LOS DELITOS DE GÉNERO EN LA REFORMA PENAL (Homicidios agravados)

LOS DELITOS DE GÉNERO EN LA REFORMA PENAL (Ley

Nº 26.791)

 

Por: Jorge Eduardo Buompadre

 

 

1. INTRODUCCION.

Recientemente, más precisamente el 14 de noviembre de 2012, la Cámara

de Diputados de la Nación, luego de una breve sesión, sin debate y por

unanimidad, decidió convertir en ley el proyecto original sobre femicidio y

figuras afines, por entenderlo más completo y abarcativo que el texto venido

en revisión del Senado.

La nueva ley de reformas lleva el Nº 26.791 e introduce una serie de

novedosas modificaciones al artículo 80 del código penal, entre las cuales –

siguiendo una tendencia muy marcada en América Latina- se incorpora el

delito de “femicidio” al digesto punitivo.

Esta reforma penal ha significado, sin duda alguna, una transformación y

una evolución legislativa de gran calado, por cuanto ha implicado –luego de

varias décadas de postergaciones- la instalación definitiva de la problemática

de género en el código penal argentino.

El abordaje de la violencia desde una perspectiva punitiva, sin embargo, no

es nuevo. El ejercicio de la violencia, sea como una fórmula específica de

imputación delictiva contenida en ciertas conductas ofensivas de bienes

jurídicos individuales, cuya propia comisión importa un despliegue,

intencional de ella, por ej. el homicidio, el aborto, el robo, la extorsión, la trata

de personas, etc., o bien como medio de cometimiento de algunos delitos

contra bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como por ej. la

exacción ilegal, la sedición, los delitos de terrorismo, etc., ha sido siempre

objeto de atención por el legislador penal.

 

 

No olvidemos que también el Derecho es, en cierta medida, violencia

“formalizada”, regulada, por cuanto para imponer sus mandatos y

prohibiciones y para autoconservarse, necesita de la fuerza. Y el Derecho

penal es una parte de ese orden violento formalizado, institucionalizado.

Hablar de derecho penal –nos dicen Muñoz Conde y García Arán- es

hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos

de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, violación, rebelión).

Violenta es también la forma en que el derecho penal soluciona los casos estos

casos (cárcel, manicomio, suspensiones e inhabilitaciones de derechos). El

mundo está preñado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta

violencia constituye un ingrediente básico de todas las instituciones que rigen

este mundo. También del Derecho penal [1].

Violencia de género es violencia contra la mujer, pero no toda violencia

contra la mujer es violencia de género. Esta presupone un espacio ambiental

específico de comisión y una determinada relación entre la víctima y el

agresor. Resulta difícil de imaginar esta clase de violencia perpetrada contra el

género opuesto. La violencia es de género, precisamente, porque recae

sustancialmente sobre la mujer.

La violencia es poder y el poder genera sumisión, daño, sufrimiento,

imposición de una voluntad, dominación y sometimiento. La violencia

presupone, por lo general, posiciones diferenciadas, relaciones asimétricas y

desiguales de poder[2]. La violencia de género implica todo esto, y mucho más,

cuya hiperincriminación se justifica, precisamente, porque germina, se

desarrolla y ataca en un contexto específico, el contexto de género.

El ejercicio de esta clase de violencia, en sus más diversas

manifestaciones, física, psicológica, económica, sexual, laboral, etc., como

herramienta de poder y dominación, se ha venido repitiendo a lo largo de la

historia de la humanidad. La cuestión, como antes dijimos, no es nueva. Lo

nuevo es el interés que ha despertado en la sociedad moderna la efectiva

protección de los derechos humanos de quienes sufren el impacto de esta

violencia. Paso a paso pero en forma segura, los Estados van comprendiendo

que lo que hoy por hoy más preocupa es el modo de garantizar el derecho de

todas las mujeres a vivir una vida sin violencia y sin discriminaciones.

 

La violencia contra las mujeres abarca una serie de atentados cuyo común

denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es

objeto de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se

caracteriza por pertenecer al género opuesto[3] . Esto es verdad, pero no lo es

menos que la violencia de género tiene también, además de esta

caracterización binaria de sus protagonistas (hombre-mujer), un componente

subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor: causar un daño

por el hecho de ser mujer. Por lo tanto y como antes se dijo, no cualquier

ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo

aquélla que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al

género femenino.-

La nueva regulación implicó una sustancial reforma del régimen penal

tradicional en materia de delitos contra la vida, introduciendo no sólo

modificaciones de importancia en el artículo 80 del digesto punitivo sino

también delitos de nuevo cuño, cuyas características dogmáticas serán

analizadas comparativamente más adelante desde las perspectivas de los

proyectos aprobados por la dos Cámaras legislativas, dando prevalencia,

naturalmente, al texto que ha sido convertido en ley y que es el que rige en la

actualidad en Argentina.

Por el momento, sin embargo, estimamos necesario responder, con la mayor

precisión posible, a la pregunta ¿de qué estamos hablando cuando hablamos

de violencia de género?.

 

 

 

2. PRECISION CONCEPTUAL.

 

 

En 1921 no se hablaba de género. El código penal, sancionado en ésos años,

fue pensado por y para el hombre (o, al menos, no pensando en la mujer). Los

tipos delictivos fueron cimentados en términos de neutralidad con respecto a

los sexos. Salvo algunas excepciones que se sucedieron normativamente con

el paso de los años, la gran mayoría de sus preceptos aún siguen así.

El código penal no nos suministra una definición de violencia de género, ni

tampoco nos brinda herramientas conceptuales que nos permitan lograr una

respuesta unívoca para todas las figuras incorporadas por la reforma

legislativa.

 

La evolución legislativa que ha tenido en Argentina la problemática de la

violencia contra la mujer, permite diferenciar dos etapas bien definidas: una

primera etapa, en la que se pone el acento exclusivamente en los casos de

malos tratos en el ámbito familiar.

En este período, se aprecia una protección muy limitada por hechos de

violencia doméstica que afectan física o psíquicamente a todos los miembros

del grupo familiar, no sólo a la mujer. Todo se reduce al mundo íntimo de la

familia. Aquí el punto de interés reside en el empleo de la violencia

doméstica, sin ninguna distinción de género. Esta es la característica de la Ley

N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar.

Una segunda etapa, que representa un paso importante en la lucha contra el

fenómeno de la violencia sexista, aparece con la sanción de la Ley N° 26.485

de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra

las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales.

Esta normativa, cuyo antecedente más inmediato es la Convención

Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la

Mujer, Convención de Belém do Pará, circunscribe su arco protector

exclusivamente a la mujer, instalando la problemática de género en el centro

del debate.

Ya no basta con la presencia de un sujeto pasivo integrante de un

determinado grupo familiar sino de un sujeto que ha sufrido un hecho de

violencia por su pertenencia al género femenino, aun cuando este sujeto haya

sido víctima de violencia desplegada en el seno de un grupo familiar.

Con otros términos, en esta segunda etapa se entiende que la violencia

contra la mujer implica una cuestión de género que trasciende el ámbito

privado para convertirse en una cuestión de interés público.

Tal vez una tercera etapa en este proceso legislativo comience con la

reciente incorporación de los delitos de género al código penal.

Sin embargo, la compleja problemática que platea el fenómeno en toda su

dimensión, ha tenido también una fuerte incidencia desde el punto de vista

conceptual, por cuanto aún persisten opiniones divergentes en torno a la

cuestión terminológica, vale decir, al problema de delimitar conceptualmente

y con la mayor precisión posible los términos “violencia de género”,

“violencia contra las mujeres”, “violencia doméstica”, “violencia familiar o

intrafamiliar”, etc., que se utilizan –muchas veces indistintamente- en el

idioma castellano, para desentrañar si se trata o no de términos equivalentes.

 

La Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

de la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), aprobada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 (ratificada por

Argentina en 1985, Ley N° 23.179), cuyo Protocolo Facultativo fue aprobado

por la Ley N° 26.171 e incluida en el bloque de constitucionalidad federal por

el artículo 75.22 de la Constitución Nacional, conforma un instrumento

internacional que alude a la cuestión de género al condenar en forma expresa

la discriminación contra la mujer en todas sus formas. A su vez, el Comité

para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que controla la

ejecución de la Convención, incluyó en forma expresa la violencia de género

como un acto de discriminación contra la mujer.

La IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer, celebrada

en Beijing el 15 de septiembre 1995 y aprobada en la 16° sesión plenaria, se

decanta por la perspectiva de género al establecer el alcance de la “violencia

contra la mujer” como todo acto de violencia basado en el género, que se ha

presentado históricamente como una manifestación desigual de las relaciones

de poder entre hombres y mujeres, como una forma de discriminación contra

la mujer y como una interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo.

En nuestro ordenamiento interno, la Ley N° 26.485 de Protección Integral

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los

Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, es una norma

orientada pura y exclusivamente a promover y garantizar el reconocimiento y

protección de los derechos de las “mujeres”; no se trata –en sentido estricto-de

una “ley de género”, aun cuando la violencia “por razón de género” implique

una categoría que comprende la violencia contra las mujeres.

No se trata de una ley de “género” –como decimos- porque no comprende a

otros sujetos que se enmarcan en torno de la misma expresión, por ejemplo los

niños y adolescentes (varones). Se trata, en rigor de verdad, de una ley de

violencia contra la mujer. Así lo describe el propio nomen juris de la

normativa; la definición y formas de violencia que se enumeran en los

artículos 4, 5 y 6; los principios rectores de las políticas públicas enunciadas

(arts. 7); la creación del Consejo Nacional de la Mujer como el organismo

competente para el diseño e implementación de las políticas públicas

respectivas (arts. 8 y 9), y del Observatorio de la Violencia contra las Mujeres,

destinado al monitoreo, producción, registro y sistematización de datos e

información sobre la violencia contra las mujeres (arts.12/15); y el derecho de

acceso a la justicia, garantizado en los artículos 16 y siguientes de la Ley.

Es una Ley que habla de la mujer, se pensó para la mujer y regula

situaciones y establece derechos específicamente determinados para las

mujeres. Por consiguiente, no es una Ley de género, porque sencillamente se

pensó para la mujer no para el género opuesto.

 

Sin perjuicio de que en dicha normativa se hace referencia, con bastante

frecuencia, a la cuestión de género, la noción ha quedado limitada a la

“violencia de género contra las mujeres”.

Desde esta perspectiva, La ley define a la violencia contra las mujeres

como“toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en

el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de

poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,

económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan

comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera

violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción

omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer

en desventaja con respecto al varón” (art. 4).

En una misma dirección, se decanta la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de

Belém do Pará), establece en el artículo 1° que se debe entender por violencia

contra la mujer “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,

daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito

público como en el privado.

En igual sentido, en el derecho comparado, la Exposición de motivos de la

L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, actualmente vigente en España, entiende a

la violencia de género como una: “violencia que se dirige sobre las mujeres

por el mismo hecho de serlo,por ser consideradas, por sus agresores,

carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”.

De lo que se desprende que, para el legislador argentino –aún cuando no

haya utilizado el término “género” en la definición de “violencia contra la

mujer”- se debe entender que la expresión “violencia de género” está

limitada y equivale a la “violencia contra la mujer”, no a otra clase de

violencia que también puede ser utilizada en las relaciones interpersonales,

por ej. la que se emplea, también por razones de género o en un contexto de

género, contra individuos que poseen orientación o identidades de género

distintas, como ocurre con las lesbianas, homosexuales, personas intersex,

transexuales, etc. Sin embargo, hay que convenir que el concepto de

“violencia de género o contra la mujer” que surge de las normas citadas –con

las limitaciones que veremos más adelante- ha sido extendido por el

legislador penal a todas aquellas personas que tienen o sienten una identidad

sexual diferente al esquema corporal y órganos genitales manifestados en su

nacimiento.

Aun cuando el término “género” ha dado lugar a interpretaciones

encontradas respecto de su caracterización, como así a fuertes críticas

doctrinarias por el hecho de su (equivocada) utilización (término cuyo origen

proviene de la traducción literal del vocablo inglés “gender violence”), de lo

que resultaría su inconveniencia de que sea utilizado como comprensivo de

otras expresiones equivalentes o similares, lo cierto es que, en nuestra

opinión, debiera prescindirse de la polémica en torno de su significación

conceptual desde la perspectiva de la lengua castellana, por cuanto se trata, a

nuestro modo de ver, de un término que se ha “castellanizado” (o

vulgarizado) y es de uso corriente para designar e individualizar un tipo

específico de violencia: la violencia contra la mujer. No creemos que cuando

se habla de “violencia de género”, deba entenderse que también se está

haciendo referencia a la violencia ejercida sobre el hombre por parte del

género femenino. Violencia de género es, en sentido estricto, violencia

contra la mujer, y así debe ser entendido.

Desde esta perspectiva, entonces, hay que convenir que resulta un acierto

legislativo que debe ponderarse, entonces, la expresión “violencia contra la

mujer” usada en la Ley N° 26.485, que rige actualmente en nuestro país.

En resumen, podríamos concluir en esta mirada conceptual del fenómeno

que, la expresión “violencia doméstica o familiar” responde a un

sentimiento de propiedad y de superioridad por parte de un miembro de la

unidad familiar hacia otro u otros (ya sea su pareja, hijos, padres, etc.). Esta

clase de violencia se dirige hacia las otras personas con la finalidad de

mantener el status quo, la situación de dominación, de sometimiento y de

control. La “violencia de género o violencia contra la mujer”, por el

contrario, radica esencialmente en el desprecio hacia la mujer por el hecho de

serlo, en considerarla carente de derechos, en rebajarla a la condición de

objeto susceptible de ser utilizado por cualquiera.

La violencia contra la mujer –dice Maqueda Abreu- no es una cuestión

biológica ni doméstica, sino de género. Se trata de una variable teórica

esencial para comprender que no es la diferencia entre sexos la razón del

antagonismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual

que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición

de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer), sino que es

una consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su

orígen en una estructura social de naturaleza patriarcal. El género se

constituye así –continúa esta autora- en el resultado de un proceso de

construcción social mediante el que se adjudican simbólicamente las

expectativas y valores que cada cultura atribuye a su varones y mujeres.

Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los

roles e identidades que le han sido asignadas bajo la etiqueta del género. De

ahí, la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Son los

ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las relaciones de

poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia de género. Esa

explicación de la violencia contra las mujeres en clave cultural, no biológica

–concluye- es la que define la perspectiva de género[4].-

Una misma orientación ha seguido la Ley N° 26.485 de Protección Integral

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los

Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, cuya sanción ha

sido justificada en el entendimiento de que aún “persisten las inequidades

basadas en un sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y

económicas que, desde roles estereotipados de género y con la excusa de la

diferencia biológica, fija las características de la masculinidad como

parámetro de las concepciones humanas y así institucionaliza la desigualdad

en perjuicio de las mujeres”.

Por ello, la normativa tiene por principal objetivo garantizar a las mujeres

“la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la

desigualdad de género, las prácticas, costumbres y modelos de conductas

sociales y culturales, expresadas a través de normas, mensajes, discursos,

símbolos, imágenes o cualquier otro medio de expresión que aliente la

violencia contra las mujeres o que tienda a:

 

1) Perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros;

 

2) Promover o mantener funciones estereotipadas asignadas a varones y

mujeres, tanto en lo relativo a tareas productivas como reproductivas;

 

3) Desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por

alguno de los géneros;

 

4) Utilizar imágenes desvalorizadas de las mujeres, o con carácter vejatorio o

discriminatorio;

 

5) Referirse a las mujeres como objetos”.

 

La mayor penalidad sugerida para los delitos de género no se justifica en el

sólo hecho de que la víctima es una mujer y el victimario un hombre, que la

mata por ser mujer. Si esto sólo fuera el fundamento de la incriminación,

entonces habría que equiparar con la misma sanción otras clases de muerte,

tanto o más graves que el asesinato de una mujer, por ej. la muerte de un

anciano “porque es un anciano”, la de un niño “porque es un niño”, y así

podríamos seguir hasta el infinito. El incremento de la pena se fundamenta

no solamente en la circunstancia subjetiva de “matar por” (ser mujer) sino en

el hecho de que la muerte se realiza en un ámbito específico que es,

precisamente, el que marca la diferencia con otros tipos de formas delictivas,

que es el contexto de género.

El delito es de género porque se lo comete en un contexto de género. Otra

razón no habría para justificar el plus punitivo que importa la mayor

penalidad para esta clase de delitos.

En el ámbito latinoamericano, algunos países se han decantado por no

contener en sus normativas una definición específica sobre violencia de

género o violencia contra la mujer, sino que han optado por una definición

abarcativa de la violencia en el marco de las relaciones familiares (por ej.

Chile, Colombia, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Guatemala, El Salvador,

etc.), mientras que otros han recogido los lineamientos básicos de la

Convención do Belém do Pará (por ej. Argentina, Brasil, México,

Venezuela, República Dominicana, etc.).

Independientemente de la orientación que pudieren haber seguido estas

normativas y de la denominación específica adoptada para definir la

violencia en el ámbito de las relaciones interpersonales, lo cierto es que un

análisis comparativo de sus disposiciones permite afirmar que las dos

categorías antes señaladas hacen referencia a ciertos y determinados patrones

de conducta que se pueden resumir del siguiente modo: la violencia familiar

o en el marco de las relaciones familiares o domésticas (o intrafamiliares) es

aquella representada por el empleo de fuerza física, sexual o psicológica u

otros comportamientos violentos entre miembros de un determinado grupo

familiar, mientras que la violencia de género o contra la mujer implica

también cualquier acto de violencia –activo u omisivo-, físico, sexual,

psicológico, moral, patrimonial, etc., que inciden sobre la mujer por razón de

su género, basado en la discriminación, en las relaciones de desigualdad y de

poder asimétricas entre los sexos que subordinan a la mujer, sea en la vida

pública o en la privada, incluida la que es perpetrada o tolerada por el

Estado.

 

3. Los nuevos delitos de género. El proyecto de la Cámara de Diputados

de la Nación sobre femicidio y figuras vecinas.

 

La finalidad de introducir al código penal el delito de femicidio, ha sido

puesta de manifiesta en numerosos proyectos ingresados al Congreso de la

Nación en los últimos tiempos. Luego de las idas y venidas entre ambas

Cámaras legislativas, finalmente fue sancionado el proyecto original de la

Cámara de Diputados, cuyo texto –enmarcado en una tendencia

criminilizadora en crecimiento en América Latina, de la que son pioneros

Costa Rica, Guatemala, Chile, México (DF), etc.-, introdujo importantes

modificaciones al artículo 80 del código penal, las que iremos analizando paso

a paso en las páginas que siguen.

La reforma penal introducida por Diputados puede ser aceptable –más aún

por quienes defienden la idea que propicia la criminalización de la violencia

de género- pero, como veremos más adelante, presenta ciertas falencias que,

desde un punto de vista dogmático, resulta criticable.

Independientemente de la importancia que pueda revestir la cuestión de

género –de lo que ya hemos dado cuenta en páginas anteriores- el problema

no reside, por el momento, en determinar si la respuesta penal es o no la

herramienta más adecuada para solucionar un conflicto de estas

características (algo que ya se ha decidido en Argentina, al recurrirse a la

solución criminilizadora), sino si las figuras introducidas al texto punitivo se

corresponden o no con la verdadera estructura ontológica del femicidio en

sentido estricto. El objetivo y la voluntad política de criminalizar la violencia

de género ya han sido recogidos y puesto en marcha por el legislador; ahora

sólo falta analizar el texto definitivo de la reforma y someterlo al análisis

crítico.

Sin perjuicio de que algunos sectores pongan en discusión la conveniencia

de acudir a la ley penal para dar solución a un problema que hunde sus raíces

en un conflicto de característica sociocultural (como son los casos,

ciertamente, de violencia sexista), lo cierto es que, después de décadas de

silencio en esta materia, finalmente se sancionó una ley –como antes se dijo-

que introdujo una reforma parcial en el art.80 del código penal, incluyendo

modificaciones en algunos incisos, creando figuras de nuevo cuño y dando

una nueva redacción al párrafo final del señalado artículo, relacionado con las

circunstancias extraordinarias de atenuación, cuyo texto anuncia que no serán

aplicables –por imperio de la propia ley- cuando el maltratador tuviera

antecedentes de violencia de género. Volveremos sobre esta cuestión más

adelante.

 

El nuevo texto del artículo 80 del código penal introducido por le Ley Nº

26.791, es el siguiente:

Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo

aplicarse lo dispuesto en el art.52, al que matare:

 

1) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con

quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no

convivencia.

 

4) Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación

sexual, identidad de género o su expresión.

 

11) A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare

violencia de género.

 

12) Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se

mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc.1°.

 

Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias

extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de

ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera

realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

 

3.1. Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima[5].-

 

3.1.1. El bien jurídico protegido.

 

El delito que analizamos es una de las diferentes clases de homicidio

regulados en la ley penal y se encuentra ubicado en el Título I –Delitos contra

las personas-, Capítulo I -Delitos contra la vida-, del código penal, por tanto,

el bien jurídico protegido es la vida humana independiente –como en

cualquier homicidio-, esto es, el ser humano en toda su integridad vital

después de ocurrido el proceso del nacimiento, sea que este proceso se haya

realizado naturalmente o por medios artificiales. Lo importante es que la

persona, al momento del hecho, sea una persona viva, aunque tenga una vida

de corta duración o sufra de alguna discapacidad o enfermedad incurable.

El derecho penal protege la vida humana desde el momento en que tiene

inicio y hasta el momento en que la vida termina, y la protege en cuanto

importa para el Derecho una realidad físico-biológica[6]. No se trata, en

principio, de un concepto estrictamente normativo sino naturalístico, pero que

no prescinde de criterios valorativos a la hora en que se deba fijar el sentido y

el alcance de su protección[7]. Se protege la vida en cuanto existe. La norma

penal sólo puede tener incidencia en la intensidad de su protección. La vida

tiene importancia para el derecho penal en cuanto se vive, en cuanto la

persona existe. Por lo tanto, está protegida aun en sus últimos momentos,

hasta aquellas vidas a las que se las considera carentes de valor vital, porque

ya no vale la pena ser vividas. Pero, en todo caso, no es el Estado sino su

titular el único que puede disponer de ella. Nadie tiene el deber de vivir y

menos aun involuntariamente; vivir es un derecho y sólo el titular de ese tal

derecho puede legítimamente disponer de él.

Algunos autores entienden, sin embargo, que el bien jurídico en estos delitos

no es la vida humana sino el “derecho a la vida”[8], esto es, concebida en

sentido normativo no naturalístico. Nosotros creemos, como antes se dijo que,

la cuestión no es absolutamente normativa, por cuanto si el bien jurídico

protegido en los delitos contra la vida humana independiente fuera el “derecho

a la vida”, no debería punirse a título delictivo por ej. el llamado homicidio a

petición, en el que –como se sabe- si bien el titular del derecho a la vida no

transfiere a un tercero la decisión de disponer de la vida ajena, sí le otorga un

permiso para acabar con ella, porque así lo ha resuelto voluntariamente.

En esta dirección se ha dicho que si el bien jurídico protegido no es la vida

en sí misma, sino el derecho a la vida que recae en cabeza de su titular, lo cual

implica el derecho a disponer de ella cuando su titular lo desee, entonces no se

alcanza a entender muy bien porque el legislador castiga ciertas conductas que

tienen incidencia en la vida de los individuos, como son por ej. el homicidio a

petición, el aborto o la eutanasia[9].

 

3.1.2. Tipo objetivo. La acción típica.

 

El delito consiste en matar al ascendiente, descendiente, cónyuge, ex

cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de

pareja, mediare o no convivencia.

Aquí, a diferencia del parricidio propiamente dicho –cuya fundamentación

del plus punitivo sigue siendo el lazo de sangre entre el autor y la víctima

(parricidio en sentido propio) y del uxoricidio –justificado por razones

normativas: el vínculo del matrimonio-[10], el precepto incorpora la agravante

del “ex cónyuge”, sin hacer ninguna distinción ni referencia acerca de la

subsistencia del vínculo matrimonial, porque bien puede tratarse de un

matrimonio desavenido, separado de hecho, con o sin voluntad de unirse o

divorciado vincularmente, situaciones todas que, dogmáticamente, ninguna

relevancia tienen respecto de la concurrencia de la agravante por cuanto, lo

que más importa para el incremento de la pena es la existencia (presente o

pasada) del vínculo entre el agresor y la víctima, al igual que la persona con

quien aquel “tiene o haya tenido una relación de pareja, con o sin

convivencia”.

Dados estos supuestos, resulta aplicable la mayor penalidad. Es suficiente

con el dato naturalístico (ascendiente, descendiente) y normativo (cónyuge,

relación de pareja) de que hayan concurrido dichos vínculos o situaciones. Por

lo tanto, quedan comprendidos en la agravante el homicidio del concubino y

de la novia, siempre que haya habido una “relación de pareja” entre el agresor

y la víctima, situación que excluye las meras relaciones pasajeras, transitorias

o amistosas.

Como se puede apreciar, de las clases conocidas doctrinariamente, el

tipo penal comprende sólo el denominado “femicidio íntimo”, cuando se trate

del asesinato de una mujer, con quien el agresor haya tenido una relación

afectiva, familiar o de pareja.

Frente a este panorama, nos preguntamos: ¿cuál es el fundamento de aplicar

la pena más grave del ordenamiento jurídico-penal al homicidio de la ex

pareja o novia, con quien ya no se tiene una relación de convivencia, o que

nunca la hubo, y se castigue con menor pena el homicidio de un anciano, un

niño o una persona especialmente vulnerables (hijo, madre, abuela) con

quienes se puede estar compartiendo (o haber compartido) una situación de

convivencia?, ¿por el sólo hecho de ser mujer, o por haber estado casada o en

pareja con el agresor?.

Parecería que en estos casos el legislador ha concedido mayor protección a

personas en ciertas y determinadas situaciones en detrimento de otras

especialmente vulnerables en similares situaciones, circunstancia que podría

ser cuestionable desde el punto de vista de la violación al principio de

igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, como así

desde el principio de proporcionalidad de las penas.

 

3.1.3. Sujetos del delito.

Respecto a los sujetos del delito, hay que formular una distinción: si se trata

del homicidio de los ascendientes, descendientes o cónyuge, estamos ante un

tipo especial de autor cualificado, en el sentido de que sólo puede ser sujeto

activo del delito aquel que reúne la condición requerida normativamente. En

estos casos, sujeto pasivo también debe ser algunas de estas personas

(ascendiente, descendiente o cónyuge). Si, en cambio, se tratara del homicidio

del ex cónyuge, de la pareja o del conviviente, entonces estamos ante un delito

común de sujetos indiferenciados. Tanto el autor como la víctima pueden ser

cualquier persona. Las situaciones descriptas por el tipo (relación de pareja,

con o sin convivencia) no son situaciones que requieran de una regulación

normativa, sino circunstancias objetivas que determinan el plus de injusto que

justifica el incremento de la pena.

En cualquiera de las dos hipótesis referidas, los sujetos son indiferentes al

sexo, vale decir, que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino

(hombre-mujer, hombre-hombre-, mujer-mujer, mujer-hombre), circunstancia

que revela que esta clase de homicidios no configuran delitos de género, sino

conductas neutrales en el que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes

a cualquiera de los dos sexos.

El tipo penal no requiere que la muerte haya ocurrido en un contexto de

género (situación que tampoco puede ser absolutamente descartable a los fines

típicos), sino que es suficiente con que el resultado haya recaído en personas

unidas por alguno de los vínculos (ascendientes, descendientes, cónyuge, ex

cónyuge) o relaciones expresamente previstos en la fórmula legal (relación de

pareja o de convivencia). Vale decir que, si la muerte se produce en un

contexto de género, y la víctima es un varón, el hecho queda enmarcado en

este inciso, pero si la víctima es mujer (y el autor un hombre), el delito se

traslada a la figura prevista en el inciso 11 del mismo artículo.

La muerte del cónyuge o del ex cónyuge o de la persona con quien se ha

mantenido una relación de pareja, aun sin convivencia, puede ser alcanzada

por la agravante se haya o no cometido en un contexto de género.

La fórmula es censurable. No se trata, en rigor, de una hipótesis de

femicidio en sentido estricto, es nada más que un homicidio agravado por el

vínculo –o relación- existente (o que existió) entre el autor y la víctima.

Tampoco implica una normativa cuya justificación sea una cuestión de género

o un caso de violencia contra la mujer, razón por la cual puede ser motivo de

cuestionamientos por la gravedad de la pena impuesta para los supuestos

previstos en la norma. En términos de pena se equipara la muerte del padre o

de la madre a una persona con quien se tuvo una relación de pareja, que pudo

haber sido de corta duración, aún sin convivencia (repárese en el ejemplo del

novio o de la novia).

Por no tratarse de una cuestión ligada a la violencia de género, cuya

especial caracterización la distingue de cualquier otro tipo de violencia, no

parece que en las situaciones previstas en el proyecto el agresor deba recibir

una respuesta penal más intensa que otras de las que están previstas para otras

formas de violencia en el código penal[11].

 

La norma es confusa, excesivamente amplia, indeterminada y generadora

de inseguridad jurídica (piénsese en los problemas de interpretación que

acarreará la expresión “relación de pareja”), circunstancias que lesionan el

principio de legalidad por violación del mandato de taxatividad penal que

exige la mayor precisión técnica posible en la construcción de la figura típica[12].

Todo lo cual nos podría llevar a preguntarnos ¿cuál es el fundamento que

justifica la mayor penalidad en los casos de muerte del ex cónyuge o de una

persona con quien se ha tenido una relación de pareja, equiparándolos a la

situación del cónyuge, del ascendiente o del descendiente, situaciones en las

que se mantiene la relación vincular y de vida en común entre el autor y la

víctima (parentesco o vínculo matrimonial)?.

Con arreglo al texto legal, el término “relación de pareja” –al no exigir

“convivencia”- (mediare o no convivencia, dice la ley) debe ser entendido,

mínimamente, como una relación meramente afectiva, que puede o no

presuponer convivencia o vida en común. De manera que, de acuerdo a esta

interpretación, tendrá la misma pena (prisión o reclusión perpetua) matar a la

esposa, a la concubina o a la novia, toda vez que la relación de convivencia no

es exigible por el tipo penal en cuestión, ni tampoco que la muerte se haya

producido en un contexto de género.

Tal conclusión genera nuevas preguntas ¿se justifica racionalmente aplicar

el mayor castigo a situaciones tan desiguales?; la mayor penalidad para la

muerte de la esposa (aun discutible desde un punto de vista político criminal)

¿debe estar equiparada a la muerte de la novia o del novio, con quien ni

siquiera se ha tenido una relación de convivencia?, ¿qué argumentos pueden

resultar moderadamente plausibles para equiparar la categoría “novia o novio”

a la de ascendiente, descendiente o cónyuge?.

Seguramente, el principio de igualdad ante la ley y una interpretación

restrictiva de la norma puedan suministrarnos una equilibrada respuesta a la

hora en que deba resolverse la cuestión judicialmente.

 

3.1.4. Tipo subjetivo.

El delito es doloso, de esto no hay duda. El problema se presenta a la hora

de determinar la posibilidad de concurrencia del tipo agravado mediando dolo

eventual.

En su versión original, la figura requería un conocimiento asertivo acerca

del vínculo entre el autor y el sujeto pasivo (“sabiendo que lo son”, decía la

ley). Se trataba de un conocimiento cierto, en cuyo marco el error o la

ignorancia jugaban un rol preponderante. Pero, este conocimiento tenía

relación con los vínculos previstos en la norma, no con el resultado de la

acción (la muerte del sujeto), por lo que, desde esta perspectiva, el dolo

eventual era admisible[13].

Ni antes ni ahora, el delito requiere de algún elemento subjetivo del injusto

típico adicional distinto del dolo. El nuevo precepto prescinde de la vieja

fórmula “sabiendo que lo son” que, de algún modo, subjetivizaba el tipo,

aunque tal omisión no implica ningún cambio significativo de interpretación

en el tipo subjetivo. El delito sigue siendo doloso, resultando admisible el dolo

eventual con respecto al resultado, no así las formas imprudentes.

El error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado, al igual que

los casos de aberratio ictus (se quiere matar a un sujeto unido vincular o

relacionalmente con el autor, pero se desvía la acción y se da muerte a un

tercero no unido vincular o relacionalmente con el agente). El error in

personam (creyendo matar a un ascendiente, se mata a un descendiente), en

cambio, no modifica el título de imputación, igualmente concurre el tipo

agravado. Ahora bien, la situación cambia cuando se cree matar a la novia o al

novio y se mata a una persona anónima, distinta. En estos casos, creemos que

la imputación debería ser a título de homicidio simple, no de homicidio

agravado, porque no concurre la situación objetiva requerida normativamente

(relación parental, matrimonial o de pareja).

 

3.1.5. Consumación y tentativa.

Tratándose de un delito de resultado material, la consumación coincide con

la muerte del sujeto pasivo, sin importar que ella haya acaecido o no en un

contexto de género o en el ámbito de una relación familiar. Basta con que

concurran en el caso concreto los vínculos y relaciones establecidas

normativamente, para que la muerte del sujeto pasivo conduzca a la agravante.

La tentativa es admisible.

 

3.1.6. La pena

Los delitos previstos en el artículo 80 del código penal tienen, todos ellos,

establecida una pena fija de “reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse

lo establecido en el art. 52”. Esto no ha cambiado.

Un problema que no ha sido superado o no ha sido tenido en cuenta por la

reforma es el relativo a aquellas opiniones (doctrinales y jurisprudenciales)

que sostienen la inconstitucionalidad, en algunos casos de la pena de prisión

perpetua[14], y en otros la inconstitucionalidad de la pena de reclusión por

tiempo indeterminado prevista en el art. 52 [15], circunstancia que implica un

serio inconveniente para quienes consideran que los delitos de género (en

especial, el femicidio), deben ser pasibles de estas clases de penas fijas, las

que estarían justificadas, precisamente, en la perspectiva de género que les

sirve de fundamento (subordinación, relación desigual de poder entre el

hombre y la mujer, etc.).

Con otros términos, la declaración de inconstitucionalidad de estas especies

de pena reconduciría la cuestión a la aplicación de la escala punitiva prevista

para el homicidio simple (de 8 a 25 años de prisión), con lo cual se produciría

el efecto contrario al esperado por el legislador: la aplicación de la mayor

penalidad para esta clase de delitos.

 

3.1.7. Circunstancias extraordinarias de atenuación.

 

El último párrafo del artículo 80 establece que: Cuando en el caso del inciso

1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el

juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no

será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia

contra la mujer víctima”.

En lo que respecta a las “circunstancias extraordinarias de atenuación”,

como fórmula atenuada para los casos de homicidios de parientes o de la

pareja –en los términos del inc.1 del art.80-, no resultarán de aplicación

cuando el homicidio se hubiere cometido en un contexto de violencia de

género. Pero, siempre que en dicho ámbito la muerte haya recaído en una

persona del sexo femenino.

Si la muerte se produjere sobre una persona del sexo masculino, pueden

resultar aplicables las circunstancias extraordinarias de atenuación sin ningún

tipo de limitaciones. Por lo tanto, la regla beneficia a la mujer, no al hombre

víctima del mismo delito.

Varios problemas podrían presentarse a la hora de aplicar esta

circunstancia atenuadora de la pena.

Un primer problema se avizora en aquellos casos en los que la víctima es

una persona del sexo masculino pero “autopercibida del género femenino”.

¿Funcionaría en este supuesto la restricción de la fórmula, que exige que la

Victima sea una “mujer”, en sentido biológico, o también debería aplicarse en

aquellas hipótesis en las que el sujeto pasivo es un hombre pero autopercibido

con identidad de género femenino, en los términos de la Ley N° 26.743.

Creemos que ésta última es la respuesta correcta, ya que si el legislador

hubiera pretendido que también queden comprendidas las personas aludidas

en la Ley N° 26.743 de Identidad de Género, entonces lo hubiera establecido

en forma expresa, como se hizo en el artículo 80 bis que preveía el proyecto

de Senadores y cuyo comentario haremos más adelante.

Otro problema que plantea el precepto se refiere a la expresión “…a quien

anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”

La fórmula no es afortunada. ¿Cómo y qué debe entenderse por la voz

“anteriormente?, ¿un acto de agresión, dos, tres, cuatro…, una orientación,

una conducta dirigida hacia un fin determinado, una inclinación?, ¿se requiere

que él o los actos de violencia anterior hayan sido declarados en una previa

sentencia judicial o es suficiente con la prueba de la violencia precedente o del

ambiente en donde es probable que se presente, acreditada en el proceso con

arreglo al principio de libertad probatoria?, ¿se trata de una apreciación

automática de una conducta reiterativa o debe demostrarse la situación de

persistencia contextual de la violencia por el hecho de la relación o

convivencia entre el agresor y la víctima?, ¿debe tratarse de un

comportamiento sistemático o también tienen relevancia dogmática y

probatoria las conductas violentas esporádicas y sin solución de continuidad?,

¿la expresión “anteriormente” implica reincidencia, habitualidad, reiteración

de actos en el tiempo y que ello sea declarado, como dijimos, en una previa

sentencia judicial?.

No lo sabemos. Sólo se puede saber de las dificultades que se ponen de

relieve en la interpretación de la nueva regulación, ya que, si nos decantamos

por un sistema de pluralidad de actos y algunos de estos han sido ya materia

de juzgamiento anterior, se podría infringir el principio ne bis in idem,

mientras que si se deja la solución en manos del juez –como parece ser la idea

del legislador en este supuesto-, entonces se puede afectar el principio de la

presunción de inocencia del agresor (por ej. si el acusado niega la violencia y

sólo existe la prueba de los dichos de la víctima) en desmedro del principio in

dubio pro reo haciendo prevalecer el apotegma in dubio pro víctima. En todo

caso, será el Ministerio Público el que tenga a su cargo la prueba de la

violencia anterior, si lo que se persigue es evitar la aplicabilidad de la

circunstancia atenuante.

Al no especificar la fórmula legal lo que debe entenderse por el vocablo

“anteriormente”, deja en manos del juez un margen peligroso de

discrecionalidad que puede erosionar la seguridad jurídica. Tal vez, una

interpretación restrictiva del precepto encarrile la cuestión y evite una lesión al

principio de taxatividad que debe regir en materia penal.

Un análisis literal del texto legal nos da la idea de que el legislador se ha

decantado por un sistema numérico de actos de violencia, al exigir que el autor

anteriormente hubiera realizado “actos de violencia” (en plural), lo cual nos

indica que deben concurrir tres actos de violencia, como mínimo, para

descartar la atenuante: un acto violento, el actual y los otros dos, anteriores.

Entonces, la locución “anteriormente” (¿anterior a qué?) debe ser entendida

como “anterior al episodio de violencia actual”, el que es motivo de

juzgamiento, pero como el precepto expresa “hubiera realizado actos de

violencia”, en plural, necesariamente los actos de violencia anteriores deben

ser dos como mínimo, o más, pero no menos, a los que se les debe sumar el

acto de agresión actual, el cual siempre habrá de concurrir porque el tipo penal

requiere como resultado la muerte de la víctima, que es el acto de violencia

por antonomasia.

En conclusión y con independencia de los defectos técnicos apuntados, la

atenuación de la pena no será de aplicación cuando la “mujer víctima” haya

sido objeto de actos de violencia “anterior” por parte del agresor, en un

contexto que puede o no ser de género, pero que han sido desplegados con

anterioridad a su asesinato.

Cuando la ley hace referencia a la mujer víctima, está aludiendo al sujeto

pasivo del delito previsto en el inciso 1° del artículo 80, no a cualquier mujer,

sino sólo a aquella que está o ha estado unida vincular o relacionalmente con

el agresor. Vale decir, que la mujer víctima debe reunir la cualidad específica

exigida normativamente (ascendiente, descendiente, cónyuge o ex cónyuge) o

mantener o haber mantenido con el autor de las violencias una relación de

pareja, con o sin convivencia.

Por último, cabe destacar que la disposición no resulta aplicable en aquellos

casos en los que se da muerte a una persona del sexo masculino caracterizada

en los términos de la Ley N° 26.743 de Identidad de Género (autopercepción

femenina).

Ahora bien, ¿qué sucedería si se da el caso inverso?, esto es, que la víctima

del delito sea una mujer en sentido biológico pero hombre en sentido formal o

normativo, ¿será de aplicación la circunstancia atenuadora de la pena?.

Creemos que en estos casos corresponde aplicar las circunstancias

extraordinarias de atenuación, por cuanto la víctima –aun habiendo realizado

la modificación registral de su sexo-, continúa siendo una mujer en sentido

biológico, que es la cualificación que ha tenido en cuenta el legislador para la

aplicación de la atenuante. La cuestión debe resolverse desde una perspectiva

naturalística no formal o normativa.

Las diversas cuestiones conflictivas a que da lugar el precepto pueden

determinar -tomando prestadas palabras de Muñoz Conde- que las reformas

tengan un valor puramente simbólico, de gran éxito para los grupos políticos

que las propugnan y de escasa rentabilidad práctica[16].

 

 

3.2. Homicidio agravado por odio

 

El delito consiste en matar a otro (por odio)…de género o a la orientación

sexual, identidad de género o su expresión.

Este tipo de homicidio se caracteriza por el móvil del autor, que es el odio o

la aversión que siente por la víctima, por su condición de pertenecer a un

determinado género (masculino o femenino), por su orientación sexual (por

ser heterosexual, homosexual, bisexual), por identidad de género (por sentirse

de un sexo distinto al que se posee biológicamente, esto es, por ser y querer

ser distinto a lo que se es).

Tratándose el concepto “identidad de género” de un elemento normativo del

tipo, extrapenal, habrá que tener en cuenta en la integración del tipo penal la

definición de la Ley N° 26.743 de Identidad de Género[17]. Esta última

motivación –identidad de género- incluye el odio a la persona por su cambio

de sexo o por tener modales, forma de hablar o vestimenta del sexo opuesto[18].

El agresor no mata porque con ello persiga algún fin determinado; por lo

general, lo hará por odio al género humano, constituido por los sexos

masculino y femenino, sea por las diferencias o desigualdades que ello implica

o bien por “misoginia”[19], esto es, por desprecio a la víctima porque es del

sexo femenino.

Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo. Para algunos autores,

estos delitos se caracterizan por contener en el tipo subjetivo elemento

subjetivos del ánimo, que aluden a la actitud o ánimo del autor en el momento

de cometer el hecho. En puridad, se trata de delitos subjetivamente

configurados, de resultado cortado, portadores de elementos subjetivos del

tipo que se añaden al dolo propio de todo homicidio[20].

La fórmula, en cierta medida, no es del todo satisfactoria. A poco de ver se

aprecia que el legislador ha recurrido a expresiones (como género, identidad

de género, etc.) que, desde la interpretación de la lengua castellana pueden

generar equívocos y confusiones a la hora en que deba aplicarse el tipo penal[21]. Tal vez hubiera sido más conveniente usar la expresión “por odio a una

mujer o a una persona que se autoperciba femenina”, en armonía con la propia

Ley N° 26.743 y con los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos en vigor en Argentina.

 

3.3. Femicidio.

 

 3.1.1. Aportes conceptuales.-

 

El término femicidio (o feminicidio, según algunas opiniones) tiene su

origen en estudios realizados por movimientos feministas anglosajones que

introdujeron el concepto en los años 90 del siglo pasado, para denominar el

“asesinato de una mujer”.

Precisamente una mujer, Diana Russel, usó por primera vez la expresión

femicide en el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres

celebrado en Bruselas, en 1976. Posteriormente, junto a otra mujer, Jane

Caputi, hizo conocer el término en un artículo publicado en la revista “Miss”,

titulado “Speaking the Unspeakable” (hablando sobre algo que no se puede

hablar, 1990), definiendo el femicidio como el asesinato de mujeres realizado

por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad

de las mujeres. Más adelante, en 1992, la misma Diana Russell, pero esta vez

con Jill Radford, definió el femicidio como “el asesinato misógino de mujeres

cometido por hombres”.

No existe acuerdo respecto a cuál de los términos, “femicidio” o

“feminicidio”, es el más apropiado o interpreta mejor desde el punto de vista

definitorio el asesinato de mujeres en un contexto de género.

El uso indistinto de estos términos no significa, simplemente –claro está-

dos formas diferentes del uso del lenguaje respecto del mismo fenómeno, sino

en dos formas de manifestación de una expresión criminal que, aun cuando

tengan aspectos en común –el asesinato de una mujer- implican dos realidades

diferentes o dos formas distintas de afirmación de la violencia sexista.

Para alguna doctrina, la palabra femicidio sólo significa al acto de dar

muerte una mujer y no está muy alejada de lo que implica cualquier

homicidio, vale decir que, en rigor, femicidio –según esta postura- no sería

más que un término equivalente al homicidio, en tanto que la expresión

feminicidio permitiría incluir la motivación basada en el género o misoginia.

Otras autoras agregan como elemento del feminicidio la impunidad (de hecho)

o inacción estatal frente a los crímenes, enfatizando la responsabilidad del

Estado en ellos, o extienden su uso a agresiones que no necesariamente

provocan la muerte de las víctimas (Lagarde).

El relevamiento de la doctrina e investigaciones efectuadas sobre el

homicidio de mujeres en Latinoamérica, nos permite desarrollar la idea de

que, tanto uno como otro término –pese a manifestarse en realidades

diferentes-, en definitiva terminan en cierta forma coincidiendo en una suerte

de sinonimia conceptual, la cual, si bien no es absoluta, sí presenta ciertos

puntos de contacto que, en todos los casos, confluyen en una cuestión de

género: el empleo de violencia contra la mujer.

El uso de los conceptos femicidio o feminicidio, en diversos países de la

región y dotados de diversos contenidos -se tiene dicho-, parece ser

consustancial tanto a la diversidad de problemáticas que subyacen en cada

país, como a la riqueza de la discusión teórica y política al respecto. A partir

de ello, no parece necesario ni conveniente validar, en términos generales, el

uso de una expresión u otra, sino más bien reconocer que su uso político posee

distintos énfasis. En este sentido, sí resulta de interés constatar que el

elemento impunidad, que ha sido entendido como consustancial al concepto

de feminicidio, difícilmente pueda ser incluido en un tipo penal cuyo objetivo

es precisamente acabar con ella. En cualquier caso, los nuevos tipos penales

tienden a tomar los conceptos ya usados en el país de que se trate, aunque es

posible constatar una preferencia por el concepto femicidio para evitar la

alusión teórica a la impunidad, incompatible con un verdadero Estado de

Derecho[22].

Cualquiera sea el término que se utilice para designar la muerte de una

mujer en un determinado contexto, lo cierto es que no se puede aceptar, ni

resulta apropiada a los fines penales, una noción de femicidio demasiado

amplia que identifique el fenómeno con muertes de mujeres ocurridas al

margen de un contexto de género específicamente, como por ejemplo las

muertes provocadas por abortos, por problemas de salud, la mortalidad

materna evitable, la muerte por desnutrición selectiva de género, etc., en que

se fundamentan algunas opiniones.

El femicidio implica la muerte de una mujer en un contexto de género. No

es femicidio una manifestación de violencia, de cualquier intensidad, por el

solo hecho de haber sido perpetrada contra una mujer. En todo caso, serán

conductas encuadrables en la figuras neutras de lesiones, amenazas,

homicidio, etc., según el resultado causado y que están previstas de antemano

en el código penal.

El femicidio se caracteriza por la presencia de una víctima mujer

vulnerable, que es el elemento determinante del mayor contenido de injusto

del hecho típico. Se trata, siempre y en todos los casos, de una cuestión de

género.

El femicidio es un fenómeno atemporal, global y complejo, cuyo concepto

–como se tiene dicho- es útil porque indica el carácter social y generalizado de

la violencia basada en la inequidad de género. Se caracteriza como una forma

extrema de violencia contra las mujeres, consistente en dar muerte a una mujer

por su mera condición de tal. Todo femicidio tiene un componente de género

que particulariza su propia definición y del que no se puede prescindir. No se

trata del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el hecho de

serlo. Por lo tanto, el femicidio implica, en todo caso y como antes se dijo, una

cuestión de género.

En esta línea conceptual, entonces, se puede definir el femicidio como la

muerte de una mujer en un contexto de género, por su pertenencia al género

femenino (porque es una mujer).

En los primeros tiempos de vigencia del código penal, la “penalización” no

estaba orientada hacia una protección especial de las mujeres ni a sancionar la

violencia contra ellas; en todo caso, el castigo estaba dirigido a la violencia

familiar o intrafamiliar, vale decir, a la que se llevaba a cabo en un entorno

privado, mediante figuras de escasa entidad lesiva y en el marco de un derecho

construido sobre la base de una neutralidad de género, en el que también podía

ser sujeto pasivo el hombre. Eran los tiempos de la “mujer honesta”, no de la

“mujer vulnerable”.

En Argentina, contrariamente a lo ocurrido en otros países, no se discutió el

problema, sencillamente porque no existía. La mujer y sus derechos no eran

objeto de debate. La respuesta penal a estos problemas aparece muchas

décadas después de la sanción del código penal, algunas veces con tímidas y

poco afortunadas reformas, como por ej. la de la Ley N° 23.077 (1984), que

incrementó la pena del secuestro (de 10 a 25 años de prisión o reclusión)

cuando la víctima fuera una mujer, disposición que, por las críticas de la

doctrina fue modificada por la Ley N° 25.742 de 2003, que agregó al

sustantivo “mujer” el adjetivo “mujer embarazada”.

La reforma, por el contrario, de la ley 25.087 de 1999 de los delitos

sexuales, por la que se modificaron ciertos paradigmas que estaban

impregnados por el mundo masculino, por ej. la eliminación de la

“honestidad” como bien jurídico tutelado, la supresión del concepto “mujer

honesta” en el estupro, la modificación del delito de rufianería, etc., constituyó

un hito que implicó una revalorización del rol de la mujer en la agenda

punitiva.

Tal vez un avance en esta materia también se pueda observar con la

sanción de la Ley N° 24.270 de 1993, sobre Impedimentos de Contacto de

Menores de Edad con sus Padres no Convivientes, por la que se reprime al

“padre” o al tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de

menores de edad con su padres no convivientes. Esta ley, en rigor de verdad,

no es una ley que haya tenido en cuenta la violencia contra la mujer, no se

trata de una ley de género, sino más bien una legislación que ha privilegiado

un interés diferente, orientado hacia los padres que ven frustrados sus

derechos a mantener una fluida relación comunicativa con sus hijos[23]. La

normativa no ha tenido los resultados esperados.

La sanción de leyes y la ratificación de tratados internacionales, como la

Ley N° 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus

Relaciones Interpersonales, en 2009, junto a la incorporación de la

Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra

la Mujer, a la Constitución Nacional (art.75.22 CN), en 1994, conforma un

bloque normativo de singular importancia en materia de violencia de género,

que han puesto de manifiesto el interés del Estado en la erradicación de la

violencia contra la mujer[24].

Pero, no es suficiente. El derecho internacional de los Derechos Humanos en

Argentina, compuesto, precisamente, por el bloque de constitucionalidad antes

referido y la Convención de Belém do Pará de 1994, compromete a los

Estados Parte a adoptar todas las medias adecuadas, incluso legislativas, para

asegurar la plena vigencia de los derechos humanos y, desde tal perspectiva,

enfrentar el fenómeno de violencia contra la mujer. Por lo tanto, un Estado

que no prevenga, investigue o sancione con la debida diligencia el femicidio,

ya sea que se cometa en la esfera pública o privada, incumple con su

obligación de garantizar el derecho a la vida de las mujeres[25].

El femicidio –como ejemplo de violencia extrema contra la mujer- no es

sólo, ciertamente, un problema jurídico, sino que importa un problema que va

asociado a conflictos de distinto signo, políticos, sociales, económicos,

geográficos, etc., motivo por el cual debe figurar en la página central de la

agenda del Estado. De otro modo –aun cuando Argentina, como tenemos

dicho insistentemente, ratificó la Convención de Belém do Pará-, el

instrumento internacional no será más que un montículo de letra muerta, como

cientos de mujeres que cotidianamente son víctimas de la violencia de género.

El femicidio no es un homicidio, simplemente, porque haya resultado la

muerte de una persona, sino el homicidio de una mujer por su pertenencia a un

género determinado. Porque se es mujer. Y porque el autor del delito siempre

es un hombre. No se trata de una figura neutral sino de una categoría jurídica

distinta y con características distintas que se diferencia de los tradicionales

delitos contra la vida o contra la integridad corporal. El femicidio es una

epidemia que invade todos los estratos de la sociedad, aun cuando su nivel de

frecuencia se manifieste con mayor intensidad en sectores de menores

recursos y en ámbitos y regiones en los que tiene mayor desarrollo operacional

el crimen organizado y el narcotráfico (por ej. México).

No puede dejar de reconocerse que el código penal “es” la respuesta

punitiva más fuerte y poderosa que puede utilizarse para enfrentar el

fenómeno, ni tampoco que debiera ser totalmente descartable una política no

punitiva para esta clase de violencia, por cuanto ya existen figuras en el

código penal que pueden ser aplicables a estos casos, por ej. el delito de

parricidio. Un discurso en cualquiera de estas direcciones puede (y debe) ser

atendible.

Pero, lo que no parece negociable es que, si se opta por una política punitiva

–como se ha hecho en Argentina-, no se instrumente –al mismo tiempo- una

política de Estado, multisectorial, que abarque todos los sectores (nacionales,

provinciales y municipales), en todas las áreas (de prevención, institucional,

educativa, laboral, económica, etc.), que acompañe la reforma penal en la

lucha contra la violencia de género. De otro modo, creemos que se caerá, de

nuevo, en un rotundo fracaso. Más derecho penal simbólico y más

deslegitimación del derecho penal. En todo caso, ya que el derecho penal no

cumple su función instrumental de evitar los delitos, lo único que se le puede

exigir al derecho penal es que cumpla la función simbólica: que envíe el

mensaje a la sociedad de que dichas conductas son delitos y que no deben ser

toleradas[26].

 

3.3.2. El bien jurídico protegido.

 

Con respecto al bien jurídico protegido en esta hipótesis, debemos

convenir en que, por su incorporación al Título I –Delitos contra las personas-,

Capítulo I –Delitos contra la vida-, del código penal, el bien jurídico tutelado

es la vida misma (en sentido físico-biológico) de la mujer víctima del delito.

No se trata, como es de suponer, de un bien jurídico distinto por el hecho de

que la muerte de la mujer se haya producido en un contexto de violencia de

género. En esta modalidad de femicidio que regula la nueva ley, se está ante

un tipo de homicidio especialmente agravado por la condición del sujeto

pasivo y por su comisión en un contexto ambiental determinado, pero ello no

quiere decir que estemos ante un delito pluriofensivo que por tal circunstancia

merezca una pena más severa.

El femicidio es, técnicamente, un homicidio y, por lo tanto, aun cuando

sólo el hombre pueda ser su autor y sólo una mujer la víctima, el bien jurídico

protegido sigue siendo la vida de ésta, como en cualquier homicidio.

El fundamento de la mayor penalidad debemos buscarlo, como decíamos,

en la condición del sujeto pasivo y en las circunstancias especiales de su

comisión: violencia ejercida en un contexto de género. De aquí que el

asesinato de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica siempre y

en todo caso femicidio, sino sólo aquélla muerte provocada en un ámbito

situacional específico, que es aquél en el que existe una situación de

subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una

relación desigual de poder. Sólo desde esta perspectiva, merced a este

componente adicional que acompaña a la conducta típica (plus del tipo de

injusto: la relación desigual de poder) se puede justificar la agravación de la

pena cuando el autor del homicidio es un hombre y la víctima una mujer. De

otro modo, se estaría concediendo mayor valor a la vida de una mujer que a la

de un hombre, en iguales circunstancias, lo cual pondría de manifiesto un

difícil e insalvable conflicto de constitucionalidad.

 

3.3.3. Tipo objetivo. La acción típica.

 

Con arreglo al texto del proyecto, el delito consiste en matar a una mujer

cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de

género.

Con esta redacción, el legislador ha incorporado al derecho positivo el delito

de femicidio, esto es, la muerte de una mujer por su condición de tal (por ser

una mujer), agregándole al concepto tradicional el “contexto de género”

Se trata de un tipo agravado de homicidio, especial impropio, cualificado

por el género del autor, cuya perfección típica exige la concurrencia de las

siguientes condiciones:

 

a) Que el autor del homicidio sea un hombre.

b) Que la víctima sea una mujer.

c) Que el agresor haya matado a la víctima “por ser mujer” (pertenencia al

género femenino), y

d) Que el asesinato se haya perpetrado en un contexto de violencia de

género.

 

3.3.4. Sujetos del delito.

 

Sujeto activo sólo puede ser un hombre, mientras que sujeto pasivo sólo

puede ser una mujer. No se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada,

sino de una figura cualificada por la condición de los sujetos.

Si el asesinato ocurriera en el marco de una relación conyugal o de pareja,

el delito no se multiplica pero, en todo caso, sólo podrá configurar femicidio si

la muerte se produce, objetivamente, en el marco de un contexto de género y,

subjetivamente, por pertenecer el sujeto pasivo al género femenino. De no

darse estas exigencias, la conducta debe ser reconducida hacia el homicidio

agravado por el vínculo parental o por la relación con la víctima.

La nueva formulación penal tiene dos aspectos que deben destacarse: por

un lado, implica una hiperprotección de la mujer, con exclusión del varón,

exclusivamente en el marco de una relación heterosexual, circunstancia que

podría generar algún planteo de inconstitucionalidad por violación del

principio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución nacional,

ya que no solamente se aprecia un diferente tratamiento punitivo en torno de

los sujetos del delito ( la pena es más grave cuando el sujeto pasivo es mujer y

es menos grave cuando el sujeto pasivo es hombre y resulta víctima de la

agresión de una mujer) sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito

de una relación homosexual (hombre-hombre, mujer-mujer); y por otro lado,

exhibe un marco punitivo de gran severidad para aquellos hechos de violencia

que involucran una cuestión de género y no así en circunstancias en que no

existe de por medio un contexto de tal naturaleza.

Un problema que seguramente se podría plantear con esta novedosa figura

reside en que, además del desvalor de resultado (muerte de la mujer), el tipo

penal exige que ése resultado se haya producido en un contexto de género,

esto es, en un ámbito específico en el que, como dijimos, existe una situación

de subordinación y sometimiento de la mujer por el varón, basada en una

relación desigual de poder[27], circunstancias que deberán integrar el tipo

objetivo del delito y, consecuentemente, ser sometidas a las reglas de la

prueba en el respectivo proceso judicial.

 El concepto de “violencia de género”, que es un elemento normativo del

tipo, extralegal, no hay que buscarlo en el código penal sino –como tenemos

dicho- en la Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen

sus Relaciones Interpersonales, cuyo artículo 4° define a la violencia contra

la mujer como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o

indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una

relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad

física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su

seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o

por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente

ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica

discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”[28].

Se trata de un concepto normativo, extralegal, del cual el juez no puede

apartarse. El concepto de violencia de género (o violencia contra la mujer) no

puede ser sometido a una interpretación judicial libre ni puede ser creado

judicialmente; está en la ley y sólo la ley dice lo qué es violencia de género.

Con otras palabras, violencia de género es lo que la ley dice qué es.

Este delito, por tratarse de una infracción portadora de un elemento

normativo, configura un tipo incompleto que se convierte en un tipo

normativo abierto que debe ser cerrado, integrado, por el intérprete,

circunstancia que genera, por tal motivo, un problema de inseguridad jurídica

que pone en peligro la función de garantía del tipo, precisamente, por la

remisión que debe hacer el intérprete para completarlo, pues debe remitirse a

una regla jurídica cuya denominación no coincide con la requerida por el

precepto penal. El artículo en cuestión alude a la expresión “violencia de

género”, mientras que la Ley de Protección Integral –dispositivo al que

entendemos hay que remitirse- habla de “violencia contra la mujer”.

Con otros términos, el tipo de femicidio exige que el resultado se produzca

“mediando violencia de género” -no dice “violencia contra la mujer”-, y la

palabra género, como sabemos, es una expresión que puede conducir a

equívocos lingüísticos, circunstancia que produce, como dijimos, un real

peligro a la seguridad jurídica y, consecuentemente, a la función de garantía

del tipo penal, en suma, al principio de legalidad.

Por esta razón y sin que ello importe una interpretación excesiva-extensiva

del elemento normativo –lo cual también podría poner en peligro el principio

de legalidad-, creemos que una razonable exégesis del elemento “violencia de

género” nos lleva a la conclusión de que debe ser entendido como equivalente

al concepto “violencia contra la mujer” que define la Ley N° 26.485 de

Protección Integral que, aunque no se trate de cláusulas gramaticalmente

iguales, tienen un mismo significado (como vimos en páginas anteriores), con

lo cual el tipo penal quedaría completado, integrado, con la interpretación

normativa, por remisión a la regla legal correspondiente. De este modo, no se

estaría creando una nueva figura típica sino integrando una ya existente, ni se

pondría en riesgo el principio de taxatividad penal[29].

Por otro lado, no queda claro en el texto legal (porque nada se dice al

respecto), si es suficiente con un resultado (muerte de la víctima) en un

contexto de género o, además, debe haber existido entre agresor y víctima

alguna relación de convivencia o de pareja, en la que se haya puesto de

manifiesto, precisamente, esa cuestión de género, por cuanto –como antes ya

se explicó- toda cuestión de género involucra una pluralidad de situaciones

que se enmarcan en una esfera de poder, dominación y subordinación de un

género (en este caso, la mujer) respecto de otro (el hombre).

A tenor de la norma en cuestión, no tiene el mismo tratamiento dogmático

la muerte de cualquier mujer que la muerte de una mujer por su pertenencia al

género femenino, discriminación que puede generar reclamos de

inconstitucionalidad de la normativa, como ya se articuló en su día por la

doctrina española respecto de la Ley Orgánica N° 1/2004 de Protección

Integral contra la Violencia de Género[30].

Si partimos de la base de que el femicidio consiste en dar muerte a una

mujer por su condición de tal, en un contexto de violencia de género (sentido

estricto del término), debemos convenir que el artículo aprobado en Diputados

y convertido en ley excede el estrecho margen definitorio que concede el

concepto tradicional del fenómeno.

Con otros términos, se puede decir que la señalada reforma incluye

conductas que se podrían enmarcar en un concepto amplio (tal vez excesivo)

de femicidio, esto es, un concepto abarcativo de diversas situaciones que, aun

cuando todas ellas convergen en la muerte del sujeto pasivo, tienen su origen

en causas de distinto signo, por ej. causas normativas (cónyuge, ex cónyuge),

fácticas (relación de pareja), razones de género (mujer) o discriminatorias

(orientación sexual), misoginia (aversión u odio a las mujeres), subjetivas

(propósito de causar sufrimiento), etc. Pero, la diferencia entre estas figuras y

el delito de femicidio en sentido estricto, reside en que lo que importa a este

tipo penal no son las diversas situaciones o vínculos referidos, valorados

aisladamente, sino el que tales situaciones o vínculos se manifiesten en un

contexto de género.

Vale decir, que las distintas clases de agravantes incorporadas al artículo 80

por la reforma no configuran, estrictamente, diversos tipos de femicidio, aun

cuando la muerte del sujeto pasivo se de en un contexto de género, ya que

también está prevista la muerte de una persona perteneciente al sexo

masculino. De aquí que se pueda afirmar que no toda violencia de género es

violencia contra la mujer, porque también el género involucra al sexo opuesto.

Puede tratarse de un homicidio de género (por ej. la muerte del cónyuge

mujer), pero no por ello es un caso de femicidio. El femicidio –volvemos a

insistir- implica siempre la muerte de una mujer, por el hecho de ser mujer

(por su pertenencia al sexo femenino), en un contexto de género.

Si hablamos de femicidio, entonces estamos hablando de un fenómeno que

exige la concurrencia de los elementos señalados anteriormente. De lo

contrario, aunque la víctima fuera una mujer, el hecho no pasará de ser un

homicidio, en los términos de los artículos 79 u 80 del código penal.

La reforma penal en cuestión evidencia, por un lado, la tipificación del

llamado femicidio íntimo o vincular, esto es, el asesinato de sujetos con los

que la víctima tenía una relación íntima, familiar, de convivencia, etc.,

dejando al margen de la fórmula las otras clases de femicidio conocidos

tradicionalmente por la doctrina, femicidio no íntimo (asesinato de sujetos con

los que la víctima no tenía las relaciones antes señaladas) y el femicidio por

conexión (asesinato de sujetos que se encontraban en la “línea de fuego” de un

hombre tratando de matar a una mujer, por ej. por intervenir en defensa de la

víctima o porque simplemente se hallaba en el radio de acción de autor), y por

otro lado, la de configurar un instrumento peligroso por su excesiva amplitud

e indeterminación en la redacción de los tipos penales, aspectos que

acarrearán, de seguro, difíciles y complejos problemas de interpretación y

aplicación en la praxis, en particular, en el ámbito de las relaciones

concursales. En cada caso se tendrá que analizar la concurrencia de la

perspectiva de género, de lo contrario la muerte de la víctima no saldrá de los

límites del homicidio simple, o agravado por otras de las circunstancias

previstas en el digesto punitivo.

Por último, se puede destacar que la reforma, a simple vista, no hace

ninguna distinción entre resultados causados por “violencia de género o contra

las mujeres”, por “violencia doméstica o familiar” o por violencia contra

otros sujetos “por su condición de género”, que constituyen situaciones

diferentes y no intercambiables, lo cual puede generar alguna confusión entre

los casos de femicidio clásico y aquellos otros casos de agresión con resultado

muerte que, en rigor de verdad, no constituyen situaciones que puedan

enmarcarse en casos de violencia de género. No implica lo mismo,

ciertamente y como con insistencia venimos afirmando, el homicidio de una

mujer que el de una mujer en un contexto de género.

Dos cuestiones más merecen especial atención: una, preguntarse si la ley

sólo hace referencia al tipo de femicidio en su concepción tradicional, esto es,

a los casos de muertes en los que la víctima es una mujer y ha sido asesinada

por su condición de tal en un contexto de género o si, por el contrario,

también quedan abarcados por la norma otros tipos de homicidios en los que

el género de la víctima resulta indiferente.

Si apelamos al debate en las sesiones de las Comisiones de la Cámara de

Diputados la sesión de Diputados, deberíamos admitir que se ha optado por

una concepción ampliada de femicidio “de la mujer”, vale decir, por una

normativa tendiente a sancionar aquellos casos en los que la víctima es una

mujer (pertenencia al sexo femenino), en un contexto de violencia de género,

independientemente de la motivación que pudiere haber tenido el sujeto activo

para ocasionar la muerte. La otra cuestión que también preocupa en este

proyecto nos lleva a preguntarnos si la recientemente sancionada Ley N°

26.743 de Identidad de Género, cuyos preceptos autorizan a cualquier persona

la rectificación del sexo, el nombre y la imagen que pudiere tener en los

registros públicos, cuando no coincidan con su identidad de género

autopercibido, tendrá alguna incidencia en la interpretación de los nuevos

tipos penales.

En esta dirección, entonces, debemos preguntarnos: si lo que la reforma ha

previsto es un tipo de femicidio, en el que la víctima sólo puede ser una

persona del sexo femenino (en sentido biológico), ¿qué ocurrirá cuando la

persona muerta es mujer en los papeles (en sentido formal) pero en relación a

sus atributos morfológicos (genitales externos) pertenece al sexo masculino?,

¿habrá delito de femicidio o simplemente homicidio?. Seguramente quedará

descartada la figura del femicidio, por cuanto la víctima no es mujer en

sentido biológico sino en sentido normativo, que no es el sentido que ha tenido

en cuenta el legislador para tipificar el fenómeno. Veremos más adelante

cómo esta conclusión cambia significativamente con la figura incluida al

código penal en el proyecto de Senadores.

La doctrina ha hecho notar también las dificultades que se presentan cuando

se analiza el fenómeno desde la perspectiva de la Ley N° 26.618 de

matrimonio igualitario, normativa que ha reconocido en Argentina –como

sabemos- la legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Con

arreglo al texto de la Ley, el asesinato de la pareja en los matrimonios de

homosexuales no conducirá a la mayor penalidad, sino que –a diferencia del

homicidio en una pareja heterosexual- deberá recurrirse a los preceptos del

homicidio simple del artículo 79 o a otras de las circunstancias agravantes del

artículo 80, si fuere el caso. Con lo que queda en evidencia que el legislador

ha brindado mayor protección legal a la mujer en una relación heterosexual

que a esa misma mujer en una relación homosexual (mujer-mujer). A idéntica

conclusión se deberá llegar ante una muerte de un hombre por parte de su

pareja (hombre) en una relación homosexual[31].

En otro aspecto, habría que analizar también si la mayor penalidad prevista

para las hipótesis de femicidio no resulta violatoria del principio de inocencia,

ya que si lo que fundamenta el incremento de la pena es la variable de género

(que presupone un contexto de dominio y poder de un sujeto –el hombre-

respecto de otro –la mujer-), entonces da toda la sensación de que la carga de

la prueba de la inexistencia de tal contexto de género debe quedar en cabeza

del agresor, con lo cual estaríamos admitiendo –si la interpretación es

correcta- que el inc.11 del art. 80 establece una presunción iuris tantum

“contra reo”, ya que los motivos que el legislador tuvo en cuenta para

aumentar la penalidad (contexto de género) podrían no concurrir en todos los

casos[32].

Tratándose de una agravante, ella sólo resultará aplicable en la medida que,

al momento del hecho, concurra el fundamento que ha justificado su

tipificación como tal en el código penal. Por lo que deberíamos preguntarnos

si ¿perdura el fundamento de las circunstancias agravatorias de la pena en los

casos de divorcio vincular, separación personal o de hecho de larga duración,

relaciones pasadas de noviazgo o de pareja, etc.?. Si la respuesta fuera

negativa, entonces la mayor penalidad debiera quedar excluida, debiéndose

reconducir la conducta al homicidio simple del artículo 79 del código penal.

Si alguna ventaja se puede conceder a la figura, reside en la circunstancia de

que, al conminarse el hecho con la misma pena que el parricidio y el

homicidio del cónyuge, se podrían salvar los eventuales cuestionamientos de

inconstitucionalidad que pudieran plantearse por violación del principio de

igualdad y del principio de culpabilidad, que excluye la posibilidad de un

derecho penal de autor, por el que se castiga con la mayor penalidad al agresor

por su pertenencia al género masculino.

No discutimos –muy por el contrario, lo aprobamos- de que se deba acudir

al derecho penal para otorgar protección a las mujeres que son objeto de

hechos de violencia por sus parejas. No creemos que este sea el problema. El

problema reside, como antes dijimos, en la instrumentalización correcta y

adecuada del derecho penal para lograr tales objetivos.

 

3.3.5. Tipo subjetivo.

 

El delito es doloso, de dolo directo. No resultan admisibles ni el dolo

eventual ni las formas imprudentes.

 

3.3.6. Consumación y tentativa.

 

La consumación coincide con la muerte de la mujer. Se trata de un delito de

resultado material, que admite la tentativa.

 

3.3.7. La pena.

 

El delito tiene previsto la pena de reclusión o prisión perpetua, pudiendo

aplicarse la medida establecida en el artículo 52 del código penal. Para su

comentario, remitimos a cuanto se dijo al analizar el homicidio agravado por

el vínculo parental.

 

3.4. Homicidio transversal o vinculado

 

El inciso 12 del artículo 80, pune con la máxima pena a quien haya

cometido el homicidio con un propósito determinado: “causar sufrimiento a

una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los

términos del inc.1°”, esto es, una relación de pareja, mediare o no

convivencia.

Recordemos que el inciso 1° del artículo 80 hace referencia al ascendiente,

descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha

mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, por lo que

quedan abarcadas por el precepto tanto la relación formal de pareja

(matrimonio) como la informal (concubinato, noviazgo, etc.).

El delito requiere que se ocasione la muerte de “una persona” (cualquiera)

para que otra sufra por esa muerte. No interesa el vínculo o relación que ésta

persona haya tenido con la víctima del homicidio, ni que haya experimentado

sufrimiento o dolor por su muerte. Lo que caracteriza al delito es su

configuración subjetiva: la finalidad del agresor (causar sufrimiento) siendo

suficiente para la perfección típica que se haya matado con dicha finalidad,

aunque no se haya logrado el fin propuesto.

Se trata de un homicidio “transversal”, porque implica la eliminación

física de un individuo a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo haber

llegado a conocer, pero que lo mata “con el propósito de lograr el dolor o

sufrimiento ajeno o herirla íntimamente en sus sentimientos”, esto es de otra

persona respecto de quien el autor sabe o conoce que la muerte de aquél le va

a implicar un dolor, un sufrimiento o un padecimiento, que puede ser de

cualquier naturaleza, psíquico, físico, etc. (la muerte de un inocente en lugar

del culpable). Es un modo cruel de matar, que lo aproxima al ensañamiento, y

que para alguna doctrina podría tratarse de un caso de ensañamiento por la

implicación innecesaria de dolores morales, como matar en presencia de un

ser querido de la víctima para que ambos sufran[33], o matar al hijo para que la

madre, con quien el autor tiene o ha tenido una relación de pareja, sufra.

Es una modalidad de homicidio similar a la llamada “venganza transversal”

(innoxii pro noxio), legislada en el Código de la República de San Marino y en

el Cantón de Ticino, que para algunos autores, debía quedar fuera de la

agravante de impulso de perversidad brutal prevista en la versión original de

nuestro código penal[34].

Este tipo de homicidio, independientemente del hecho físico o material de

la muerte de una persona, se caracteriza subjetivamente, por cuanto al dolo

propio de todo homicidio se añade un elemento subjetivo del injusto típico

consistente en el logro, la búsqueda, el propósito, de causar un sufrimiento en

otra persona ligada a la víctima. Se mata “para” que otro sufra. Es una

modalidad de homicidio subjetivamente configurado, portador de un elemento

subjetivo del injusto, de naturaleza intencional, mutilado de dos actos, similar

al homicidio criminis causa previsto en el artículo 80.7 del código penal.

El tipo penal no requiere para su consumación que la persona damnificada

por el homicidio (persona sufriente, con quien se tiene o se ha tenido un

vínculo o alguna de las relaciones de las enumeradas en el art.80.1), sufra

“realmente” por la muerte del ser querido. Es suficiente a los fines típicos que

el autor mate “para” que la otra persona sufra por el homicidio del otro sujeto,

aunque no logre el fin propuesto. Aun así, tratándose de un delito de resultado

material, la tentativa es admisible.

Por lo tanto, su configuración exige la concurrencia de los siguientes

elementos: el hecho material de la muerte de una persona, la intención (dolo)

de matar y el propósito definido de causar un sufrimiento o dolor en otra

persona (tipo subjetivamente configurado). La inexistencia de este elemento

subjetivo elimina la aplicación de la agravante.

 

3.5. Lesiones agravadas

 

El artículo 92 establece “Si concurriere alguna de las circunstancias

enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89 de seis

meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso

del artículo 91, de tres a quince años”.

Uno de los motivos que tuvo el legislador para rechazar el proyecto del

Senado, que proponía –como se verá más adelante- la tipificación del delito de

femicidio como un tipo penal autónomo en un artículo separado, es,

precisamente, la imposibilidad que ello implicaba de aplicar este artículo 92 a

los casos de lesiones causadas por un hecho de violencia de género, lo cual

conducía a que resulten aplicables sólo las escalas penales de los respectivos

tipos de lesiones.

Con la ubicación del femicidio en el artículo 80 como un tipo penal

agravado del delito de homicidio, se posibilita –como se podrá suponer- que

en aquellas hipótesis en las que se provocan lesiones de las descriptas en los

artículos 89 (leves), 90 (graves) y 91 (gravísimas) en la mujer víctima de la

violencia y concurriere alguna de las circunstancias previstas en cualquiera de

los tipos agravados del artículo 80 (no sólo en casos de violencia de género),

se incremente la pena en los términos del artículo 92 del código penal.

Vale decir que, por un lado, el modelo de regulación elegido por el

legislador para la tipificación del delito de femicidio, resulta más amplio y

abarcativo que el sistema propuesto por el Senado, ya que alcanza –como

vimos- a las lesiones causadas por un hecho de violencia de género. Pero, por

otro lado, resulta más restrictivo y limitado, toda vez que no contempla el

supuesto del homicidio del hombre autopercibido con identidad de género

femenino, en los términos de la Ley N° 26.743, que sí se encontraba previsto

en el proyecto del Senado.

De manera que, si la victima de las lesiones es un sujeto autopercibido con

identidad de género femenino (sea por su sentimiento o expresión, sea por su

transformación registral o quirúrgica), entonces deberán ser de aplicación las

escalas penales previstas para cada tipo de lesión en particular (leves, graves o

gravísimas). Pero, si este mismo resultado se produce en un contexto de

género, el cual presupone un vínculo o una especial relación entre el autor y la

víctima, las lesiones sufridas por el sujeto de sexo masculino autopercibido

con identidad de género femenino tendrán que ser enmarcadas en algunas de

las hipótesis de agravación del inciso 1° el artículo 80 (ascendiente,

descendiente, cónyuge, ex cónyuge, pareja, ex pareja, etc.), si no se tratara de

algún otro de los supuestos previstos en dicha disposición legal (alevosía,

ensañamiento, placer, odio, etc.), en cuyo caso resultará de aplicación la

penalidad prevista en la escala progresiva del artículo 92.

No obstante lo expuesto y las razones deslizadas por el legislador para

cualificar el delito de femicidio como un tipo agravado de homicidio, la

principal objeción respecto de la inaplicabilidad del artículo 92 se hubiera

podido salvar, simplemente, con una reforma de esta disposición adaptándola

a las exigencias político criminales pretendidas.

 

4. Reflexiones finales.

 

Por último, puede decirse que, con prescindencia de la perfección técnica del

precepto sancionado por el Congreso, o el acierto o no de introducir ex novo

una modalidad de asesinato en un contexto de género, lo cierto es que debe

reconocerse la importancia político criminal de incorporar al código penal la

problemática de la violencia sexista (o violencia contra la mujer, como

expresan la Convención de Belén do Pará y la Ley N° 26.485), circunstancia

que “visibiliza” el tipo penal, lo descubre públicamente, y lo caracteriza

punitivamente allí donde el sujeto pasivo es una mujer.

Se podrá discutir si el texto aprobado en Diputados responde o no a las

expectativas de quienes se han embanderado en una tendencia

criminalizadora, impulsando la incorporación de los delitos de género al

código penal, en particular el delito de femicidio, propiciando su castigo ya

sea como un tipo penal autónomo o como una forma agravada de homicidio.

Se podrá discutir la conveniencia o no de incorporar en el ámbito de estos

delitos las diversas hipótesis previstas en las leyes de Identidad de Género y

de Matrimonio igualitario. Pero, lo que no nos parece que pueda discutirse en

la actualidad -a estar a las estadísticas de muertes ocurridas como

consecuencia de la violencia sexista en los últimos tiempos, suministradas por

los organismos públicos y privados en Argentina-, es la decisión legislativa

por la opción criminalizadora de la violencia de género.

Y, más allá de los planteos que seguramente arrastrarán estas nuevas figuras,

será la interpretación judicial y doctrinaria la que, como ha ocurrido en

tantísimas ocasiones, la que tendrá la última palabra en la solución de las

cuestiones más conflictivas que genere el fenómeno.

Seguramente, un efecto que producirá la criminalización del femicidio es el

de evaluar –en un futuro no muy lejano- si la incorporación de los delitos de

género al código penal ha significado o no una real contribución a la

erradicación definitiva del fenómeno de la violencia de género, o si por el

contrario, deben ser las herramientas alternativas, de diverso signo (sociales,

culturales, educativas, laborales, económicas, etc.) las que deben ser

ponderadas como prima ratio en el combate contra la violencia sexista.

Respuesta punitiva o respuesta alternativa, inclusive sancionatoria, o ambas

cosas. Esclarecer esta opción, aun estando en vigencia la primera de ellas, tal

vez pueda llegar a contribuir a hacer realidad la declaración de la Ley N°

26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus

Relaciones Interpersonales, consistente en “promover y garantizar el derecho

de las mujeres a vivir una vida sin violencia”.

 

 Public. en Jurisprudencia Argentina, 2013-I, nro. 7, febrero 13 de 2013, pag. 3 y sgtes.

 

 

---

[1]  Conf. Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes, Derecho penal, parte general, pag. 25, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993

 

[2] Conf. Ossola Alejandro, Violencia familiar, pag. 47, Advocatus, Córdoba, 2011.

La violencia de género también es violencia, pero se nutre de otros

componentes, diferentes a aquellos que caracterizan a los crímenes violentos

convencionales: un sujeto pasivo femenino, un sujeto activo masculino y un

contexto específico en el que germina la conducta criminal para doblegar y

someter a la victima.

 

 

[3] Conf. Alcale Sánchez María, De la sexualidad de la ley penal a la asexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar, Anuario de Derecho Penal, N° 1999-200, Madrid.

 

[4] Conf. Maqueda Abreu María Luisa, La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social, RECPC, 08-02, 2006.

 

[5] Para mayores detalles sobre este delito, véase Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte especial, 3ra. edición, T.1, pags. 99 y sig. Editorial Astrea, 2009.

[6] Conf. Romeo Casabona Carlos María, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, Estudios de Derecho Penal pags. 6 y sig., Editorial Comares, Granada, 2004.

[7] Conf. Peñaranda Ramos Enrique, en Compendio de Derecho Penal, parte especial (Dir.: Miguel Bajo Fernández), Volumen 1, pag. 28, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2003.

 

[8] Conf. Polaino Orts Miguel, Lecciones de derecho penal, parte especial, pags. 34 y sig., 1, Tecnos,  España,2010.-

[9] Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Protección jurídica en el principio y en el fin de la vida, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 55, pag. 118, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Julio 2012.

[10] Confr. para mayores detalles sobre estas figuras, Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pags. 99 y sig.; Breglia Arias Omar, Homicidios agravados, pags. 29 y sig., Astrea, 2009. Piensa –a nuestro juicio erróneamente- que, a través del homicidio agravado del art.80.1 del código penal se ha dado una

tutela especial a la familia, Lewin Lorena, en La violencia de género y el panpenalismo en los actuales proyectos del código penal, cit., pag. 1519.

 

[11] En este sentido, Villacampa Estiarte Carolina, El maltrato singular cualificado por razón de género, RECPC, 09-12, pag. 17.

 

[12] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho penal, parte general, pags. 110 y sig., Ediar, Buenos Aires, 2000. Gómez Luis Flavio y García-Pablos de Molina Antonio, Direito Penal, parte geral, V.2, 2da. edición, pag. 510, Editoria Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2009.

 

[13] Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho penal, parte especial, T.1., 7ma. Edición, pags. 15 y sig., Astrea, 2007.

 

[14] Conf. en este sentido, Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal comentado, pag. 37, IbdeF, Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2012

[15] CSJN, “Gramajo M”, 5/9/06, Fallos, 329:3680.

 

[16] Conf. Muñoz Conde Francisco, Derecho penal, parte especial, 18° edición, pags. 197 y sig., Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2010.

[17] Ley 26.743, art.2: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

[18] Entre las diversas categorías de género por las que se identifican las personas, podemos mencionar al travesti, que es un hombre o una mujer que de forma eventual o en situaciones específicas se viste y comporta como una persona del género contrario (hombre como mujer, mujer como hombre), al transgénero, que es un hombre o mujer que se comporta y viste de forma permanente como una persona del género contrario y ya es parte de su estilo de vida, aunque está conforme con su sexo biológico; y el transexual, que es un hombre o mujer que se viste y comporta de forma permanente como una persona del género contrario siendo esto parte de su estilo de vida, además de no estar de acuerdo con su sexo biológico, a diferencia de la persona transgénero.

[19] El término misoginia está formado por la raíz griega "miseo", que significa odiar, y "gyne" cuya traducción sería mujer, y se refiere al odio, rechazo, aversión y desprecio de los hombres hacia las mujeres y, en general, hacia todo lo relacionado con lo femenino. Para un conocimiento más detallado sobre esta expresión, véase Holland Jack, Una breve historia de la misoginia, el prejuicio más antigüo del mundo, Editorial Océano, México, 2010.

 

[20] Conf. Righi Esteban, Derecho Penal, parte general, LexisNexis, pags. 226 y sig., Buenos Aires, 2008.

[21] Sobre la interpretación de la expresión “violencia de género” en el derecho español, véase la monografía de Soledad de Andrés Castellanos, ¿Violencia de género?, disponible en Internet en http://www.ucm.es/info/especulo/cajetin/generob.html. En este sitio se puede consultar las opiniones a favor y en contra del uso del sintagma nominal “violencia de género”.

 

[22] Conf. Toledo Vázquez Patsilí, Femicidio, cit., pag. 141.

 

[23] Confr. mayores detalles sobre esta legislación, en Arocena Gustavo Alberto, Impedimentos de contacto de menores con sus padres no convivientes, Astrea, Buenos Aires, 2010

[24] Conf. Lewin Lorena, La violencia de género y el panpenalismo en los actuales proyectos de reforma del código penal, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, N° 9, septiembre-2011, pag. 1516, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.

[25] Conf. Toledo Vázquez Patsilí, Femicidio, 1ra. edición, pag. 40, México, 2009.

[26] Conf. Larrauri Elena, La mujer ante el derecho penal, disponible en Internet www.nodo50.org/feminismos

 

[27] Ley N° 26.485, art. 4: “…..Es la relación que se configura por prácticas socioculturales históricas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales”. (Dec. 1011/10, reglamentario de la Ley 26.485)

[28] Reglamentación de la Ley 26.485 (Decreto 1011/2010 - B.O.: 20/7/10), cuyo artículo 4° establece lo que debe entenderse por “relación desigual de poder”, diciendo: Se entiende por relación desigual de poder, la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

 

[29] Confr. el trabajo de Monteiro Iolanda Regina, Tipo penal: o recurso aos elementos normativos, disponible en www.derechopenalonline.com

[30] Confr. las agudas observaciones de Polaino-Orts Miguel en los trabajos “Sobre el injusto de la violación en la pareja”, cit., pags. 128 y sig. y “La legitimación constitucional de un Derecho penal sui generis del enemigo frente a la agresión a la mujer. Comentario a la STC 59/2008, de 14 de mayo”, en InDret (Revista para el análisis del Derecho), N° 3, 2008, ver en www.indret.com.

 

[31] Conf. igual razonamiento en Lewin Lorena, La violencia de género y el panpenalismo en los actuales proyectos de reforma del código penal, cit., pags. 1520 y sig.

[32] Conf. Larrauri Elena, Igualdad y violencia de género, pag. 14, InDret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, 2009, disponible en www.indret.com

 

[33] Conf. en este sentido, López Bolado Jorge Daniel, Los homicidios calificados, pag. 89, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.

[34] Conf, Levene Ricardo (h), El delito de homicidio, pag. 205, Depalma, Buenos Aires, 1970.