Sobre riñas y muertes
Aguirre Obarrio, Eduardo
Publicado en: LA LEY 2006-F , 235 • Sup. Penal 2006 (octubre) , 9
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2006/07/04 ~ Antiñir, Omar M. y otros
1. En Neuquén, dos personas fueron penadas por homicidio en riña, en concurso real con lesiones en la misma riña, a una condena condicional de tres años de prisión. Alguien más fue condenado por el mismo homicidio en riña (pero no por las lesiones) a seis meses menos.
2. Estas cuestiones de riñas y agresiones no son tan sencillas como parecen a primera vista, y por eso se ha escrito mucho sobre esos asuntos, desde hace siglos.
3. Los artículos 95 y 96 del Código Penal dicen
95 | Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en el caso de lesión.
96 | Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión.
4. Los dos textos habían sido propuestos por el Proyecto de Rivarola, Piñero y Matienzo, en 1891, rigen desde el principio del Siglo XX (ley 4189) y continuaron en el Código de 1921, sin modificación. Han cumplido más de cien años de vigencia.
5. Alguno cuestionó la expresión "se tendrán por autores". Es parecida a la del artículo 113, acerca del que publicare o reprodujere ofensas inferidas por otro, que "será reprimido como autor". Pero en general, estos giros de expresión buscan aclarar algo y no imponen una presunción, como uno, a veces, tiende a creer.
6. Veamos primero, en un párrafo, el caso de las ofensas. Si Perico cuenta a Hermenegildo que Juan es una mala persona porque a cada rato cambia la posición de los muebles en casa de su madre ciega, ya que le divierte que ella choque al caminar, caiga y tal vez se lastime, todos vemos, si eso es una ofensa, que el primer autor de ella es Perico; pero si Hermenegildo resuelve que la maldad de Juan debe ser conocida por otros y cuenta a su vez lo que le dijo Hermenegildo, repite la acción de injuriar y la falta de originalidad no excusa. Nótese que en este caso, aunque el Código diga "será reprimido como autor" no existe presunción alguna, porque no es cómplice, encubridor, ni actúa en ejercicio del derecho de repetir opiniones, ya que toda injuria es una opinión y está muy bien que se acuñen delitos con opiniones infamatorias contra Juan o cualquiera.(1) La expresión fue introducida pensando que sirve para que a nadie se le ocurra que solamente ofende el que injuria primero y después hay piedra libre (2).
7. Pero volvamos al caso del artículo 95. Para mí está claro que el Código no castiga como autor de homicidio a nadie, porque la norma presupone que no sepamos quién mató (o lesionó), sino que cuando dice 'autores' se refiere a los actores de la riña o agresión. Es evidente que la ley podría castigar a todos los que intervienen en una agresión, o en una riña, y en tal caso no habría ninguna presunción. Porque todos son actores, palabra que los penalistas prefieren trocar por autores, seguramente sabe el lector.
He aquí que nuestra ley, en lugar de tomar en cuenta a todos los actores, se limita a seleccionar algunos. Es decir que restringe el castigo a ciertos individuos. Lo restringe, en primer lugar, porque si nadie queda lesionado ni muerto, la reyerta no se pena (3). Esta es una decisión de política criminal: ninguno será castigado, pese a la cantidad de palazos, pedradas y trompadas que puedan haber surcado el lugar.
Mas cuando alguien sufrió una lesión (o murió) tampoco se castiga a todos, ni siquiera a todos los del bando adversario a la víctima. Esta es otra decisión de política criminal. El Código continúa restringiendo los casos en que imputa.
En alguna parte, la ley decidió elegir solamente a quienes "habían puesto manos" sobre la víctima. Lo que no estaba del todo mal (4). Pero en nuestro país se pensó que eso era demasiado lato, puesto que si las lesiones eran cuchilladas, por ejemplo, parecía justo que los que habían andado a los empujones o con alguna trompada, no tenían nada que ver con los facones o puñales que causaron las heridas.
De manera tal que esa frase se substituyó entre nosotros por la de ejercer violencia sobre la persona del ofendido. Además, por otra parte, la expresión siempre se entendió como ejercer el tipo de violencia (es decir del modo y con los medios) apto para producir (o conjuntamente producir) las lesiones o muerte ocurridas en el caso.
Recordemos que también se establece que ese que recibió la paliza, termine lesionado (o muerto) como consecuencia de los golpes a que nos referimos.
En otras palabras, en lugar de pensar que el Código impone una presunción de autoría en perjuicio de la gente, me parece que toma en cuenta la genuina autoría de dar golpes, sucesivamente o junto con otros que también dan golpes a la misma persona. Es decir, que en lugar de ampliar las hipótesis de castigo, se restringen (5).
8. Llamar al caso 'homicidio en riña' o 'lesiones en riña' no me preocupa. No hay que gastar tiempo en argumentos para cambiar giros antiguos, muy usados, como que están en el Código, si sabemos qué significan.
9. La explicación anterior tiende a presentar de entrada qué pienso sobre el asunto que resolvió la Corte Suprema cuando le llegó el planteo que inteligentemente utilizó la defensa en este caso. Por supuesto, entre otros argumentos, consideró que el artículo era anticonstitucional, porque no es posible presumir autorías, o establecer ficciones al respecto, ni tampoco dejar de lado el consabido principio de estar a favor del imputado en caso de duda.
El asunto pasó por el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, por la Procuración General de la Nación (dictamen de Eduardo Ezequiel Casal) y por la Corte Suprema, con un no en todos los casos, salvo la excepción del voto de Carlos S. Fayt en la Corte.Sin embargo, las razones de la negativa son en parte parecidas y en parte diferentes, en casi todas las versiones. También son bastante distintas a mi explicación. Pido disculpas por no sintetizar todas las opiniones, pues me limito a comentarlas para no recargar esta nota.
El motivo de las disparidades es la cantidad de problemas, antecedentes y soluciones imaginadas sobre este asunto (ver antes, # 2).
10. Es que el caso forma parte de un problema muy antiguo, que es averiguar cómo castigamos cuando sabemos que alguna de estas dos, tres o cuatro personas causó la muerte de esta otra, pero no podemos determinar cuál fue. El problema fue llamado por los viejos autores "complicidad correspectiva"(6).
Cuando dos bandoleros huyen, tiran sendos pistoletazos contra un perseguidor y este cae muerto de un balazo, si no se puede determinar de qué arma partió el disparo ¿qué se debe hacer?
Algo parecido sucede en el caso de agresión es decir cuando tres, cuatro, cinco o más la emprenden contra uno o varios porque se sienten impulsados por alguna particularidad o circunstancia que (con razón explicable o sin ella) los mueve, sin acuerdo previo. Esto puede suceder por razones políticas (en medio de un acto A aparecen portadores de pancartas B), deportivas (en el bar donde están reunidos fanáticos de Boca Juniors entran, sin advertirlo, unos hinchas de River Plate). Pueden ocurrir casos con motivo religioso, racial, a veces de nacionalidad, cuestiones familiares, etc.
En estos casos, si el herido o muerto pertenece al bando agredido, estamos frente al mismo problema. Pero si el herido es del bando agresor, no hay duda que se trata de legítima defensa.
Es claro que cuando la defensa pone en fuga al bando agresor, la cosa termina y no es cuestión de que los agredidos después la emprendan con los que desistieron del ataque (7).
La agresión está legislada por nuestro Código en los mismos artículos que transcribimos al principio, junto a la riña.
11. La riña es otra cosa. En primer lugar, no hay un bando atacante y uno defensor. En una riña las circunstancias son tales que mueven simultáneamente a todos a atacarse (y por lo tanto, también a defenderse). Pero como todos son atacantes, aunque a la vez se defiendan, no se trata de un caso de legítima defensa.
12. En derecho penal existe un primer problema, y es que una riña puede ocurrir entre dos personas, una contra otra. En este caso, indudablemente no habrá dudas sobre quien es el autor de las lesiones: el otro. Pero el problema consiste en que la tradición ha incluido una forma de lid pactada, el duelo, que resuelve con disposiciones específicas. Sobre esto hay dos o tres opúsculos de Carrara, tendientes a incluir el caso de las peleas individuales de otro tipo. Podría tratarse, por ejemplo, de nuestro 'duelo criollo'.
13. Sin embargo, estos artículos 95 y 96 del Código no se refieren a riñas individuales sino plurales. Y esta particularidad no descarta el acuerdo para ir a pelear en un lugar y momento dados. Por lo menos recuerdo que cuando la Facultad estaba en la Avenida Las Heras, en tiempos de la guerra de 1939, todos los días se encontraban a las 11 en el gran hall de entrada los admiradores de Hitler y los de Stalin. La pelea terminaba indefectiblemente con el timbre de las once y cuarto. Y la enorme mayoría de los alumnos veía la cosa desde las escaleras o desde la baranda del primer piso, que eran lugares neutrales. Siempre se aclaraba si al día siguiente se permitían o no cachiporras. Afortunadamente nunca quedó nadie muerto, pero algunos lastimados hubo. No recuerdo que nadie llamase a la policía.
14. Esta suerte de riña concertada con reglas no es corriente. En la práctica, lo que ocurre es que se empiezan a cruzar gritos. Del grito se pasa al insulto, a la mirada fija, al acercamiento, a los empujones. Y de allí a las trompadas, los ladrillos de una obra vecina, un palo aquí y otro allá. La cosa pasa a ser un tumulto, y nadie sabe cómo puede proseguir ni cuándo termina, ni el saldo de víctimas. Tampoco se sabe bien si los bandos tenían la intención de poner en fuga a sus adversarios, dejarlos fuera de combate, herirlos poco o mucho, o eliminarlos de esta vida. Y esta situación, que es una realidad y no una fantasía de gabinete, es la que debe resolver, de alguna manera, el derecho penal. Estas cosas dieron origen a teorías sobre el dolo indeterminado, que no gustan mucho a los criminalistas actuales, pero que son bastante cercanas a lo que sucede en las mentes de los amigos de estas grescas.
15. También forma parte de la realidad, cuando la reyerta no es muy numerosa, la presencia de terceros bienintencionados que se inmiscuyen para que la lucha cese. Puede ocurrir que sean lesionados o que lesionen a algún contendor, como método para que la cosa termine.
16. Según nuestros maestros, la nota de 'tumultuaria' era una de las más características. Estoy de acuerdo en esto, pero no en cuanto empiezan a considerar los números mínimos, porque normalmente dicen que son tres.
Eso no lo entiendo bien. Porque si Ticio y Cayo pugnan contra Luisito, y alguno de los primeros es lesionado, nadie duda que el autor es Luisito y, por eso, no es el caso de riña con lesiones resultantes. Pero de aparecer herido Luis, no comprendo cómo va a ser autor de la lesión uno sólo, pues si en la riña hay tres, golpes vinieron tanto de Ticio como de Cayo y dieron en Luisito, porque si alguno se limitó a aplaudir y animar, no intervino en la riña de tres, sino que alentó a uno de los combatientes singulares.
También creo que la pelea de dos contra dos no es una riña penal. En esos casos, es normal que la lucha se inicie separadamente, cada uno contra uno, y recién cuando se obtiene un momento de respiro (por ejemplo, porque volteó a su adversario), ese combatiente ayuda a su compañero, y golpea al otro. Y si el caído se levanta y vuelve a intervenir, no hay la menor duda de que los cuatro pegan. Entonces no es posible que, si hay un herido, no haya sido golpeado por los otros dos, y los dos son autores de lesiones, no de lesiones en riña.
16. Tras estas explicaciones que no son corrientes en los libros de derecho penal, paso a recomendar la lectura de los votos a quienquiera tenga la intención de escribir una monografía sobre este delito, porque la calidad de la doctrina citada, de los antecedentes y de las apreciaciones no creo que pueda igualarse por ninguna otra causa que se refiera a una riña.
A título de ejemplo: aparecen el Proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo y su exposición de motivos; su diferencia con el Código anterior; el versari in re illicita(8); la cita del estudio especial de Ángela González Hurtado en el Anuario español, con certeras referencias al dolo eventual y la culpa; la monografía del notable Bernardino Alimena (en la Enciclopedia Pessina), el Tratado de Quintano Ripollés, y muchos Códigos que sirvieron de alguna manera de fuente a nuestra solución legal. No falta Ferrajoli (aunque debo aclarar que en la traducción original, la voz suidad(9), figura así, en bastardilla, porque es una palabra inventada en español para traducir suità, lo que es suyo. También hay varias leyes del Digesto.
17. Y termino con algo que no figura en los argumentos del fallo. No entiendo con mucha claridad cómo es que puede existir un concurso real de lesiones en riña con homicidio en riña, pero no me ocuparé de esto porque no fue considerado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) La grita de los penalistas contra "el delito de opinión" se repite, sin recordar que se refiere a opiniones políticas.
(2) La frase les pareció innecesaria a Coll y Gómez. La eliminaron en su proyecto.
(3) Como delito. Podría considerarse una contravención.
(4) El Código Zanardelli (1889), antecedente del Proyecto de 1891.
(5) Mucho de lo que digo aparece, con otras palabras, en las razones dadas por Carmen Argibay (Considerandos 5° y 6°). Supongo que también estará de acuerdo con la última frase.
(6) El lector interesado puede acudir al estudio de IMPALLOMENI, inserto en la Enciclopedia dirigida por COGLIOLO, t. II, Vol. 2, que trata el asunto a fondo. Es una obra anterior a la que con el mismo nombre cita en su voto Raúl Zaffaroni (Alimena, en la Enciclopedia Pessina).
(7) Es tema de la doctrina suiza. Especialmente STRATENWERTH, DPSuizo, PE, t. I, art. 133, #4, n° 39 (GÛNTHER STRATENWERTH, "Schweizerisches Strafrecht", Besonderer Teil, I, Berne, 2000).
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