EL
HOMICIDIO EN RIÑA Y SU PROBLEMATICA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
Por
Alexis L. Simaz
SUMARIO: 1.) EVOLUCION HISTORICA; 2.) LOS PARTICULARES PROBLEMAS DE LA RIÑA ; 3.) QUE SE ENTIENDE POR
“RIÑA” O “AGRESION” ; 4.) LA IMPUTACION. EL PROBLEMA DE LA PRESUNCION DE
AUTORIA Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD; 5.) MI OPINION.
1.) EVOLUCION HISTORICA
Cuenta Cuello Calón[1]
que el delito de homicidio en riña ya era contemplado en el derecho romano en la
Lex Aquiliala
Lex Cornelia
En nuestro medio ha sido el proyecto Tejedor la primera legislación sobre
el tema, tomando como fuente el Código de Baviera. Dicho sistema era un entramado
ciertamente complejo, que contenía incluso disposiciones netamente procesales,
estableciendo -en lo esencial- que en los casos en que varios individuos
entablen una riña y uno de ellos pierda la vida, el juez deberá observar las
siguientes disposiciones:
a.) Si fuere notorio quien causó la herida mortal, él
solo responderá como homicida;
b.) Si el muerto hubiere recibido de varios partícipes
heridas mortales, no sólo por su reunión sino por su naturaleza propia, serán
castigados como homicidas todos los autores de las heridas;
c.) Si las heridas causadas por diferentes cómplices son
mortales en razón de su reunión, se procurará proporcionar el tiempo de condena
a la gravedad e importancia de las heridas inferidas por cada uno de ellos;
d.) Si entre las heridas que se reconozcan en la
víctima, unas resultan mortales y otras no, los autores de estas últimas serán
castigados según su naturaleza y gravedad de las heridas causadas por ellos,
conforme a las disposiciones especiales contra las lesiones;
e.) Si no existe certidumbre completa a este respecto,
todos serán castigados según las mismas disposiciones, absolviéndolos
relativamente a las heridas que dieron muerte.
El art. 205 establecía que para que una herida o lesión se repute
mortal, bastaba con que sea causa eficiente de la muerte, por lo que la
apreciación judicial del carácter mortal de la herida o lesión no dependerá de
saber si en otros casos esta lesión o herida habría podido ser curada con los
auxilios del arte o si el resultado mortal de la lesión o herida se habría
podido evitar con cuidados prestados en tiempo, etc. El art. 206 disponía que
en los casos que se produzca la muerte de la víctima y haya certidumbre de que
la muerte haya sido el resultado de una causa que existía al momento de la
herida, o que la lesión no era capaz de producir la muerte, etc. el culpable
sufrirá la pena de tres años de prisión.[5]
El proyecto de 1881 simplificó notablemente tal legislación al
establecer que, cuando en una riña en que tomaren parte más de dos personas
resultaren uno o más muertos o heridos, se aplicará a los autores conocidos la
pena que corresponda al hecho propio que les fuera probado (art. 200).[6]
El Código Penal de 1886 dispuso en su art. 98 que cuando resultare una
o más personas muertas en una riña o pelea, si constare quien o quienes dieron
muerte, sólo él o ellos serán castigados como homicidas, y como cómplices los
otros que estuvieron de su parte (inc. 1º). En cambio, si la muerte se
produjese por el número de heridas, no siendo mortal alguna de ellas, todos los
autores de las heridas serán castigados como homicidas con el mínimum de la pena
para ese delito (inc. 2º). Por último, si no constare quien o quienes
infirieron las heridas todos eran castigados con pena de 1 a 3 años de prisión (inc. 3º).[7]
El proyecto de 1891 fue crítico de este régimen legal y estableció una
regulación prácticamente igual a la vigente (art. 125),[8]
explicando en su exposición de motivos que:
“La especialidad
del homicidio o lesiones en riña consiste en no saberse quien fue el autor de
las heridas o de la muerte. Desde que se sepa quién o quienes fueron los autores,
el caso especial desaparece y queda el hecho punible sometido a las reglas del
homicidio o de las lesiones. Es, pues, manifiestamente superflua la disposición
del inc. 1º del art. 98 del CP. En el inc. 2º del mismo artículo se prevé el
caso en que la muerte se produzca por el número de las heridas, no siendo
mortal alguna de ellas, para la cual fina la pena del mínimum del homicidio,
pena que en el mejor de los casos no bajaría de tres años de prisión; y en el
inc. 3º se fija la pena de uno a tres años de prisión para todos los que han
tomado parte en la riña. Estas penas son las mismas que el Código aplica al
caso de lesiones en riña, con excepción de las lesiones leves; lo que priva de
poder considerar, en los casos de que se trata para la determinación de la
pena, la entidad del daño causado. Es por otra parte injusto que en este caso,
en que se aplica pena según una mera presunción juris, sean reprimidos todos lo
que tomaren parte en la riña. Bastará presumir autores de la lesión o muerte a
los que ejercieron violencias o estuvieron en contra del ofendido. Las
disposiciones del art. 125 del Proyecto salvan todas estas observaciones. La
pena fijada, fuera del caso en que sólo se hubieran producido lesiones de menor
entidad, es de uno a cuatro años, lo que permite la apreciación del daño
causado y la de las demás circunstancias que concurran al hecho…”.[9]
El proyecto
privado de 1895 no innovó al respecto y la ley de reformas 4189 (1903) modificó
el Código Penal vigente en dicho momento, introduciendo el texto del proyecto de
1891. Los proyectos 1906 y 1917 prácticamente mantuvieron dicha redacción y la
ley 11.179 lo sancionó, quedando en definitiva de esta forma:
ARTICULO 95. - Cuando en riña o agresión en que tomaren
parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en
los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por
autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se
aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a
cuatro en caso de lesión.
Los proyectos
posteriores no variaron en demasía esta regulación, al punto que el proyecto de
2006 la reiteró, aunque suprimiendo la cuestionada frase “se tendrá por autores” (ver art. 108). De los proyectos merece
destacarse el de 1960 -confeccionado por Sebastián Soler-, que definía
expresamente la riña como un acometimiento recíproco y tumultuario en el que
intervienen tres o más personas (art. 138). Sin embargo, en la modificación
parcial que se introdujo al Código Penal en el año 1967, mediante el decreto
ley 17567 -que tuvo al mismo profesor argentino como proyectista-, no se
reprodujo tal postura, quedando inalterada la norma desde su sanción en el
código originario.
2.)
LOS PARTICULARES PROBLEMAS DE LA
RIÑA
Varias son las
dificultades por las cuales se considera que el tipo penal del art. 95 resulta
violatorio a disposiciones constitucionales. Entre ellas se destacan la
afectación a los principios de legalidad y culpabilidad, con su consecuente
responsabilidad objetiva, la vulneración al principio de inocencia e in dubio pro reo, la presunción de autoría y la consagración de
una pena de sospecha.
Ya expresaba Moreno que la ley en estos casos
se encuentra en un dilema. Entre varios sospechados, hay uno que es el autor
del crimen; los otros habrán sido en todo caso, partícipes con mayor o menor
acción. Si se aplicara la pena del homicidio simple o agravado la sentencia no
sería justa, y si se absolviese a todos por no conocerse al autor tampoco. Es
por ello que se resuelve aplicar a todos los partícipes una pena especial que
no es la que ordinariamente corresponde para el delito, ya que todos han
participado en la agresión o riña. [10]
Con aguda
sencillez Soler[11] sostenía que hay que
distinguir claramente dos situaciones: a.) la duda probatoria acerca de
quien es el autor, circunstancia independiente de la riña y b.)
la participación en una riña, con o sin que se establezca quién es el autor.
3.)
QUE SE ENTIENDE POR “RIÑA” O “AGRESION”
Es correcta la
afirmación de Creus[12]
que nuestra legislación no castiga la riña, sino el homicidio perpetrado en
riña donde no se puede determinar con certeza, cuáles autores causaron el
resultado. Por “riña” se entiende, el
acometimiento recíproco que se ejerce entre varias personas, sin que fuera
menester que el mismo sea confuso y tumultuario como exigen otras
legislaciones. Por “agresión”, el
acometimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse
pasivamente.[13]
De la literalidad
del art. 95 del CP. y el significado de ambos conceptos, se desprende que para
el caso de riña es forzoso que intervengan al menos tres personas; en cambio,
para la agresión resulta imprescindible que sean cuatro.
4.)
LA IMPUTACION. EL
PROBLEMA DE LA
PRESUNCION DE AUTORIA Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Según Soler el
tipo penal exige una condición negativa, que no conste quienes causaron la
muerte o las lesiones. De modo que una interpretación estrictamente material
del verbo causar puede llevar a la conclusión equivocada de que toda vez que no
se sepa cuál de los dos agresores dio el golpe mortal, corresponderá aplicar
esta figura. Ello implica hacer responder como autores a sujetos que realmente
no lo sean y que hayan ejercido solamente violencia sobre la víctima, que es la
condición que la ley exige para imputar, por ficción de autoría, el resultado
de la riña o agresión a todos. [14]
Agrega, el jurista argentino, que cuando la muerte sea obra común de varios, lo
que supone una convergencia intencional, naturalmente queda descartado el
homicidio en riña. La expresión “quienes
la causaron” no quiere decir “sin que
constare quiénes materialmente infirieron las heridas” sino más bien “sin que conste quienes fueron los autores”, lo que no es lo mismo.
A dicha condición negativa debe adicionársele dos positivas: que de la riña o
agresión resulte la muerte y que se haya ejercido violencia física (vías de
hecho) sobre la víctima.[15]
Aclara Creus[16]
que esta presunción sólo rige cuando se dan con certeza los restantes elementos
del tipo (intervención en la riña, ejercicio de violencia, causalidad entre las
violencias desplegadas en la riña y el resultado producido) y únicamente puede
plantearse cuando falte la certeza de la autoría respecto de algún o algunos de
los intervinientes en la riña.[17]
El Procurador de la CSJN , Casal reconoce en su
dictamen del caso “Antiñir” que existe una presunción de autoría, pero que la misma
queda supeditada a la existencia de una riña o agresión, que la muerte proceda
de la violencias ejercidas por los intervinientes en tales circunstancias y que
no se pueda determinar con certeza, quiénes fueron los que causaron el
resultado.[18]
Críticamente
Donna opina que nos encontramos frente a un delito de sospecha y una presunción
de autoría.[19] En este sentido, es
sumamente atractiva la argumentación desarrollada por Fayt en el citado caso “Antiñir”, donde expone que no enerva
las cosas el hecho que la violencia haya guardado alguna relación causal
general con el resultado. Es cierto –prosigue- que la ley no establece tal
presunción sobre quien no ejerció violencia, pero no parece suficiente para
condenar mediante la citada presunción por el mero hecho de ejercer violencia
en una riña, toda vez que la relación causal aludida no puede diluirse en un
concepto tan poco refinado. Más adelante, el magistrado sostiene que al
excluirse la imputación en el caso que se individualice quien fue el autor, es
claro que el fundamento de esta especial previsión legal no puede agotarse ni
en la previsibilidad objetiva, ni tampoco, en la pura indeterminación del dolo
del autor, ya que al no ser irrelevante la circunstancia de que no conste quién
causó efectivamente la muerte, la previsibilidad no puede ser el justificativo
de la imputación y es claro, entonces, que la punibilidad según el diseño legal
se basa exclusivamente en la mera sospecha de haber causado el resultado.[20]
Sin embargo, este
no fue el criterio que acogió la
CSJN en su voto
mayoritario, ya que si bien reconoció que a primera vista la formula legal
parece atribuir una responsabilidad objetiva y su consecuente lesión al
principio de inocencia, una interpretación razonable del tipo penal como
preterintencional, parece sortear la cuestionada “presunción de autoría”. En general -sostiene la Corte- se admite la
constitucionalidad de los delitos preterintencionales en la medida que pueda establecerse
una conexión subjetiva entre la conducta realizada con dolo y la consecuencia más
grave producida, al menos con imprudencia. En este orden –prosigue el voto de
la mayoría-, la circunstancia de que no conste quién causó la muerte no puede
ser entendida, como una autorización a los jueces para solucionar las
dificultades probatorias por medio de la atribución de responsabilidad a todos
los intervinientes en el hecho, pues ello implicaría consagrar una “pena de sospecha”. Asimismo, siempre
en palabras del más Alto Tribunal, el principio in dubio pro reo prohíbe toda interpretación de una norma a partir
de la cual se derive la existencia de una presunción directa o indirecta de culpabilidad.
La prohibición de ejercer violencia en el contexto de una riña o agresión,
puede constituir una conducta legítimamente alcanzable con pena, en tanto
representa la creación de un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no
pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ellas. Si
ello es así -agrega la Corte-
debería resultar irrelevante la circunstancia de que no conste quien causó
efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace depender la
punibilidad, de modo tal que, si tal constancia apareciera, ese mínimo de
responsabilidad no debiera desaparecer ni atenuarse; ya que de otro modo sí se
estaría haciendo depender la punibilidad de la mera sospecha de haber causado el resultado, al alcanzar a
aquellos que, de haberse contado con la constancia de quién fue el causante,
deberían haber resultado absueltos.[21]
En esta dirección
ha argumentado la Comisión
de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámarala Comisión-,
no debe ser entendido como una disposición que viola el principio de inocencia
de tal modo de sancionar a algunos que hicieron algo, porque no está probado
quién fue el responsable de lo más grave, sino que, aunque este probado quién
fue el responsable de lo más grave, todos los demás que ejercieron violencia
deben responder con la estructura de un homicidio preterintencional.[22]
Concluye entonces el Máximo Tribunal que en tanto la interpretación del art. 95
se sujete a estos límites estrictos es constitucionalmente admisible.[23]
Por su parte, Zaffaroni
hace algunas consideraciones adicionales al voto mayoritario, señalando que
toda riña o agresión importa un peligro para la vida o la integridad física de
las personas. Sin embargo, agrega, la ley argentina no quiso crear un delito de
peligro, sino sólo sancionar a los que incurren en conductas más peligrosas
cuando ese peligro se concreta en una lesión: la conducta peligrosa es la
participación en una riña o agresión ejerciendo violencia sobre una persona, y
el peligro se concreta en la muerte o lesión de la persona. No se trata
–argumenta- de una cuestión de prueba, sino de una imposibilidad material de
establecer participaciones. En fin, sostiene, que no se viola tampoco el
principio de la duda, ya que no hay duda alguna que el agente participó en una
riña o agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia sobre la
persona que resultó muerta, que el tumulto impide establecer la autoría y que
la muerte fue causada por la violencia de la riña o la agresión y no por
cualquier factor externo.[24]
5.)
MI OPINION
Luego del caso “Antiñir” no parece que sea posible decir
mucho más sobre la interpretación del homicidio en riña. No obstante, podemos
delinear tres tesis posibles:
a.) quienes admiten con matices
la ficción de autoría (Soler, Núñez y Molinario);
b.) quienes piensan que el tipo
penal es inconstitucional por afectar los principio de inocencia, culpabilidad,
el in dubio pro reo, etc. (voto de
Fayt)
c.) quienes entienden que
mediante una interpretación razonable el tipo penal es constitucionalmente
admisible (voto mayoritario de la
Corte )
Me inclino por la
opinión de la mayoría de la
Corte , aunque en el mismo sentido puede catalogarse la postura
de Zaffaroni, pero esta tiene el inconveniente de generalizar una cuestión
estrictamente fáctica: la imposibilidad de establecer autores y partícipes del
homicidio, lo que impide imputar un homicidio en riña, cuando se comprueba
quien fue el/los autor/s de la muerte. En cambio, estoy de acuerdo con la postura
mayoritaria y de la Comisión
de Asuntos Penales del Senado, en que la frase “sin que constare quiénes las causaron” debe entenderse que aún
conste quien mató, la norma debe aplicársele a todos aquellos que ejercieron
violencia en la riña (siempre que no conste su autoría en la lesión final y no
se pudiera probar dolo de una tentativa o consumación en coautoría, por lo
tanto a lo sumo imprudencia). Es más, la ley podría haber optado –cosa que no
hizo- por castigar a todos los que intervienen en la riña por ese sólo hecho, y
nadie diría que existe una presunción. La ley ha sido más restrictiva y sólo
pretende castigar a los que ejercieron violencia en una riña. Esta es una
cuestión de política criminal, pero de ello no puede inferirse que se deje
impune al autor/es del homicidio, cuando puede determinarse, como tampoco a los
que ejercieron violencia.[25]
Naturalmente que si consta quién mato intencionalmente y se determina una
complicidad primaria y/o secundaria de los restantes intervinientes en la riña
o agresión el art. 95 queda desplazado por el 79 del CP.
Por otro lado, es
ciertamente atendible el contraargumento que arguye Fayt, al señalar que dicha
interpretación no se compadece con la ley vigente, pues de conocerse
posteriormente al autor o autores de la muerte, quienes no son necesariamente los
que causaron la "herida final",
tal como erróneamente lo plantea la nombrada comisión, la figura queda
desvertebrada para el derecho argentino. Esta opinión es defendida por Quintano
Ripollés,[26] quien crítica el texto
argentino, interpretándolo como una presunción iure de culpabilidad en algunos casos inexistente, y también por
los redactores del art. 95.[27]
No obstante, esta
es sólo una de las interpretaciones posibles del texto y si bien es la más restrictiva,
fulmina la norma por inconstitucional. Frente a ello es posible y razonable
sostener la tradicional tesis de la Corte
Nacionalla Constitución ).
En este orden, me
parece oportuno hacer un parangón con lo que sucede con el párrafo final en su
primera parte del art. 166 inc. 2º del CP., que ha recibido similares críticas
a la figura estudiada. En efecto, la nueva
disposición apunta a castigar con una pena inferior a la del párrafo segundo
(arma de fuego apta para el disparo), aquellos supuestos en que el sujeto
activo se vale de un arma de fuego que no resulta apta en el caso concreto por
la razón que fuere. Ello no implica ninguna presunción probatoria, ni violación
al in dubio pro reo o principio de
inocencia, ni menos aún, una afectación a la independencia de los Estados
Provinciales o que el legislador asuma funciones jurisdiccionales. Dentro de
las interpretaciones literales posibles, considerar que en un robo donde
certeramente se prueba que el arma de fuego utilizada no funciona o esta
descargada, no veo de qué forma pueda afectar a los principios mencionados. Lo
que se confunde, es la situación que se produce ante la ausencia de secuestro
del arma, y en tal caso, hay que ser cuidadoso. La ley no habilita a presumir
que cualquier cosa que observa la víctima (un ademán, un movimiento, un caño
etc.) se trate de un arma de fuego. La ley sólo permite que en los casos en que
-por el medio de prueba que fuere-, se acredite indubitadamente que estamos en
presencia de un arma de fuego (secuestrada o no), se imponga una pena atenuada
respecto de quien comete igual acción con un arma de fuego (secuestrada o no)
que se acredita sin duda alguna su aptitud para el disparo en el caso concreto.
Esta misma argumentación del voto
mayoritario de la Corte
permite descartar cualquier tipo de responsabilidad objetiva, que podría
derivar de interpretar el desafortunado giro “se tendrá por autores” (suprimido atinadamente en el proyecto de
2006), como referido a quienes únicamente intervinieron en un riña o agresión, pues
lo que aquí se castiga es ejercer violencia física en una riña, conducta que
generalmente resulta idónea para producir el resultado muerte. Dicho accionar debe
ser atribuido al menos a título culposo, pues tal conducta representa un riesgo
previsible de la producción de un resultado.
Por último, no existe óbice en considerar
al tipo penal del art. 95 como un delito calificado por el resultado lato sensu, en la medida que se exija la
concurrencia de una conducta base dolosa (ejercer violencia contra una persona
en el contexto de una riña o agresión) conectada a un resultado al menos
culposo (la causación de la muerte). En tal sentido se asemeja al homicidio
preterintencional (CP, 81, inc. 1º, ap. “b”).
[1] CUELLO
CALON, Eugenio, Derecho penal. Parte
especial, Revisado y puesto al día por Cesar Camargo Fernández, 14º edición,
Bosch, Barcelona, 1980, t. II, vol. II, p. 492.
[2] En la
actualidad el art. 154
del CPE de 1995 expresa que: “Quienes
riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o
instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán
castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de seis meses
a un año o multa superior a dos y hasta doce meses…”.
[3] SOLER,
Sebastián, Derecho Penal Argentino, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrío,
4º edición, TEA, Buenos Aires, 1987, t. III, ps. 147/8
[4] Un completo
análisis de sus orígenes y evolución puede verse en QUINTANO RIPOLLES, Antonio,
Tratado de la parte especial del derecho penal, puesto al día por Enrique
Gimbernat Ordeig, 2º edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1972, t. I, vol. 1, ps. 328 y ss.
[5] Ver ARNEDO,
Miguel Alfredo - ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Digesto de codificación penal
argentina, AZ, Buenos Aires, 1996, t. I,
ps. 323/9.
[6] Ver ARNEDO
– ZAFFARONI, Ob. cit., t. II, ps. 114.
[7] Ver ARNEDO
– ZAFFARONI, Ob. cit., t. II, ps. 207.
[8] Según Zaffaroni inspirado
en los Códigos napolitano y austriaco del siglo XIX (ver su voto en la causa A.
2450, caratulada “Antiñir”, sent. del
04/07/2006, CSJN, p. 31).
[9] Ver ARNEDO
– ZAFFARONI, Ob. cit., t. II, ps. 393.
[10] MORENO (h),
Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Tommasi editor, Buenos
Aires, 1923, t.III, ps. 54/5.
[11] Ob cit., p. 150.
[12] CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte
especial, 6º edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 87.
[13] Cfr.
MOLINARIO, Alfredo J., Los delitos, texto preparado y actualizado por Eduardo
Aguirre Obarrio, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996, t. I, p.
266 y Creus, ob. cit., p. 88.
[14]
Ob. cit. p. 151.
[15]Ob.
cit. ps. 152/3.
[16] Ob. cit. p.
89.
[17] En el mismo
lugar Creus sostiene que dicha falta de certeza sigue vigente aún cuando se
acredite que determinados intervinientes en la riña actuaron sobre el cuerpo de
la víctima, pero no cuando por las características del daño inferido la
causalidad sólo pueda relacionarse con un autor determinado.
[18] Dictamen del 05/02/2004, p. 5,
puede verse en www.csjn.gov.ar.
[19] DONNA,
Edgardo Alberto (1999), Derecho penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1999, t. I, ps. 190/1.
[20] Véase los considerandos 8, 9
y 10 del voto del Dr. Fayt. En igual sentido puede verse en doctrina la
opinión de LEDESMA, Guillermo A., Dos fallos de la Corte y una pregunta ¿Son
constitucionales los arts. 52, 95 y 96 del Código Penal?, en La
Ley 2007-C, p. 1169.
[21] Véase
los considerandos 5, 7, 8, 9 y 12 del voto de la mayoría.
[22] Cfr. “Antiñir”, voto de la mayoría considerando 15.
[23] Voto de la
mayoría, considerando 14
[24] Véase los
considerandos 15 y 16.
[25] De un
opinión distinta puede verse el trabajo de AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Sobre riñas
y muertes, en La Ley
2006-F, p. 235.
[26] Ob. cit. p. 351.
[27] Ver la
exposición de motivos del proyecto de 1891 transcripta en el punto 1, donde
expresamente se lo indica.
[28] Ver La Ley t. 105, p.161.
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