El Delito de Desapariciòn Forzada de Personas

 

EL DELITO DE DESAPARICION FORZOSA DE PERSONAS. (ART. 142 TER DEL CODIGO PENAL).-

 

 

A través de la ley 26.679 que fuera promulgada en el mes de mayo del año 2011, se incorpora a nuestro sistema legal el tipo penal llamado desaparición forzada de personas, que fue incluido en el art. 142 ter del Código Penal formando parte de los delitos contra la Libertad, en el Título V del catálogo punitivo, específicamente en su Capítulo I denominado “Delitos contra la Libertad Individual”.-

         Dicha figura ya había sido admitida en nuestro ordenamiento en razón a la ratificación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas mediante la ley 24.556 del año 1995, al igual que lo sucedido con la sanción de la ley 26.200 del año 2007 que revalida expresamente el llamado Estatuto de Roma, que en su artículo 7.2.i consagra la punición de esta modalidad delictiva.-

         La Convención antes mencionada dispone en su artículo II que “Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.-

         Por su parte, el Estatuto de Roma establece al respecto lo siguiente: Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado, todo ello enmarcado dentro del Capítulo denominado “Crímenes de Lesa Humanidad”.-

         Puede advertirse, de estos documentos internacionales, el carácter especial de esta forma delictiva, que encuentra su sustento en el ámbito, contexto y condiciones particulares en el cual puede llegar a perpetrarse, es decir, como formando parte de un plan sistemático y organizado de persecución política o ideológica cometida por un Estado.-

         Ello marcará algunas diferencias con la consagración legislativa en nuestro derecho interno tal como veremos oportunamente.-

 

         I). ANÁLISIS DEL TIPO PENAL CONTENIDO EN EL ART. 142 TER DEL CÓDIGO PENAL.-

         La normativa local, semejante a la establecida por los documentos internacionales antes mencionados establece lo siguiente:

         Art. 142 ter: “Se impondrá prisión de diez (10) a veinticinco (25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona”.

         “La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada, una persona menor de dieciocho (18) años, una persona mayor de setenta (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su madre”.

         “La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida”.-

         Así redactado este tipo penal, sumado a la ubicación sistemática que se le ha acordado, permite asegurar que el delito se presenta como un ilícito cometido en perjuicio de particulares, afectando la libertad individual de las personas.

Característica peculiar de esta figura es la intervención del “Estado” en su rol de partícipe principal, ya sea prestando su aquiescencia o apoyo a un particular, además de la negativa a informar o reconocer cualquier privación de libertad que de origen a esta modalidad delictiva.

         Trataremos de analizar esas características especiales de esta nueva disposición penal.-

 

         II). ELEMENTOS TÍPICOS DE LA FIGURA PENAL.-

         En primer término debemos señalar que el bien jurídico especialmente tutelado en este caso es la libertad personal, principalmente la libertad ambulatoria o de locomoción.

         Corresponde a Sebastián Soler^[1] el tratamiento más medular sobre el tema, y concluye expresando que habrá ofensa a la libertad no sólo cuando de modo directo se impida hacer lo que la ley manda, sino cuando se crean condiciones tales que en ellas el sujeto de vea privado de hacer lo que la ley no prohíbe.-

         Si bien secundariamente se protegen otros bienes jurídicos, como ser la dignidad de la persona, el normal y correcto desempeño de los órganos estatales en la organización y manejo de un contexto político y social determinado, la integridad del ser humano y la integridad física y personal de las posibles víctimas de esta ilicitud, la ubicación sistemática de esta nueva disposición nos permite discernir que el objetivo perseguido por el legislador argentino ha sido el de tutelar especialmente la libertad del individuo.-

         En el caso particular, teniendo en consideración que la figura en análisis difiere o se distingue en cierto modo de una simple privación de libertad, es que debemos encontrar en la participación del Estado y en el impedimento de ejercer los recursos legales y garantías procesales pertinentes, esa nota distintiva que caracterizará a la desaparición forzosa de personas.

         Es decir, no se trata solo de una privación de libertad, sino un verdadero caso de ocultamiento de la restricción de libertad de un individuo en el cual interviene activamente el Estado, que a su vez impide el libre ejercicio de las facultades y garantías que a aquél le corresponden, contando con la participación de aquellos órganos e instituciones que deberían ser los encargados de velar por la rectitud y transparencia de sus propios actos.-

         Por tanto, si bien el ilícito es pluriofensivo en tanto produce afectación a diversos bienes que el código punitivo tutela en general, no hay duda que, por su ubicación sistemática dentro del Código y por la modalidad delictiva captada por la figura, que el bien primordial protegido en el caso es la libertad de locomoción o libertad ambulatoria del ser humano.-

         Al no haberse diseñado una figura penal en el derecho interno que respetara la situación contextual en que se produce esta ilicitud (plan sistemático de exterminio), o el objetivo que perseguiría la desaparición forzosa de personas (impedir el ejercicio de los recursos legales y las garantías procesales pertinentes), como así tampoco haberse preservado la naturaleza del delito (crimen de lesa humanidad), se presentan algunas dificultades al momento de definir y desentrañar el verdadero sentido de esta ilicitud.-

         El delito consagrado por nuestro ordenamiento se compone de dos tramos: el primero de ellos cometidos por un particular o agentes del Estado (la privación de libertad), y el segundo cometido por un funcionario público que representa la voluntad estatal (no informar o no reconocer esa privación de libertad), y que ha prestado su apoyo o aquiescencia, o ha dado autorización previa para perpetrar la privación de libertad de uno o varios sujetos.-

 

         A).- PRIMER TRAMO DE LA CONDUCTA DELICTIVA: LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

         Decíamos antes que el delito consiste en “privar de la libertad” a una o más personas contando con el consenso o autorización del Estado, y “no informar o negar o no reconocer” dicha privación de libertad, o el paradero de la víctima.-

El texto no distingue si se trata de una privación legal o ilegal de las personas. Nótese que a diferencia de lo establecido por el art. 141 del Código Penal, la conducta activa consiste en privar de la libertad a una o más personas, sin el aditamento de “ilegítimamente” tal como se contempla en la figura básica antes mencionada.-

         Quiere señalarse con ello –en principio- que el delito podría cometerse tanto privando ilegalmente a otro de su libertad, como haciéndolo en forma legítima.

         Se trata de privaciones de libertad en tanto restringen la libertad ambulatoria del ser humano. Las mismas pueden darse tanto sustrayendo a alguien del lugar donde se encontraba o reteniendo a un individuo en una zona o sitio determinado. Lo característico de esta modalidad es que se impide el libre desplazamiento del ser humano conforme su plena decisión y voluntad.-

         Veremos sin embargo, las distintas hipótesis que podrían plantearse a ese respecto:

         1). Privación “legal” de la libertad: imaginemos por un momento que la privación de libertad del sujeto pasivo se da en condiciones de “legalidad” por alguna de las causales o de las autoridades que están facultadas para ello, como ser el supuesto de una detención por presunta comisión delictiva o en cumplimiento de una previa orden judicial emanada de autoridad competente.

         Para que se produjera este delito será necesario que quien privase de libertad legítimamente a un individuo no informe dicho acontecimiento, o se negare a reconocerlo o a informar del paradero de tal persona, lógicamente, cuando estuviese obligado a ello.

         Aquí es necesario reconocer que es deber y obligación de las autoridades policiales o de las fuerzas de seguridad informar inmediatamente al Juez competente que se ha procedido a la aprehensión o detención de una persona, comunicando esa circunstancia a través de los procedimientos establecidos para ello (ver arts. 184, sgtes. y concordantes del CPP).

         Ahora bien, si no procede de tal modo (no informar detención) o si previo requerimiento judicial se niega a reconocer el hecho (no reconocer) o a informar el paradero del sujeto detenido (no informar paradero), se darían los presupuestos típicos de esta figura ilícita  y quedaría perfeccionado con ello el delito en comentario.

         Advertimos que en este supuesto el autor sería siempre un funcionario público policial o de fuerza de seguridad, pues son ellos los que tienen obligación de informar esta clase de detención o privaciones de libertad.

         Incluso podemos decir que aquí el delito se presenta como uno de aquellos denominados “delitos de infracción de deber”, que como delito especial solo sería aplicable a los agentes del estado.

         Podemos asegurar también, que en este tipo de casos se ha contado con la “aquiescencia” o consentimiento del Estado en tanto el segmento policial o de fuerzas de seguridad, ha actuado en forma oficial como representante de la voluntad estatal encaminada o dirigida específicamente a esa finalidad, o ha sido encomendado para proceder de tal modo por las autoridades políticas pertinentes.-

 

         2). Privación ilegítima de libertad: En estos casos –a contrario de lo anterior- la privación de libertad de cualquier individuo se da en condiciones de ilegalidad, es decir, no se cuenta ni con las pautas ni los parámetros que la ley otorga a los funcionarios estatales para asumir tal proceder. Se da en un contexto de clandestinidad y de espaldas a la ley. Se actúa de tal forma, de modo oculto e indebido, contrariando la legislación vigente en tanto regula la modalidad, condiciones y supuestos en los cuales se autoriza a privar a otra persona de su libertad ambulatoria.

         Para que se perfeccione el delito es necesario –al igual que el caso anterior- que además de esta privación ilegal de libertad, ello fuese seguido de la falta de información de lo sucedido, o que se niegue a reconocer la detención, o a no informar sobre el paradero del sujeto víctima del delito, estando obligado a hacerlo.

         Ahora bien, en estas condiciones se le exige al autor o coautores del delito que den información sobre su proceder ilegal o reconozcan el suceso. De este modo se les impone una carga especial bajo apercibimiento de considerar al hecho como una “desaparición forzosa de personas” en los términos de esta ilicitud, lo que es lo mismo que obligarlos a declarar contra sí mismos sobre la presunta comisión delictiva anterior. Es decir, que si se informase de ello o se reconociera el hecho de privación ilegal de libertad, se estaría confesando lisa y llanamente la perpetración delictiva de un previo delito contra la libertad.

         Creemos que en dichas condiciones el trazado jurídico de esta ilicitud atenta contra la garantía constitucional que prohíbe constreñir a alguien a declarar contra sí mismo (art. 18 de la Constitución Nacional).

         Lamentablemente no se ha actuado de modo cuidadoso al respecto, ya que de haberse respetado aquellos “elementos de contexto” -como los denomina Pablo Galain Palermo^[2]-, que emanan del plexo normativo del Convenio contra la Desaparición Forzada de Personas o del Estatuto de Roma, se hubiesen evitado estos contratiempos interpretativos.

         En efecto, muy difícilmente un acto aislado será constitutivo de esta ilicitud si no se lo entiende enmarcado dentro de un plan sistemático u organizado de criminalidad estatal, o directamente como un crimen de lesa humanidad cometido por el mismo Estado, por sus agentes o por particulares que actúen en su nombre o con su apoyo o autorización     .

         Por lo demás, aquellos obstáculos constitucionales que confrontan a esta modalidad delictiva con la prohibición de declarar contra uno mismo (art. 18 C.N.) se verían superadas de seguir aquellos lineamientos, puesto que en tal caso el incumplimiento del deber de brindar información sobre la privación de libertad no se debería considerar como una violación al “nemo tenetur” de un autor individual cualquiera, sino como el deber institucional de las autoridades organizadas como un aparato criminal, en cuyo seno el agente cumple órdenes o es autorizado a actuar de modo determinado, y se le garantiza la impunidad mientras no rompa el silencio. Entonces, la gravedad del injusto no reside en una exigencia de autoincriminación de un individuo aislado, sino en la omisión de toda una institución del Estado y de sus funcionarios^[3].-

 

         B). SEGUNDO TRAMO DE LA CONDUCTA: LA OMISIÒN DE INFORMAR.

         El delito no queda cometido con la mera privación de libertad de un individuo si no va ello seguido de la falta de información, de la negativa a reconocer esa privación de libertad, o de la omisión de informar sobre el paradero de la persona privada de su libertad.

         Con este modo se ha configurado un ilícito consistente en privar de libertad a alguien (acción), y una falta o negativa en la información del hecho (omisión).-

         Falta la información cuando aquellos órganos o sujetos obligados a informar aprehensiones o detenciones no lo realizan en la forma, condiciones y/o tiempo oportuno que indica el ordenamiento legal.

         Se configura la negativa a informar esa privación de libertad, cuando el sujeto o el órgano son requeridos por la autoridad pertinente acerca del acto privativo de libertad y el mismo no es reconocido, es decir, aceptado como producido con conocimiento de ello.-

         Finalmente, conjuntamente con lo anterior, no se produce información sobre el paradero de la persona sustraída cuando el encargado por ley a tal efecto, no proporciona la información sobre la ubicación y/o situación y estado jurídico -legal de la persona que fuera privada de su libertad.

         No se trata de omisiones culposas o negligentes, sino de verdaderas omisiones dolosas realizadas con toda la intención de sustraer a la persona del control judicial pertinente.-

         El ilícito aparece -en principio-, como configurativo de un delito de doble acción, compuesto por una acción inicial (privar de libertad) y una omisión (no informar o negarse a reconocer, o no informar esa privación de libertad)^[4].-

Decimos en principio, pues lo anterior sólo es aplicable al supuesto en que se trate del mismo autor, o sea quien priva u ordena privar de la libertad y quien a su vez cumple funciones estatales.

         Pero dado que esta ilicitud puede asumir otras variables, según sea el grado de participación de funcionarios y particulares, pensamos que estas características variarán inexorablemente.

         Así, puede suceder que el acto de privación sea realizado por un particular que cuenta con la aquiescencia, el consentimiento o la autorización previa del Estado. En este caso, el segundo tramo de esta forma delictiva, es decir la omisión de informar o de reconocer la privación de libertad, no dependerá de dicho particular, con lo cual no nos parece correcto hablar en esta hipótesis de un supuesto de delito complejo o de delito de doble acción.

         Podría plantearse también la hipótesis de que por disposición u orden de una autoridad política de cierta jerarquía en el ámbito institucional, un sujeto cumpla con la orden de privación de libertad. En este caso, el hecho se asemejaría más a un supuesto de autoría mediata en la privación de libertad, más que un caso de autoría conjunta de desaparición forzosa de personas.

         No obstante, y en razón a su verdadera naturaleza, propia de un delito de lesa humanidad, debería exigirse entonces que este mecanismo ilícito proceda de un accionar conjunto organizado, con división de roles o funciones, donde cada uno de los involucrados cumpla un papel que sea trascendente o decisivo en cada etapa, y sin el cual el otro no podría llegar a consumar la acción delictiva.-

         Hay aquí, sin lugar a dudas, una complicidad estatal o un plan pergeñado por el Estado mismo para proceder de tal modo.

         En consecuencia, el delito así entendido, es decir conglobado y ajustado a las normas internacionales, permite deducir que respecto del sujeto activo se trataría de una modalidad de autoría conjunta o forma de coautoría por división de roles o funciones.-

         Por tanto, lo decisivo para la perpetración delictiva no sería la legitimidad o ilegitimidad de la privación de libertad, sino la concurrencia de la complicidad estatal y la negativa a reconocerla o informarla debidamente, tal como es su deber.-

 

        

         C). EL SUJETO ACTIVO DE ESTE DELITO:

         Como primera aproximación podemos decir que el autor de este delito es un funcionario público, una persona cualquiera, o un “miembro de grupo de personas”. Veremos las posibilidades que en tal sentido se plantean en torno a los diferentes tramos que abarcan esta ilicitud.-

 

         1). El autor en el primer tramo de la conducta.-

         El texto es bastante claro en cuanto señala a un autor especial, esto es al funcionario público, al que cometa la privación de libertad, o al grupo de personas que priven de libertad a otro.

         No ofrece mayores dificultades el entendimiento de la calidad de autor cuando se trata de un funcionario público (art. 77 del Código Penal) o una persona cualquiera. Pero nos preguntamos qué es lo que ha querido señalar el legislador al incluir a un “miembro” de un grupo de personas. Posiblemente sea un integrante de una asociación ilícita, ya que la calidad de miembro se adquiriría de tal modo al pertenecer a una agrupación más o menos cohesionada de individuos que han planificado la comisión plural de hechos delictivos.

         Ahora bien, la ley no requiere que se trate de un miembro de una asociación ilícita (art. 210 del Código Penal) que actúe en forma individual o conjuntamente con otros miembros. Y si así fuese, igualmente quedarían comprendidos en la calidad de autoría por la referencia a “cualquier persona”, ya indicada en el mismo tipo penal.

         Se ha pretendido con dicha expresión incluir a grupos de tareas o parapoliciales que obran y cuentan con el apoyo del aparato estatal.-

         Por lo tanto,  a nuestro juicio la inclusión de la expresión “o miembro de un grupo de personas” no solo es confusa sino superabundante. Bastaba, por cierto, con solo mencionar como sujeto activo a “el que”, o a “la persona que”, forme ella parte o no de un grupo de individuos, ya que la expresión del singular comprende, lógicamente, la del plural.-

         En concreto, el autor de la privación de libertad no actúa solo o aisladamente en forma particular, sino que lo hace con la aquiescencia, apoyo o autorización previa o concomitante del Estado.

         Quedarán comprendidos en consecuencia, supuestos de coautorìa por división de funciones cuando este plan fuera orquestado y diagramado previamente en tales casos, como también supuestos de autoría mediata cuando el autor de la privación de libertad actúe por orden de superiores jerárquicos en el ámbito institucional estatal.-

        

 

         2). El autor del segundo tramo delictivo: el apoyo, aquiescencia o autorización del Estado.-

Cualquiera fuese el autor, es condición que éste actué con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.-

         Quién es el Estado?. Quien representa al Estado?. Debe tratarse en todo caso de una representación oficial como decisión política del gobierno, o puede tratarse de una idea y decisión de algún miembro de alguno de los tres poderes del Estado, aun cuando no cuente con autorización de sus superiores jerárquicos?.

         Por lo demás, no queda claro si debe ser un miembro del Estado Nacional, Provincial o Municipal.

         Dentro de este orden de competencias, tampoco se vislumbra claramente si debe tratarse exclusivamente de quien desempeña el Poder Ejecutivo, o puede que otorgue también una autorización, apoyo o aquiescencia como la señalada, un integrante del escalafón administrativo estatal, como ser el Ministro del Interior, el Ministro de Justicia, el Secretario de Defensa, el Subsecretario de Asuntos Interiores, el Ministro de Agricultura o el Director Nacional del Ministerio de Salud y Acción Social, sólo por nombrar algunos ejemplos que aquí se nos ocurren.-

         A nivel provincial sucedería algo similar, y pudiendo imaginar que el hecho de la privación se produjera en el ámbito de una provincia del Estado Argentino, tendríamos que determinar si el apoyo que ha prestado a tales fines –v.gr.- el Subdirector de Pesca y Acuicultura de la Provincia de Chubut es representativo de lo que la ley ha querido sancionar.

         En el nivel Municipal podría ocurrir de modo parecido algo semejante, por medio del cual una persona procede a privar de libertad a un tercero siendo que ha tenido el aval o el apoyo de un Concejal que integra el Concejo Deliberante local.

         Podremos afirmar que en tales supuestos ha existido un apoyo, autorización o aquiescencia del Estado?

         No nos queda del todo claro qué mecanismo de autorización o apoyo ha pretendido sancionarse. Pensamos que el hecho que ha querido punirse ha sido aquel en el cual el secuestro o privación de libertad forma parte de una idea o plan por parte de aquellos que ejercen legalmente el poder en un país o territorio determinado, y que esa complicidad es parte de una decisión de carácter político, dispuesta de modo organizado, y no producto de una decisión individual de un funcionario público estatal que por odio, venganza o resentimiento personal ha actuado de tal modo.

         Por la forma en que se consuma el delito, esto es, que la privación fuese seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer la privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, ello permitiría deducir que la ley se ha referido a aquellos integrantes del Estado que tienen obligación de informar o de reconocer las privaciones de libertad.

         Y en este sentido, no cabe duda que podrían serlo las fuerzas policiales, o eventualmente las fuerzas de seguridad de la Nación o las provincias, o fundamentalmente, el Poder Ejecutivo Nacional o Provincial, personalmente o a través de los órganos competentes.-

         Es decir que quedarían alcanzados por esta obligación los funcionarios políticos que ejercen un poder de control sobre tales fuerzas, como el Ministro de Seguridad o el Ministro del Interior, o incluso un Ministro de Justicia.

         En consecuencia, tratando de otorgar coherencia a esta disposición, creemos que en razón de ese acuerdo, previo o posterior a la privación de libertad, solo podrá asegurarse que ha existido aquiescencia, apoyo o autorización del Estado, cuando alguno de los funcionarios responsables del área de información o reconocimiento de privaciones de libertad, hayan obrado de tal modo, permitiendo la realización de la acción o colaborando con el autor de la privación, cuando dicho obrar o consentir forme parte de ese plan sistemático orquestado por el Estado para actuar de tal modo.

         Siendo así, esos funcionarios responderán a su vez, a sus mandos jerárquicos, recayendo en definitiva la última y final responsabilidad en quien ejerce la Jefatura Máxima del país, quedando todo ello enmarcado en una cadena de complicidades que involucra al Jefe de Estado y a las autoridades que ejercen aquellos cargos pertenecientes a los órganos estatales de actuación, que hayan tenido efectiva intervención en la perpetración de tales hechos.-

         Por lo que hemos dicho, solo entonces el Estado Nacional en la persona del Poder Ejecutivo y de los integrantes de los órganos estatales pertinentes pueden ser considerados como aquellos que menciona la ley en tanto prestan su apoyo, aquiescencia o autorización para la ejecución de tales actos.-

         En síntesis, lo que se ha querido castigar es una actividad delictiva orquestada por el Estado mismo en la desaparición forzada de personas, para lo cual utiliza a sus agentes (funcionarios públicos), a una organización creada a tales fines (cuerpos parapoliciales) o a una persona cualquiera, quienes serán los encargados de concretar las privaciones de libertad, otorgando cobertura a ello negándose a informar tal acontecer o a no informar dicha circunstancia a las autoridades judiciales pertinentes, o simplemente a no informar sobre el paradero de tales personas.

         Como decíamos anteriormente, no se ha copiado textualmente el texto del Convenio sobre Desaparición Forzada de Personas, que materializaba en cierto modo el resultado ocasionado con este proceder, que era, ni más ni menos que sustraer o impedir a las víctimas el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, o la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un tiempo prolongado, esto último en términos del art. 7 del Estatuto de Roma.-

         Es decir, tanto la víctima como sus familiares se ven privados de peticionar y exigir el debido control judicial de dichas privaciones de libertad a través de los remedios procesales contenidos en las leyes procesales, como ser una acción de habeas corpus, un pedido de excarcelación o cualquier otro mecanismo procesal en los términos de los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que garantizan el acceso a la justicia, y un “recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo” ante las autoridades judiciales que los amparen contra aquellos actos que violen sus derechos fundamentales.

 

         D). CONSUMACIÓN Y TENTATIVA:

         Las dificultades conceptuales e interpretativas antes apuntadas, inciden en cierto modo en la visión del momento consumativo y en la posibilidad de que este delito quede en grado de tentativa.

Siendo un crimen de lesa humanidad y formando estos hechos parte de un plan sistemático y organizado por el aparato estatal, lo lógico es que ese diagrama pergeñado previamente se vaya concretando con cada uno de los actos ejecutivos a realizarse conforme ese designio.

Así las cosas, pensamos que nos encontramos en presencia de un delito en el cual el autor de la privación de libertad responde a las órdenes de un aparato de poder organizado, que se convierte en un eslabón fungible de esta cadena de engranaje ilícito, o, según la modalidad, en un delito de participación plural compuesto por coautores funcionales que se distribuyen los roles o tareas necesarias para el logro de tal finalidad.-

         Consecuentemente, esta ilicitud se consuma en el momento en que no se es informada la detención conforme la legislación procesal lo establece para el caso de aprehensiones y detenciones practicadas por las fuerzas policiales o de seguridad, cuando se niega el hecho mismo de la detención frente a un requerimiento en tal sentido -seguramente proveniente de una autoridad judicial- o cuando no se informa sobre el paradero de la víctima en supuestos similares.-

         Dadas las características de esta infracción penal, difícilmente podrá admitirse la tentativa, ya que los actos previos a este proceder serán constitutivos de otros delitos o de meros actos preparatorios, que como tal, son impunes en nuestro ordenamiento legal.-

         En efecto, la sola privación de libertad que no es acompañada del tramo final omisivo de la conducta (no informar o no reconocer) no deja al hecho en grado de tentativa, sino que a lo sumo será componente de alguna de las tipificaciones previstas en el mismo capítulo del Título V relacionadas con la privación ilegal de la libertad, o según los casos, un supuesto de simple acto preparatorio por esencia no punible.

         Por su forma consumativa el delito es de carácter permanente, ya que el mismo se sigue cometiendo mientras dure la privación de libertad no debidamente informada o negada.

        

 

III). LA PENALIDAD.

         Este delito contempla –para la figura básica- una pena de 10 a 25 años de prisión, más una inhabilitación absoluta y perpetua para desempeñar cargos públicos y para tareas de seguridad privada.-

         Llama un tanto la atención, la alta penalidad aquí establecida para un delito que lesiona principalmente, la libertad individual de las personas. Más, a poco de recabar en esa forma global y sistemática peculiar de esta ilicitud, derivada de un plan de acción estatal enderezado a dejar a las víctimas fuera del amparo de la ley, vemos que solo en dicho entendimiento podrá cobrar coherencia la penalidad prevista conforme la gravedad que asume este injusto[5].-

         Debemos aclarar que para la aplicación de esta escala punitiva el hecho no debe haber sido seguido de la muerte de la víctima, pues en este último caso estaríamos en presencia del delito agravado previsto por el párrafo siguiente del mismo articulado. En consecuencia, la ilicitud básica presupone que la víctima se encuentre con vida, y de allí que la escala punitiva parezca un tanto exagerada con relación a la establecida para otros bienes jurídicos superiores, bastando para ello compararla con el delito de homicidio (a la que es superior).-

         En forma conjunta a la pena privativa de libertad se incorpora tanto la inhabilitación absoluta y perpetua (art. 19 del Código Penal), como una inhabilitación para el desempeño de tareas de seguridad privada, que representa esto último una innovación en nuestro derecho penal, dado que aparece por primera vez en el Código una sanción como la presente, algo que no está igualmente previsto para conductas similares, como ser la privación coactiva de libertad (142 bis), la aplicación de torturas o tormentos (art. 144 ter) o incluso el secuestro extorsivo (art. 170), pese a la semejanza y gravedad de tales tipos penales.-

        

 

         IV). AGRAVANTES:

         El delito básico se agrava con una imposición de prisión perpetua de acuerdo a los resultados producidos, o por la calidad de la víctima de esta ilicitud.

 

         1). Agravante por el resultado muerte.

         La primera circunstancia agravante está representada por la muerte del sujeto pasivo de este delito.

         Vale decir, que si de esa privación de libertad no informada o reconocida “resulta” la muerte de la víctima, la pena ya no será de 10 a 25 años de prisión sino lisa y llanamente, la prisión perpetua.

         La norma hace referencia a la muerte como un resultado del delito. Parecería ser que así redactado, se trata de un delito calificado por el resultado.

         Ya que tales delitos no pueden ser admitidos en un sistema penal como el nuestro, en el cual rigen una serie de principios subjetivos de la responsabilidad penal, debemos interpretar el sentido de la norma en conjunción con tales postulados.

         El delito calificado por el resultado es un viejo resabio del llamado “versare in re ilícita”, por el cual es legítimo y valedero responsabilizar penalmente a una persona por todas las consecuencias de su obrar antinormativo, independientemente de su representación cognitiva y/o volitiva.

         Larga evolución doctrinaria y filosófica llevaron al abandono absoluto de esta modalidad de legislar. Uno de los postulados básicos de un estado democrático de derecho es aquel que deriva del principio de culpabilidad, por medio del cual se establece que no es posible responsabilizar penalmente a alguien si no se acredita al menos que haya obrado con dolo o culpa.-

         Por ende, a fin de no violentar este postulado básico debe ser entendido el tipo penal en consonancia con ello. Consecuencia de lo antes dicho es entonces, que para poder aplicar esta modalidad de agravación e imponer una pena superior (prisión perpetua), la muerte del sujeto pasivo debe serle reprochada al autor de la figura básica a título de dolo o de culpa.

         Más aún, creemos que ni siquiera en grado de culpa (consciente o inconsciente) podríamos admitir su aplicación, puesto que de ser así, tendríamos que un delito básico como el desaparición forzosa de personas (pena de 10 a 25 años), seguido de un homicidio culposo (pena de 6 meses a 5 años de prisión), llevaría a la aplicación de una pena desproporcionada con relación a los injustos cotejados. Ello lesionaría sin duda alguna el principio de proporcionalidad de las penas, derivado del de culpabilidad penal, como así también el principio de razonabilidad que sustenta el art. 28 de la Constitución nacional.

         Consecuentemente, entendemos que para poder agravar la ilicitud básica del modo indicado por esta norma, la muerte de la víctima debe serle atribuida al autor del delito al menos en su modalidad eventual.

         Queremos decir con ello que este agravante solo funcionará cuando la muerte se produzca como un querer directo, indirecto o eventual del autor o autores del hecho básico de la privación de libertad. Solo así podremos asegurar que la escala punitiva guarda relación y proporcionalidad con los delitos cometidos.

         Obsérvese que es perfectamente compatible con tales postulados la imposición de una pena perpetua de libertad para el supuesto de una desaparición forzosa de personas (10 a 25 años de prisión), más un homicidio doloso ( 8 a 25 años o prisión perpetua, según las modalidades establecidas en el art. 80 que podrían considerarse concurrentes en estos casos), preservándose así la coherencia del sistema punitivo en estos casos.-

 

         2). Agravante por la condición personal del sujeto pasivo.

         En este segundo grupo de circunstancias agravantes el delito básico incrementa su penalidad cuando la víctima es una mujer embarazada, o menor de 18 años, o más de 70 años, o finalmente, cuando es discapacitada.

         La razón o motivo de esta agravación está dada por la menor capacidad de resistencia u oposición a la comisión delictiva, y paralelamente, por la mayor facilidad del sujeto activo para la perpetración delictiva.

         En torno a ello podemos decir que este articulado repite la circunstancia de agravación prevista para la privación coactiva de libertad contemplada en el artículo anterior (142 bis inc. 1), e incluso también las previstas para el delito de trata de personas agravado (art. 145 ter) o el secuestro extorsivo (art. 170).

         Lamentablemente, respecto del último supuesto, esto es el de la víctima discapacitada o mejor dicho: “con discapacidad” tal como reza el articulado, no se ha respetado la redacción legal de aquellos agravantes que consagran hipótesis similares.

         En efecto, basta observar que tanto para la privación coactiva de libertad, como para la trata de personas agravada o para el secuestro extorsivo, el hecho se agrava cuando la acción recae sobre una “persona discapacitada, enferma, o que no pueda valerse por sì misma” (ver arts. 142 bis inc. 4, art. 145 ter inc. 4 –texto ley 26.842, y art. 170 inc. 4 del Codigo Penal).

         Hubiese sido de buena técnica legislativa respetar la redacción empleada en otros delitos de nuestro Código Penal que contemplaban dicha circunstancia.

         De todos modos entendemos que como la ley se refiere en este articulado a una víctima “con discapacidad”, ello no solo comprenderá a una persona que pueda ser catalogada como discapacitada en términos de la ley de discapacidad (ver art. 9 ley 24.091), sino también a aquellas que por padecer una grave enfermedad o no puedan valerse por sí mismas (valetudinarias) puedan ser asimiladas a un individuo que presenta una discapacidad funcional, tanto física como psíquica.-

 

         3). Agravante por la circunstancia personal de la víctima.

         La última circunstancia de agravación está representada también por la condición personal del sujeto pasivo. La norma extiende la penalidad hasta la prisión perpetua “cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición forzosa de la madre”.

         Ello comprenderá los casos en los que el autor o autores continúen –en cierto modo- con la comisión delictiva, no ya esta vez con la víctima directa del delito sino en la persona del individuo nacido en cautiverio de la madre.

         La redacción nos parece bastante deficiente en este aspecto. Tal vez se podría haber expresado con mayor claridad. No obstante ello debemos remarcar que la conducta típica –en sus dos tramos- debe recaer sobre la persona que por su condición agrava la penalidad, es decir, aquella que ha nacido en cautiverio.

         Por lo tanto, para su aplicación, debe exigirse que sobre ella también haya existido una privación de libertad seguida de la falta de información o la negativa a reconocerla, contando con la aquiescencia o autorización del Estado.-

         Consecuentemente, a los efectos de su perfeccionamiento es necesario que primero se haya privado de libertad a una mujer embarazada, seguida de esa falta de información o negativa a reconocer la privación de libertad, y luego, una vez nacida la criatura, se haya procedido del mismo modo privándola de su libertad y su consiguiente falta de información o negativa a informar, acordada con la complicidad previa o el apoyo anterior o subsiguiente del Estado.

         Desde el punto de vista de la agravación punitiva, esta circunstancia parece más bien de índole declarativa y simbólica que de estricta técnica jurídica, ya que de todos modos, para el autor o autores del hecho la pena de prisión perpetua les estaba asignada al haber procedido de ese modo con una mujer que se encontraba embarazada.

         Todo lo antes dicho es sin perjuicio de la aparición de otros delitos que necesariamente concurrirán con esta clase de hechos, como ser la supresión de identidad y la falsedad de documentos de parto, nacimiento o de identidad (ver arts. 138/139 bis y 292 y sgtes. del Código Penal).-

 

         V). CONCLUSIONES:

         1). El delito de desaparición forzada de personas difícilmente podrá ser cometido en forma individual o en uno o varios casos aislados.

         Su diseño judicial como un mero delito contra la libertad individual no guarda relación con el sentido que tiene esta figura en el ámbito internacional, dado que no puede descontextualizarse de su esencia netamente criminal, en el sentido de constituir un delito calificado como “crimen de lesa humanidad”.

         Debe por ende, completarse el tipo penal del ordenamiento positivo argentino con aquellas normas de derecho internacional que fueron las que dieron origen y sustento a la incorporación de dicha disposición legal.

         En tal sentido, surge de la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas que una ilicitud como la presente solo puede ser cometida por la actuación planificada y organizada del Estado a modo de un “terrorismo de estado” cuyo objetivo sería silenciar a opositores políticos o ideológicos, considerados como enemigos del Gobierno de turno.

         Por su parte, el Estatuto de Roma, aprobado por ley 26.200, considera a la desaparición forzada de personas como un crimen de “lesa humanidad”, lo que le otorga aquel contenido consistente en ser ideado como un plan sistemático o generalizado, ya sea por cumplimiento de una política o plan de acción, o por hechos perpetrados con la clara intención de dejar a las víctimas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.-

         Solo este entendimiento puede otorgar coherencia a una disposición como la presente, ya que caso contrario será muy difícil su perpetración como un hecho individual y aislado de ese contexto general al que hiciéramos referencia.

 

         2). Al ser entendido de tal modo se superarían los escollos que presenta la figura en análisis, que amenaza con pena de prisión a quienes priven ilegítimamente de libertad a una persona y luego no la informen o se nieguen a informar sobre dicho acontecer, lo que los coloca en situación desigual ante la ley, puesto que deberían reconocer y confesar la perpetración de un hecho ilícito so pena de incurrir en esta comisión delictiva, violándose así lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional en tanto prohíbe la autoincriminación penal.

Si tenemos en cuenta que no se trata de un hecho individual y aislado, la infracción al deber de informar el hecho ya no sería propia de un sujeto particular en un contexto unitario, y dicho incumplimiento del deber de brindar información sobre la privación de libertad no se debería considerar como una violación al “nemo tenetur” de un autor individual cualquiera, sino como el deber institucional de las autoridades organizadas como un aparato criminal, en cuyo seno el agente cumple órdenes o es autorizado a actuar de modo determinado, y se le garantiza la impunidad mientras no rompa el silencio. Entonces, la gravedad del injusto no reside en una exigencia de autoincriminación de un individuo aislado, sino en la omisión de toda una institución del Estado y de sus funcionarios.

         Por ende, así conceptualizado, no existiría violación constitucional alguna.-

 

3). Consideramos pues, que se trata de un “delito de Estado”, y del Estado Nacional, es decir, cometido por el Estado mismo a través de sus agentes, funcionarios o personas que obran bajo su mando o autorización, y que consiste en ejecutar privaciones de libertad orquestadas como parte de un plan generalizado y sistemático de persecución ideológica o política, seguidas de la falta de información o de la negativa a reconocerlas, con el objeto de impedir la interposición de aquellos recursos legales y garantías procesales que le asisten a las víctimas o sus familiares, o dejando a las víctimas fuera del amparo de la ley, contrariando de tal modo los postulados esenciales que en tal sentido emanan de nuestra Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales.-

De este modo podrá entenderse que el autor o los autores de esta comisión delictiva actúan en forma coordinada y previamente acordada, pudiendo considerarse sujetos activos de esta ilicitud en la modalidad de coautores del hecho delictivo, o –según el caso- autores ejecutores inmediatos (los que practican la privación de libertad) y autores mediatos (aquellos que han dado el consenso para tal accionar), todo ello enmarcado en una situación de dominio del hecho por el funcionamiento de un aparato de poder organizado.-

 

4) Estimamos que el delito así diagramado lo ha sido teniendo en cuenta las experiencias sufridas principalmente por los países sudamericanos durante la imposición de regímenes de facto, que se proponían la persecución ideológica de grupos o personas ideológicamente opuestas al sistema imperante.

         Pese al loable propósito perseguido por el legislador argentino, creemos que nuevamente se ha incurrido en un nuevo error de técnica legislativa al reproducir casi literalmente un texto de una Convención Internacional –olvidando detalles importantes- y transformarlo en un tipo penal aplicable al orden jurídico interno.-

         No parece demasiado correcto obrar de tal modo, puesto que el documento internacional simplemente traza una idea punitiva global y generalizada, en sentido de obligar a los Estados partes a elaborar un texto que se adapte a sus indicaciones, pero debe ser el Estado Nacional a través de sus instituciones legislativas el encargado de crear un tipo penal que satisfaga tales requerimientos, debiendo tener en cuenta no solo aquellos elementos objetivos y subjetivos propios de la conducta a punir, sino también el contexto legal en el cual se insertará la nueva forma punitiva en concordancia con el resto de las disposiciones penales ya existentes.

         Al no haberse procedido de tal modo, y al haberse transcripto casi textualmente el contenido del Convenio internacional con las omisiones ya señaladas, nos tropezaremos con esas dificultades interpretativas que harán notar estas deficiencias de técnica legislativa, y que obligará al operador judicial a tratar de buscar una interpretación armónica y acorde con los principios generales del derecho penal interno e internacional, y con aquellos otros que emergen de un estado democrático de derecho.

         Entendemos que el rango y jerarquía superior de aquellos documentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino pueden conformar un elemento importantísimo para desentrañar el verdadero significado y alcance que debe otorgarse a ilicitudes como la aquí comentada.-

 

 

Dr. Alejandro Tazza

 

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[1] Derecho penal argentino, T. IV, pag. 23, Buenos Aires 1976, edit. T.E.A.-

[2] Ver el puntilloso y erudito trabajo de Galain Palermo, Pablo, “El tipo penal de la desaparición forzada de personas como un acto asilado: consideraciones críticas”, Revista de Derecho Penal, Nro Extraordinario, Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, pag. 475 y siguientes. El autor analiza pormenorizadamente los aspectos jurídicos del art. 21 de la ley 18.026 sancionada en la República Oriental del Uruguay en el año 2006, pero por sus características y semejanzas sus principios bien pueden ser aplicados a la norma penal argentina en comentario.-

[3] Ver Galain Palermo, Pablo, ob. cit., pag. 498.-

[4] Ver Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte General”, pag. 156, Ed. Astrea, 1988. Soler considera –con referencia al 302 C.P.- a estas formas punitivas como un caso excepcional de delito plurisubsistente en el que concurre una omisión. Ver Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, 1978, pag. 388.-

[5] En ese sentido de Zaffaroni que la ley 26.200 por la cual se ratifica el Estatuto de Roma, opera como derogación de disposiciones de leyes anteriores que resulten incompatibles con ella, y que una visión dinámica de la actividad legislativa pone de manifiesto en toda su magnitud las consecuencias que acarrea para la certeza del derecho, cuya gravedad impone a la ciencia jurídico-penal un esfuerzo de interpretación conjunta de disposiciones legales vigentes que ofrezca una solución doctrinaria idónea para reparar en lo posible el déficit generado por la aplicación aislada y contradictoria de esas disposiciones.- Vide Zaffaroni, Eugenio R., “El máximo de la pena de prisión en el derecho vigente”, La Ley 2010-C-966.-