre la misma ha cesado, debido decretarse la inmediata libertad del encartado
por el Juez de Grado y conforme los parámetros establecidos en el art. 310 del
C.P.P., para lo cual el a quo deberá
adoptar las medidas que considere necesarias a tales fines.
También
consideramos que debe reducirse la suma establecida en carácter de embargo, por la de pesos cinco mil ($ 5000),
ya que el importe consignado resulta en nuestra consideración desproporcionado
de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 518 del C.P.P.N.
En
cuanto al cuestionamiento de la pericia, estimamos que la etapa adecuada para
ello resulta ser la de Debate Oral, por cuanto esta instancia se encuentra
limitada sobre los aspectos propuestos por la defensa.
Que
a los fines de obtener las conclusiones de marras, tanto
este Tribunal como el Juez de grado, no utilizan meras suposiciones, sino,
procesos de inferencia, lógicamente válidos a la hora de descular la verdad de
lo acontecido no en términos absolutos sino meramente probables.
Sucede
que el proceso atraviesa un estado particular en el que resulta suficiente
fundar un juicio de probabilidad que, en tanto positivo alcanzará para el
dictado de una medida como la que se recurre.
Es
de todo lo antes expresado, que consideramos que los argumentos esbozados por los
recurrentes carecen de peso suficiente como para hacer lugar a los recursos de
apelación incoados.
Es
por todo lo antes expresado, SE RESUELVE:
I) NO
HACER LUGAR a la nulidad articulada por el Sr. Defensor debiendo continuar
la presente según su estado.
II) ORDENAR EL SOBRESEIMIENTO, cerrando
definitiva e irrevocablemente el proceso, con relación a D. C. por no haber cometido el delito por el cual fuere imputado, haciendo la expresa
aclaración de que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiera
gozado el imputado, ORDENANDOSE SU
INMEDIATA LIBERTAD la que hará efectiva el Juez de grado, siempre y cuando
no medie orden restrictiva emanada de otra autoridad competente, debiendo
efectuar las correspondientes comunicaciones al Registro Nacional de
Reincidencia y Estadística Criminal (arts. 334, 335, 336 inc. 4 e in fine 337 y
338 del C.P.P.N).
III) CONFIRMAR parcialmente la
resolución de fs. 122/127 y vta., en cuanto ordena el procesamiento de E. C., revocando en cuanto se
modifica la calificación legal enrostrada por la de tenencia simple de
estupefacientes, delito previsto y reprimido por el art. 14 primer párrafo de
la ley 23.737, ORDENANDOSE como su
consecuencia LA
INMEDIATA LIBERTAD del nombrado, la que hará efectiva el
Juez de grado conforme las pautas que considere pertinentes establecidas por el
art. 310 del C.P.P.N. y siempre que no mediare orden restrictiva de autoridad
competente.
IV) Para ambas ordenes de liberación, líbrese
oficio de estilo acompañado por copia certificada por Secretaría de la
presente, con la expresa autorización de retransmitir la misma vía fax.
REGÍSTRESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.-
Ante mí.-
Un fallo de lujo papá!! Otros que Petrachí, salvo la jueza...me alegra de corazón familia carci.
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