EXPLOTACION DEL
TRABAJO INFANTIL (Ley Nº 26.847)
Por: Jorge Eduardo Buompadre
I
Introducción. La explotación de la infancia no sólo se realiza en
la modalidad de tráfico de personas, de prostitución o de pornografía infantil.
También el abuso y la manipulación de la niñez en el ámbito laboral implica una
de las tantas formas de explotación del ser humano –en este caso, de
explotación económica-, que lesiona sus derechos más básicos. El trabajo
infantil implica, no sólo un problema social de gran envergadura, sino también
un grave atentado a los derechos humanos
de los niños.
De aquí que, la legislación que regula toda
la problemática del trabajo infantil en Argentina, se encuentra diversificada
en las siguientes normas: la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada
mediante la Ley Nº 23.849/90, en adelante CDN), que establece en el artículo 32
que “Los Estados parte reconocen el derecho del niño a estar protegido contra
la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda
ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”; la Ley Nº 25.255/00, por la que se aprueba el
Convenio Nº 182/99 sobre la Prohibición
de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su
Eliminación, adoptado en la 87ª Reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo (OIT), cuyo artículo 3 establece que “A los efectos del
presente Convenio, la expresión "las peores formas de trabajo
infantil" abarca:
a) todas las formas de
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico
de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo
forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños
para utilizarlos en conflictos armados;
b) la utilización, el
reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de
pornografía o actuaciones pornográficas;
c) la utilización, el
reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas,
en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se
definen en los tratados internacionales pertinentes, y
d) el trabajo que, por
su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que
dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
Mientras que en el artículo 4, se dispone
que:
Los tipos de trabajo a que se refiere el
artículo 3, d) deberán ser determinados por la legislación nacional o por la
autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y
de trabajadores interesadas y tomando en consideración las normas
internacionales en la materia, en particular los párrafos 3 y 4 de la
Recomendación sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999.
A todo este universo normativo, hay que
sumar la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744/76, reformada por la Ley Nº
26.390/08, sobre la que haremos breves comentarios más adelante.
Por último, la problemática del trabajo
infantil plantea una cuestión que demanda una visión desde una perspectiva de
género, en cuyo caso, se torna imprescindible su confrontación normativa con la
Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar las
Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones
Interpersonales y Ley Nº 24.632 que ratifica la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belén do Pará.
La visión de género –como decíamos- es
relevante, en tanto implica una mirada más profunda del fenómeno, que permite
visualizar las diferencias entre niños y niñas en la actividad laboral, no sólo
desde el seno de la propia familia sino también en los respectivos roles que
ocupa cada sexo en los espacios que asigna la sociedad a varones y mujeres.
II
- El tipo penal.
Recientemente, el Poder Ejecutivo nacional
promulgó la Ley Nº 26.847, por medio
de la cual se introdujo al código penal el artículo 148 bis, cuyo texto castiga
con pena de 1(uno) a 4 (cuatro) años de prisión “al que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en
violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre
que el hecho no importare un delito más grave. Quedan exceptuadas las tareas
que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No será punible
el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la
conducta descripta”.
Se trata de una novedosa figura que, por sus
propias características típicas, constituye un caso de infracción a una ley
administrativa (principio de accesoriedad administrativa) que permite calificar
al tipo como una ley penal en blanco (tipo abierto) que requiere de
complementación, de una remisión a una norma extrapenal (elemento normativo del
tipo), para la configuración de la
materia de prohibición.
- El bien jurídico
El artículo en cuestión incrimina una
conducta, que si bien se encuentra ubicada dentro de los delitos contra la
libertad (Tít.V, Cód.penal), la libertad individual del menor de edad no es el
bien jurídico principalmente protegido, por cuanto no es su ámbito de
autodeterminación personal el que está en riesgo frente a esta modalidad de
explotación. El menor puede incurrir en una infracción a la ley laboral que
prohíbe el trabajo en cierta etapa de su desarrollo etario, sin que ello
implique una violación de la ley penal para un tercero.
Se trata de un delito pluriofensivo que
vulnera varios bienes jurídicos, que son prevalentes sobre la libertad
individual del sujeto pasivo: la formación y desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social del niño (art.27.1, CDN), el derecho a su educación
integral (art.28.1, CDN) y el derecho a que se respete su dignidad personal
(art. 23.1, CDN).
- La conducta típica. Concepto de “trabajo infantil”.
El tipo penal no se perfecciona con la mera
realización de la conducta descripta en la norma, “aprovecharse económicamente del trabajo de un niño” (en esto sólo
no consiste el delito), sino que la dependencia del tipo penal del derecho
administrativo exigida normativamente requiere algo más, esto es, que la conducta
sea “violatoria de las normas nacionales
que prohíben el trabajo infantil”. Se trata de una accesoriedad relativa,
por cuanto no es suficiente ni con la realización de la conducta típica ni con
la infracción de la norma administrativa. Autónomamente considerados, no es
suficiente típicamente ni con el mero aprovechamiento económico del trabajo de
un niño (por ej. quien se beneficia con los frutos del trabajo de un menor de
18 años, pero mayor de 16), ni con la sola violación de la normativa laboral,
sin que concurra alguna forma de aprovechamiento de carácter económico. Es
necesaria la concurrencia de ambos elementos del tipo objetivo para la
consumación del injusto típico.
Se trata de un delito de doble conducta (o
de acción doble), mixto acumulativo, que implica –como antes se dijo- una
hiperprotección penal a una infracción de carácter administrativo.
Teniendo en cuenta que la remisión normativa
es a “normas nacionales que prohíben el trabajo infantil”, podría plantearse
una objeción constitucional desde el principio de legalidad penal (taxatividad,
seguridad jurídica, división de poderes), toda vez que el reenvío a “normas
nacionales”, sin distinción de rango, podría interpretarse que la remisión no
sólo es a “leyes” en sentido formal (provenientes del poder legislativo) sino
también a otras disposiciones normativas procedentes del poder ejecutivo, en
contravención a lo establecido en el artículo 18 de la Constitución nacional y
9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75.22 CN).
La conducta de “aprovechamiento” descripta en la norma como acción típica, implica
el disfrute o goce de los resultados económicos que provienen de la actividad
laboral del menor, en beneficio propio, pero no necesariamente requiere que, al
mismo tiempo, se persiga o logre su explotación. Vale decir, que si bien la
conducta de aprovecharse representa una de las tantas formas de explotación del
ser humano (cuando se trata de un menor o un incapaz), ello no quiere decir que
se trate de conductas equivalentes.
Si bien, como dijimos, el aprovechamiento
lucrativo implica una forma de abuso, ello no necesariamente equivale a
explotación. Puede darse una situación de aprovechamiento sin explotación, por
ej. consumir los frutos de un trabajo voluntario de un niño, y también, a la
inversa, una situación de explotación sin aprovechamiento, por ej. obligar al
menor, con el empleo de algún medio coactivo o violento, a trabajar en una
actividad para que satisfaga sus propias necesidades.
La
explotación siempre implica la instrumentalización del menor para el ejercicio
de una actividad determinada, en este caso, una actividad laboral, y tal
instrumentalización sólo puede conseguirse a través de ciertos medios o
mecanismos violentos, fraudulentos o coercitivos. El aprovechamiento sólo significa a los fines
típicos, una modalidad de “sacar ventajas o beneficios” de la actividad laboral
de un tercero, en este caso, de un menor de 16 años.
El aprovechamiento económico de la actividad
laboral del menor, mediante algún mecanismo de explotación (por ej, por el uso
de violencia o intimidación), no multiplica el delito en términos de pena, ya
que la figura no prevé agravantes de ninguna naturaleza, pero sí puede dar
lugar a relaciones concursales con otros preceptos penales, tanto por los
resultados producidos (vida e integridad física) como por los peligros que ello
puede irrogar a otros bienes jurídicos en juego (libertad individual).
El legislador ha tomado en cuenta para la
incriminación de esta clase de conductas, sólo la finalidad lucrativa –en
sentido económico- del trabajo del
menor, no así aquellas que persiguen una finalidad pedagógica o de
capacitación, que están expresamente excluidas del precepto penal.
A los fines de la complementación típica,
¿cuál es la normativa nacional a que remite el precepto penal?, es la Ley de
Contrato de Trabajo Nº 20.744/76, reformada por la Ley Nº 26.390/08, cuyo
artículo 1º, además de imponer una nueva denominación al Título VIII de la Ley
20.744 –“De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo
adolescente"-, establece que queda
prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas
sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o
no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que
establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el
segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. La
inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento
de dicha prohibición”.
Si bien es verdad que, en sentido penal,
la conducta de aprovechamiento (aprovecharse
de…), en principio va ligada a la idea de abuso o explotación de un ser humano
en situación de vulnerabilidad, lo cual, desde esta perspectiva la acción
conllevaría necesariamente el uso de medios violentos, fraudulentos o
coercitivos, no lo es menos de que –como antes se puso de relieve- también este
tipo de comportamientos pueden llevarse a cabo sin el empleo de tales medios
materiales y/o psicológicos, por ej. la conducta del rufián que se aprovecha
(obtiene ventajas o ganancias) de la prostitución ajena ejercida
voluntariamente por una persona, o la de aquel que disfruta económicamente de
la mendicidad o de la venta informal por parte de menores en las calles.
Pero, en el caso que estamos analizando, la
mera acción de aprovecharse ya implica una forma de abuso o explotación en sí
misma, teniendo en cuenta que la víctima es una persona menor de edad que
requiere una protección adicional de la ley, en este caso, de la ley penal –por
integrar un grupo humano de alto riesgo-, por cuanto comportamientos de esta
clase ponen en grave peligro no sólo la vida y la salud del menor -así como
otros intereses igualmente relevantes que merecen ser protegidos por la ley,
por ej, la formación y el desarrollo educacional del niño (art. 28.1,
Convención sobre los Derechos del Niño)-, sino que significan un grave atentado
a su dignidad personal.
La explotación del trabajo infantil
involucra a personas que se encuentran en franca posición de vulnerabilidad,
integrando un grupo de alto riesgo laboral con respecto a los adultos en
iguales circunstancias, afectando sensiblemente el desarrollo y posibilidades
futuras de la personalidad del menor como sujeto de derechos implicando, por lo
tanto, una situación de violencia de género.
La conducta descripta por la norma penal no
requiere –porque la ley no lo exige- el empleo de medios violentos,
intimidatorios, fraudulentos o coercitivos, dirigidos a lograr o vencer la
voluntad del menor (inclusive, la actividad laboral de que se trate pudo haber
sido consentida por éste o propuesta por el propio menor como medio de
subsistencia), sino que es suficiente para la perfección típica que el autor
“se aproveche económicamente” del trabajo del niño, esto es, que obtenga frutos
o ganancias de contenido patrimonial, en beneficio propio, y que sean
provenientes del trabajo realizado por el menor.
El delito tipificado por la Ley Nº 26.847
-si bien importa un avance en materia de protección de la niñez frente a su
explotación laboral-, es de aquellas figuras que contienen una tutela más
simbólica que real, ya que, por un lado, no comprende situaciones que también
producen efectos dañinos en el
desarrollo futuro del menor, como sería por ej. el caso de la explotación de la
mendicidad callejera y, por otro lado, -si recurrimos al texto de la Ley Nº
26.390- tampoco estarían abarcados los “incapaces”, sujetos que también
integran el grupo de personas vulnerables, que demanda de una hiperprotección
de la ley. Volveremos más adelante sobre esta cuestión.
Con arreglo al texto legal –como antes
se dijo- la acción típica no requiere de medios específicos de comisión
(violentos, fraudulentos o coercitivos), de manera que si el aprovechamiento o
ventajas económicas provenientes del trabajo infantil fuera la consecuencia del
empleo de tales medios, podrían producirse relaciones concursales con otras
figuras delictivas, por ej. lesiones, amenazas, coacciones, etc., que
significarían el incremento de la pena en el caso particular
Con ello se deja ver otra falencia de la
ley. El empleo de esta clase de medios implica un nuevo desvalor a la conducta,
que no ha sido prevista por el legislador. El aprovechamiento violento no
redundará en una agravación específica de la penalidad del tipo básico, salvo
en lo que respecta a las pautas generales de mensuración de la pena (arts. 40 y
41, cód. penal), ya que el tipo penal no establece formas agravadas de
imputación. Tampoco se ha previsto una mayor penalidad para supuestos
específicos de criminalidad organizada.
El tipo objetivo demanda la concurrencia de
un elemento normativo que necesariamente hay que buscarlo fuera de la ley
penal: “trabajo infantil”.
Conceptualizar este elemento reclama bucear
en la normativa nacional aplicable, y para ello debemos recurrir a la Comisión Nacional para
la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), que expresa en el
Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil, que trabajo infantil
es toda actividad económica y/o
estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niños y niñas, por
debajo de la edad mínima de admisión al empleo o trabajo, independientemente de
su categoría ocupacional [1].
- Los sujetos del delito.
Tratándose de una infracción de titularidad
indiferenciada, en principio cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, con la excepción de los padres, tutores y
guardadores, que han sido excluidos expresamente del círculo de sujetos
posibles. Pero, como hemos podido
apreciar páginas más atrás, con arreglo a la normativa nacional en materia
laboral, sólo puede ser sujeto pasivo
del delito una “persona menor de 16 años de edad”.
Con respecto a esto último, sin embargo hay
que formular una aclaración. La ley penal –cuando se refiere al sujeto pasivo-
no habla de “menor de edad” (lo hace, sí, la Ley Nº 26.390, de reformas a la
Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, que alude a “personas menores de 16
años”) sino de “niño o niña”, con lo
cual –por tratarse de una denominación genérica, prevista constitucionalmente:
“todo ser humano…”, dice el art.1º de la CDN- quedan comprendidos en el círculo
de sujetos pasivos también los incapaces y los niños física o mentalmente
impedidos (art.23.1, CDN).
- El tipo subjetivo.
El delito es doloso, de dolo directo. El
error vencible acerca de la edad del niño, excluye la tipicidad.
- Consumación y tentativa.
Por tratarse de un delito de resultado, de
naturaleza subsidiaria, para la consumación típica se requiere el efectivo
“aprovechamiento” económico del trabajo infantil; no es suficiente con el
propósito del agente de lograrlo. Los beneficios económicos deben haber
ingresado al patrimonio del sujeto activo del delito. Por lo tanto, la
tentativa resulta admisible.
- Excusa absolutoria.
La figura delictiva establece una excusa absolutoria en favor de los “padres, tutores y guardadores” que
incurrieran en la conducta descripta en el tipo penal. La regla no es
satisfactoria. Precisamente, estos casos de involucramiento de familiares,
parientes o sujetos obligados por la existencia de responsabilidades
especiales, son los que deberían estar contemplados como formas agravadas de la
conducta típica, como se ha hecho con otros injustos penales, por ej. ciertos
abusos sexuales, de tráfico de personas, etc., por cuanto se trata de sujetos
sobre los que recae una mayor responsabilidad respecto de la custodia y
protección de la víctima. ¿Qué sucedería si el padre obligara a su hijo menor a
realizar trabajos prohibidos por la ley, sin aprovecharse de las
ganancias, o inclusive, aprovechándose
de ellas?, nada, quedaría al margen de la penalidad, al menos por este delito,
circunstancia que nos parece desde todo punto de vista rechazable. Esta curiosa
situación que se presenta con los padres, tutores y guardadores, tal vez obre
como disparador para que, precisamente, sean estas personas quienes obliguen a
sus hijos o niños bajo guarda o tutela a realizar trabajos prohibidos por la
ley, sabiendo que no serán objeto de castigo alguno. Repárese en los niños
campesinos, los cartoneros, o los carreros en las provincias del interior. No debe olvidarse que, el tiempo que insume a
un niño realizar tareas laborales de distinto signo, es un tiempo robado a su
niñez, y el daño es irreversible.
- Palabras finales.
El Préambulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, aludiendo a la Declaración de los Derechos del Niño (UN,
1959), dice que “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidados especiales, incluso debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento”, declaración que se repite en otras tantas
disposiciones de la normativa internacional. Igualmente, con arreglo a la Ley
Nº 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, se declara con énfasis en el art.9 el derecho a la dignidad y a
la integridad personal de los niños, abarcándose, entre otros, el derecho a no
ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante,
intimidatorio y a ninguna forma de explotación económica o de abuso,
resaltándose en el art.15 el derecho a la educación. Asimismo, tales derechos
gozan de una protección especial en la Ley Nº
26.485 de Protección Integral a las Mujeres (ver, por ej., art. 3).
Pues bien, en nuestra opinión, el
legislador penal no ha respetado ninguno de estos derechos al permitir que los
padres, tutores y guardadores aprovechen económicamente la niñez de sus hijos,
tutelados y guardados, eximiéndoles de pena cuando realizaren la conducta
descripta en el tipo penal en cuestión.
Una
vez más volvemos a insistir, los casos de explotación de menores, sea para
fines sexuales, laborales, o de otro signo, no tienen solución únicamente desde
la ley penal. El código penal no es la solución de la pobreza, de la
marginación, del analfabetismo, de la deserción escolar, de la falta de equidad
en la distribución del ingreso, de la ausencia o ineficacia de medidas en el
sector educativo, de la discriminación o de los graves daños que el trabajo
infantil produce en los niños. Ni siquiera es la solución del crimen. Se necesita de políticas de Estado y de
instrumentos asistenciales suficientes orientados a evitar estas situaciones de
riesgo. De otro modo, nuevamente estaríamos contribuyendo a una nueva
deslegitimación del derecho penal, al convertirlo en una herramienta meramente
represiva y, por lo tanto, intolerable.
[1] El 5 de diciembre de 1996 el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la República Argentina suscribió el “Memorandum
de Entendimiento” con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a través
del cual el Ministerio adhirió al Programa Internacional para la Erradicación
del Trabajo Infantil (IPEC). En este marco se crea, en 1997, la Comisión
Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), la cual se
formalizó por Decreto 719, de fecha 25 de agosto de 2000, en el ámbito del
actual Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Excelente artículo! me ha sido de gran utilidad!.
ResponderEliminarmuchas gracias. Agradecemos al Dr. Buompadre por la gentileza de dejarnos publicar su trabajo. Proximamente agregaremos otro relacionado con el tema
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