Proyecto de ley sobre despenalización del aborto

                                                   El delito de aborto

Por el Dr. Eduardo Carreras, publicado en La Ley On Line, Mayo 2011.-

   I.- Concepto.-

            El aborto consiste en la destrucción del producto de la concepción, mediante la interrupción provocada por un acto doloso o culposo del proceso de preñez. Este concepto supone:

             1.-Un proceso de preñez. Sin embarazo anterior, no puede haber aborto. La gestación es un proceso que dura en el tiempo, y en ese lapso el germen humano pasa por una serie de modificaciones hasta transformarse en un ser apto para su nacimiento.-

  2.- La interrupción de ese proceso - dolosa o culposamente provocado - con la consiguiente destrucción del proceso de la concepción.-

   II.- Bien jurídico protegido.-

             Las figuras delictivas agrupadas en el primer capítulo de los delitos contra las personas, giran sobre dos tipos básicos: homicidio y aborto. En ambos, el bien jurídico agredido es la vida, o sea, el soporte biológico del individuo y la especie.-

             En efecto, el artículo 70 del Código Civil dispone que comienza la existencia de las personas desde la concepción en el seno materno. A su vez, el artículo 63 del mismo cuerpo legal define a las “personas por nacer” a las que “no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. En la nota a esta última disposición, para aventar toda duda Velez Sarsfield agrega: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.-

             El Código Penal italiano de 1930 estimó oportuno seguir un diverso orden de ideas colocando al aborto -junto con otras pocas figuras delictivas- en un nuevo título que denominó “Delitos contra la integridad y la sanidad de la estirpe”. A su respecto Antolisei[1] manifiesta su oposición a la denominación del mencionado Título, calificándolo como expresión típica del régimen fascista, y estima que la sede natural y originario del aborto debe de estar entre los delitos contra las personas.-

             Por cierto que las dos disposiciones que hemos citado del Código Civil (artículo 63 y 70) están referidas al derecho privado, pero desde el punto de vista penal, el comienzo del embarazo se inicia en el momento de la implantación, fijación o nidación del huevo, embriológicamente en el período de blastocisto[2].-

            Pero además de lesionar el bien jurídico vida, el aborto importa:

            Una lesión contra la integridad física de la madre;

             Representa la agresión al interés demográfico del Estado;

             Produce un relajo y daño mediato en las buenas costumbres, pues es el medio más miserable desde cualquier punto de vista imaginable, ya que el embrión no es una nada jurídicamente superflua, sino una persona en potencia con todos sus atributos, cuya vida, por ello, debe ser respetada y promovida.-

   III.- Cuestión acerca de su incriminación.-

             El debate sobre la legalización del aborto, que en su momento arreció en Europa, ha llegado también a América Latina, planteando un agudo problema moral.-

             ¿Hasta donde se debe respetar la vida humana? También hasta ese momento en que es apenas promesa, mera posibilidad, dentro de otra vida humana, que quizás la rechaza por razones sociales, económicas o emotivas?

             El conflicto entre la madre y el hijo potencial, el conflicto entre los valores de diversos grupos políticos o ideológicos se manifiestas plenamente en el aborto.-

             El debate, en si mismo, ilumina oscuros rincones de la problemática contemporánea. Es urgente, por lo tanto, penetrar en él.-

             Dos escuelas filosóficas se enfrentan en esta materia: la primera está representada por los diversos cultos cristianos (Catolicismo, Iglesia Ortodoxa, Adventista del Séptimo Día, etc.), los cuales son los defensores de la vida hasta las últimas consecuencias.-

             Sostienen que la vida ha de ser respetada en toda instancia y que el ser humano empieza a ser “vida humana”(o al menos, legítima perspectiva de vida humana) desde el momento mismo de la concepción; por lo tanto, toda interrupción artificial del embarazo, todo aborto, sea cual fuere la motivación que se esgrima, es nada menos que un crimen contra una vida humana ya desplegada, ya existente.-

             Esta sería la posición extrema de los defensores de la vida humana latente en el embrión (como ya lo dijimos es una persona en potencia con todos sus atributos, cuya vida, por ello, debe ser respetada y promovida), cuya consecuencia en el plano jurídico y penal es la declaración de ilegalidad de “todo” aborto; pero esta posición extrema se encuentra con situaciones límites dentro de las cuales no es fácil ser consecuente con ella.-

             Por ejemplo ¿Que hacer ante el denominado “aborto terapéutico”, cuando la vida de la madre corre peligro?¿Se salva la vida de la madre o la del hijo por nacer?

              En este caso son dos las vidas humanas en peligro, si bien se podría esperar de la madre el acto heroico del sacrificio de la propia vida, ello no es moralmente exigible.-

            A nadie se le puede exigir que sea un héroe; pero en cierto modo, aún late en este punto extremo aquella misteriosa preferencia por los jóvenes, por los que van a venir, que ya se hacía sentir en el primer texto de la filosofía occidental.-

            Dijo Anaximandro en ese breve texto que Heidegger comentó largamente en “Sein und Seit” (Tubingen 1953), “Los que están deben dejar su lugar a los que vienen, para pagar de este modo su injusticia”.-

             Este texto aludía al hecho de que quienes vienen  al “banquete de la vida”, desplazan la “injusticia de los que querían quedarse indefinidamente en él, sin darse cuenta que no tienen el derecho de ocupar lugares que, a su debido tiempo, a otros corresponden. En cierto modo este texto antiguo proclama la supremacía moral de los recién llegados sobre aquellos que ya han gozado del banquete vital.-

              Sin embargo, en este punto extremo, casi no hay legislación que no exima de pena a aquellos médicos o aquella madre que opten por el aborto si con ello salvan una vida, la vida de la madre, en detrimento de otra, la del que está por nacer. Es la posición adoptada por el artículo 86, inciso 1° de Código Penal y la que sigue el Proyecto de ley de despenalización del aborto (Expte 0998-D-2010, C. de Diputados) en el artículo 3°, inciso b°.-

             En el otro extremo filosófico se hallan aquellas corrientes estrechamente ligadas al mal llamado “feminismo” y a la actual explosión de los derechos individuales que acuerdan a la mujer, en cuanto individuo y ciudadana, en cuanto titular de derechos irrenunciables, lo que se llama “el derecho sobre el propio cuerpo”(ya Ulpiano había afirmado que “ antes de dar a luz, el feto es parte de la mujer o de sus vísceras).-

            Según esta tesis, el embrión en tanto habita dentro del útero materno, es parte del mismo, y está sometido a la libertad suprema del ser que lo contiene.-

             Conforme a esta posición, hasta que el embrión no ve la luz, no es todavía plenamente una persona distinta de la madre y ella, por lo tanto, tiene el derecho supremo, el derecho final de decidir libremente si quiere o no quiere tener su hijo. Un derecho del cual nadie puede privarla.-

              Naturalmente, atento a esta corriente de pensamiento, la mujer que decide abortar, puede ejercer ese derecho bien o mal, correcta o incorrectamente, pero, en todo caso, nadie puede legalmente privarla de una libertad que puede conllevar errores: de lo que se trata aquí, empero, es dejar que cada ciudadana yerre en todo caso por su cuenta, sin la intervención de un estado paternal.-

             Así como la postura extrema de la defensa de la vida del embrión debe detenerse, en cierto modo, frente al límite de la opción entre la vida de la madre y la vida del hijo en ciernes, la posición que proclama la libertad de la mujer para disponer de su propio cuerpo, también tiene sus limitaciones.-

            ¿Ha de gozar la mujer de la libertad “total” de abortar cuando le plazca?

            ¿Se debe dar lugar al aborto llamado “libre”, esto es, a la libertad absoluta o incondicional de toda mujer en cualquier condición de interrumpir su embarazo, tal como lo ha hecho el Proyecto de legalización o despenalización del aborto, presentado el día 16/3/2010 ante la Cámara de Diputados de la Nación en su artículo primero ?

              ¿Es válida esta posibilidad para mujeres, por ejemplo que lo hacen en forma egoísta, pese a poder sostener económicamente a sus hijos, que están casadas y con un hogar sólido  que podría darles la posibilidad de tener un hijo?

            ¿Es lo mismo abortar un embrión de doce semanas que de seis meses?

             ! Mi vientre me pertenece! ¿Quien discute esto? Pero la vida en formación no es el vientre, sino un organismo dispuesto de antemano para la autonomía y que tiene circulación sanguínea propia; en consecuencia no es defendible el argumento de la equiparación del aborto con una operación de apendicitis. Por otra parte, un embrión es apto para la vida, aproximadamente, a partir del sexto mes. Admitir, aún en ese momento el aborto sería matar a un ser al que en cualquier momento se podría traer al mundo mediante una operación cesárea.-

              Si los defensores de la liberación del aborto se dieran cuenta de que quieren permitir que en los últimos meses del embarazo se mate a criaturas cuyo desarrollo y constitución casi coinciden ya con los de un lactante, quizás les produjera algo de inquietud preguntarse a que tipo de “progreso” sirven con sus tendencias abortistas.-

             Una sociedad que considera la vida humana como el más alto de todos los bienes jurídicos y castiga su destrucción con las más duras sanciones, no puede negar por principio el derecho a la vida del no nacido si no quiere poner en peligro su sistema de valores, que en este punto necesita ser preservado sin restricciones[3].-

             Así, en España, por ejemplo, cuando se aprobó el derogado Código Penal (año 1973, Decreto 3.096/73) en medio de gran estruendo y un gran debate, con oposición de la derecha y aclamación de la izquierda, no se admitió el aborto “libre”.-

             De modo tal que, si en casos realmente angustiosos y extremos (grave peligro de la vida de la madre) el aborto no es penado, tampoco queda exento de pena la decisión de abortar porque sí y en cualquier momento, simplemente por capricho de la futura madre.-

   Se podría trazar a partir de aquí una suerte de escalada de posiciones posibles en materia de aborto.-

            Ya se vio que en un extremo -de aquellos que defienden la vida- , se hace difícil sostener que aún la madre ha de sacrificarse en bien del hijo en cierne.-

             En el otro extremo, a los “progresistas” que sostienen el derecho de la madre para tener o no tener a su futuro hijo, también se les hace difícil defender la libertad absoluta de la madre, la cual, quizás por egoísmo, interrumpa una vida humana en perspectiva.-

             Entre estas dos posiciones extremas existen otras dos intermedias que son las que concentran el debate concreto de los legisladores según se desprende de los códigos penales europeos y latinoamericanos.-

             La primera de estas dos situaciones intermedias es el embarazo (no querido) por violación. Es frecuente incorporar en las legislaciones que, cuando una mujer ha sido violada, está habilitada para abortar sin que caigan sobre ella penas legales (artículo 86 inciso 2° Código Penal argentino).-

             Se estima que en este caso la concepción no ha sido querida y que el padre no es alguien aceptado: ni siquiera él ha querido serlo, y probablemente sea un delincuente maniático sexual que está en la cárcel o debiera estarlo y que, por lo tanto, en estas condiciones parece razonable permitir la interrupción del embarazo.-

             Contra este argumento puede sostenerse, sin embargo, que el hijo por nacer, que la vida humana en cierne es inocente del delito cometido por su padre y que tiene un derecho a la vida que le sería negado, en cierto modo, en función del delito que alguien cometió antes que él existiera, dándole, sin embargo, con esa torpe acción su propia existencia.-

             La violación es un delito.-

              El hijo de la violación no lo cometió.-

             El otro caso intermedio es el de los fetos de los cuales se sabe ya, por estudios apropiados, que serán inevitablemente mal formado física o psíquicamente.-

            ¿Pero cuan grande puede ser la malformación?

             ¿Hasta donde, en la escala de degradación de lo humano, puede llamarse “humana” una vida?

             ¿Hasta donde es “valiosa” esa vida y ha de ser obligatorio su despliegue a partir de la opción de la madre?

¿Hasta donde, por otra parte, el futuro mal formado tendría algo que decir sobre su decisión de vivir?

            ¿Un afectado por “síndrome de down” aceptaría vivir? Pero aquí vienen preguntas más profundas. ¿Es que acaso a alguien se le preguntó si quería vivir? La vida viene como un don. ¿Es lícito negar ese don, a alguien que lo va a recibir en peores condiciones?

            ¿Es lícito sustituir su voluntad y asumir el papel de aquel que da o quita la vida?

             Como puede observarse, estos casos intermedios abren inquietantes preguntas. En el plano moral estos interrogantes van al fondo de la filosofía de la vida.-

             ¿Que es la vida en definitiva? Un don, una decisión humana, algo sobre la cual el hombre tiene derecho a algo que le es dado y se tiene que recibir con alegría, sin preguntarse de donde viene o adonde va. Por tal razón debe quedar invalidada toda intervención artificial de los hombres, tanto en el origen como en el fin de la vida.-

             Como corolario de lo que decimos ha de rechazarse, no solamente el aborto, sino también el control legal de la natalidad (China), el suicidio, o sea, la opción de alguien de dar por terminada su vida y disponer así de ella, la eutanasia[4], la eugenesia o control de la calidad de los que nacen (eliminando a los ineptos) y, por último, la ingeniería genética, esto es, la creación de la vida en el laboratorio.-

            Por tal razón, rechazamos lo dispuesto en el Proyecto de ley de legalización y despenalización del aborto, presentado en la Cámara de Diputados (Expte 0998-d.2010), cuyo artículo 3°, inciso c), se declara impune el aborto cuando “existieran malformaciones fetales graves”.-

             En el otro extremo se puede sostener que la vida como tantos otros procesos, pasa en algún momento a ser controlada por el hombre. Por ejemplo el derecho que se atribuyen los hombres de construir vidas en el laboratorio, el derecho de limitar y anular o de interrumpir la vida a través de la eutanasia, etc.-

              Si la libertad absoluta de los individuos y los derechos que se atribuyen coincide con su inmoralidad, lo que queda por delante es la disolución social.-

             Hemos afirmado que aborto importa la destrucción del óvulo fecundado e implantado. Pero no es también abortar el cambio cromosomático del embrión?

             La ingeniería genética ha logrado resultados asombrosos en tal sentido. ¿Hasta donde puede el hombre dentro de un contexto moral efectuar tales cambios o modificaciones en la composición de los cromosomas integrantes ya del óvulo fecundado?

             ¿No se destruye, acaso, la esencia misma de aquel que debió “ser” de un modo estructuralmente distinto? Abortar no solamente es destruir, sino cambiar algo que debió ser de otro modo en su esencia y estructura.-

            He aquí el gravísimo interrogante que se plantea a nivel científico. A este respecto la bibliografía ya es vasta, pues estos nuevos problemas ha despertado la preocupación de los estudiosos y científicos[5].-

             Para finalizar este angustioso tema de la problemática vital, cabe citar las nuevas figuras delictivas propuestas por Zannoni en el trabajo citado.-

              a.- Tipificar como delito la experimentación con embriones humanos que respondiendo a fines eugenésicos o de otra índole, alteren, o modifiquen los componentes genéticos originales que los formaron o impliquen una selección de carácter genéticos.-

   b.- La inseminación artificial o extrauterina heteróloga practicada a una mujer casada sin consentimiento escrito del marido.-

              c.- El ofrecimiento público, bajo cualquier forma, de esperma fértil para la inseminación, de óvulos para su fecundación o de embriones para su implantación.-

              d.- En los casos de inseminación artificial y fecundación extrauterina heteróloga, toda conducta que implique quebrar el anonimato del dador del semen o de la dadora del óvulo, y a su vez, el anonimato de la receptora[6].-

   IV.- Incriminación o desincriminación legal.-

             Entre aquellos Códigos Penales en los cuales ha sido consagrada la no punibilidad del aborto, es el derogado Código penal francés de 1810, cuyo artículo 317 que sancionaba el aborto, fue reformado por la ley del 17/1/75, disponiendo el artículo 1°: “La mujer embarazada cuyo estado la coloque en una situación de angustia, puede solicitar a un médico, la interrupción de su gestación. La interrupción solamente puede practicarse antes de la décima semana de embarazo”.-

              A su vez, en Italia, se sancionó la ley N° 194 del 22/5/1978, la cual no sólo desincriminó el aborto, sino que derogó el Título denominado “De los delitos contra la integridad y la sanidad de la estirpe”(artículo 22 de la ley 194).-

              El Código Penal de la República Oriental del Uruguay había establecido la impunidad del aborto. Su autor José Irureta Goyena, sostenía para abonar esta tesis, el argumento de que la mujer tiene derecho a la libre disposición de su persona, y siendo el feto una parte de la misma, es innegable el derecho a destruirlo. Se preguntaba Irureta Goyena: “Si la mujer puede amputarse un brazo, por que razón no puede interrumpir su propio proceso de gestación?.-

              Pero de todas maneras, al poco tiempo, la ley 9.763 del año 1938 volvió a incriminar el aborto: el problema del insignificante crecimiento vegetativo del Uruguay era realmente angustioso, circunstancia que determinó un cambio radical de su política criminal.-

  V.-  Ya hemos hecho referencia al Proyecto de ley de legalización y despenalización del aborto en nuestro país que se presentó en la Cámara de Diputados el 16 de marzo del 2010.-

             Indudablemente el aludido Proyecto importa un giro de 180 grados si hacemos una relación de sus normas con la legislación actual. Por nuestra parte, estimamos que el mismo impregnado de “progresismo”, no representa un adelanto desde el punto de vista normativo, y contradice abiertamente Pactos Internacionales a los cuales a adherido nuestro país.-

              Ya vimos anteriormente que el mencionado Proyecto de despenalización del aborto presentado en la Cámara de Diputados de la Nación el 16/3/ 2010 opta en el artículo 1° por la impunidad total de esta práctica aberrante en los siguientes términos: “Toda mujer tiene derecho a decidir la interrupción voluntaria de su embarazo durante las primeras doce  semanas del proceso gestacional”. ¿ y el derecho del hijo por nacer? ¿ nada tiene que decir?

              Fuera de las doce semanas a que se refiere el artículo 1° del Proyecto, la mujer podrá interrumpir su embarazo en los tres casos que dispone el artículo tercero:

a)   Si el embarazo fuera producto de una violación, acreditada con denuncia judicial o policial o formulada en un servicio de salud.-

Es indudable que una denuncia que formula la víctima de una violación ante un servicio de salud, no ofrece ninguna garantía de veracidad de dicho delito.-

El segundo caso (inciso b) dispone -la interrupción del embarazo- “Si estuviera en riesgo la salud o la vida de la mujer”.-

          Estimamos que el Proyecto que cuando hace referencia “riesgo para la salud” no es claro, pues una simple gripe puede importar un riesgo. Es decir son términos demasiados genéricos.-

   Por tal razón preferimos la redacción del inciso 1° del artículo 86 del Código penal cuando expresa “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.-

   El artículo 3° del Proyecto que estamos comentando, expresa que toda mujer tiene derecho a decidir la interrupción del embarazo, “si existieran malformaciones fetales graves” (inciso c). Ya nos hemos referido a este tema que calificamos de aberrante. Por otra parte, la disposición objeto de nuestra crítica, no es clara pues nada dice quien o quienes son las personas idóneas que van a decidir sobre las “malformaciones fetales graves”.-

   El artículo 88 del Código Penal sanciona con prisión de uno a cuatro años a la mujer que causare su propio aborto. Pero el Proyecto de la Cámara de diputados deroga esta disposición, lo cual importa una grave contradicción con el artículo 1° y 3° del mismo.-

   Tenemos una muy buena regulación sobre la punibilidad del aborto en el Código penal: así lo podemos decir, después de estudiar este Proyecto con disposiciones que importan un atentado contra la vida por nacer.-

   Se ha repetido hasta el cansancio que nadie obliga a quien no es capaz de ser madre o padre a hacerse cargo de un niño que no quiere, o que no soporta, por el motivo que fuese. Pero eso no autoriza a matarlo. Muchos aceptarían con agrado recibirlo y ayudarlo a vivir y desarrollarse como ser humano.-

    El 20 de noviembre se cumplieron 21 años de la Convención de los Derechos del Niño¿ Es que los legisladores que han presentado este proyecto han olvidado el artículo 6. 1 de la mencionada Convención cuando dice: “Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida?¿Han olvidado también que en la Reserva que hiciera nuestro país (artículo 2° de la ley 23.849) se estableció : “Con relación al  art. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”?.-

   Finalmente y para terminar sólo nos permitimos recordar que nuestra Constitución Nacional  en el artículo 75, inciso 23, segunda parte (Atribuciones del Congreso Nacional), impone al Cuerpo Legislativo la obligación de “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación  de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización de la enseñanza elemental, y a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. ¿Como es posible, entonces, que se ignore tan claro mandato y se eluda tal responsabilidad legislativa?-

  Apelamos al sano criterio de los legisladores argentinos para que en su intimidad piensen debidamente en el paso que hoy se pretender dar en este aspecto.

Dr. Eduardo Carreras.-

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[1]  Antolisei, Francesco  “Manuale di Diritto Penale”, P. Especial , Vol I, pag. 86, Milano 1977.-

[2] Do Pico, Avelino, “Comienzo del embarazo desde el punto de vista jurídico. Enfoque médico legal”. Jornadas de Ginecología Forense, La Falda 1967.-

[3] Roxin, Claus, “Problemas básicos del Derecho penal”, pag. 73, Madrid 1976, edit. Reus.-

[4] en contra: Jorge Eduardo Buompadre, “Reflexiones ético-legales sobre la eutanasia”, pag. 216, en Reflexiones Jurídico Penales, Córdoba 2006, edit. Advocatus.-

[5] Bonnet, Medicina legal 2ª edic, pag. 1119/1122; Zannoni, Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Buenos Aires 1978; Cuello Calón, El aspecto penal de la fecundación artificial, en “Tres temas penales”, Barcelona 1955; Mazzinghi, Jorge Adolfo, Breve reflexión sobre la fecundación” in vitro”. La Ley 1978-C- 993; Belluscio, Augusto César, Aspectos jurídicos de la fecundación extracorporal, La Ley 1978-C. 929, Yungano Arturo A y otros, El Derecho penal frente a las técnicas de fecundación artificial, VIII Jornadas de Derecho penal, Río Gallegos, 1980, etc.-

[6] Zanonni, “Inseminación artificial y fecundación extrauterina”, pags. 123/124.-