Portación de Armas de Fuego: Su constitucionalidad.

Circunstancias agravantes del delito de portación de armas de fuego. Objeciones constitucionales

Tazza, Alejandro O.

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    En el año 2004 se sanciona en la República Argentina la ley 25.886 (Adla, LXIV-C, 2852), que tuvo por finalidad modificar y ampliar los tipos penales previstos por el art. 189 bis del Código Penal, entendidos los ilícitos allí previstos como lesivos al bien jurídico tutelado por el Título VII del catálogo punitivo argentino, que en el caso está representado por lo que se denomina en doctrina "seguridad pública" o más propiamente "seguridad común".

     Sin perjuicio de lo que hemos sostenido en otras oportunidades respecto a lo que consideramos una inadecuada incorporación de algunas de estas figuras penales dentro de la rúbrica respectiva (1), nos merece la atención una serie de pronunciamientos judiciales vinculados con la agravante introducida por obra de la ley 25.886 (Adla, LXIV-C, 2852), especialmente el referido al que califica en forma más severa al porte de cualquier arma de fuego, que se encuentra previsto en el último párrafo del inciso segundo de este nuevo articulado.-
     En épocas más o menos recientes han sido varios los tribunales argentinos que han tenido la posibilidad de expedirse sobre las cuestiones que suscita la nueva redacción legal, algunos de los cuales han declarado la inconstitucionalidad de esta nueva disposición penal, mientras que otros han sostenido su validez a la luz del plexo normativo instaurado por nuestra Carta Magna.

   I. La figura penal en tratamiento

     Hemos adelantado que ha habido algunos pronunciamientos de tribunales judiciales que declararon la inconstitucionalidad de la figura agravada del porte de armas de fuego de cualquier naturaleza, cuando dicha agravación se funda en las pautas objetivas y subjetivas reclamadas por la disposición legal en comentario, y, por ende, procedieron a la fulminación con grado de inconstitucionalidad de esta disposición en tanto entendieron lesiva de concretas garantías reconocidas para cualquier ciudadano por nuestra Constitución Nacional.

     Previamente a ocuparnos de los motivos que fundaron aquellas declaraciones judiciales, entendemos que se torna necesario, a los fines de una mejor ilustración y comprensión de tales pronunciamientos, transcribir el precepto penal involucrado en dicho conflicto.

     Así, el art. 189 bis, en su segundo inciso agregado por ley 25.886, establece:

   Art. 189 bis. Inc. 2°). "La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa de mil pesos ($ 1000) a diez mil pesos ($ 10.000)."

"Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos (2) a seis (6) años de prisión."

"La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de un (1) año a cuatro (4) años."

"Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres (3) años y seis (6) meses, a ocho (8) años y seis (6) meses de reclusión o prisión."

"Si el portador de las armas, a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo."

"La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos."

"En los dos casos precedentes, se impondrá, además, la inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena."

"El que registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años."

     El texto así transcripto nos muestra como formas básicas, dos conductas delictivas: una consistente en la tenencia ilegal de armas de uso civil, mientras que la otra está constituida por la portación de la misma clase de armas.

     En ambos supuestos, se agrava la acción típica cuando la tenencia o la portación se refieren a armas de guerra o armas de uso civil condicional en la terminología de la ley 20.429 y su decreto reglamentario 395/75 (Adla, XXXIII-B, 2922; XXXV-A, 219).

     A su vez, la figura penal de la portación de armas, ya sean éstas de uso civil o de guerra, admite dos modalidades reductoras de la penalidad en una especie de delito atenuado, cuando quien realiza la acción típica de la portación ilícita es una persona autorizada para tener aquella clase de armamento, o en una segunda posibilidad, cuando de aquella portación no pueda deducirse la intención del sujeto activo de utilizar el arma con algún fin ilícito, de acuerdo con las particulares circunstancias que rodean al hecho y de conformidad con las condiciones personales del autor.

     Finalmente, y entrando ya en la cuestión que nos interesa tratar, el último párrafo de la norma comentado establece una agravante del delito de portación de armas de fuego.

     Así, agrava la penalidad de la conducta típica de la portación de armas de fuego, sean éstas de guerra o de uso civil .(2), hasta llegar a una pena de 4 años de prisión como mínimo y 10 años de prisión como máximo, cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior en otro proceso penal.

   II. El análisis del tipo penal en comentario

     Los supuestos de agravación de la portación ilegítima de armas de fuego de cualquier calibre están constituidos por el hecho de registrar el autor del delito antecedentes penales por delitos dolosos cometidos contra las personas o con el uso de armas o cuando esté gozando de una eximición o excarcelación por cualquier otro delito.

Intentaremos aquí encontrar el justo significado de dicha expresión:

   1. Primera circunstancia agravante: El antecedente penal por delito doloso contra las personas:

En primer lugar necesitamos desentrañar el sentido de la expresión "antecedente penal" contenido en dicha norma. Obsérvese que el legislador ha utilizado el término antecedente penal, y no "condena penal" por los delitos allí establecidos.

     Parecería ser que se ha querido reprimir más severamente la portación de armas de fuego cuando quien realiza la conducta ha sufrido anteriormente la formación de una causa penal, aun cuando no hubiera recaído sentencia condenatoria en dichas actuaciones o, cuando existiese la misma, no se encuentre firme o pasada en autoridad de cosa juzgada.

     Este parece ser el sentido de la norma, ya que si también se agrava la portación por el solo hecho de gozar el autor del presunto delito, de excarcelaciones o eximiciones de prisión anteriores, con más razón cuando ya existe un pronunciamiento judicial que lo encuentra responsable de un delito anterior aun cuando el mismo no se encuentre firme o consentido.

     Tal entendimiento resultaría incompatible con el principio de inocencia e igualdad ante la ley, porque importaría valorar el sometimiento a proceso de una persona como si ya fuera culpable aun sin haber sido juzgado en forma definitiva, y porque se aplicaría únicamente para el supuesto de portación de armas de fuego y no para otros delitos que incluso revisten mayor gravedad.

     Es por ello que debemos coincidir con aquella posición que sostiene que por "antecedente penal" debe entenderse la existencia de una condena firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, y siempre que no hayan transcurrido los plazos de caducidad establecidos por el art. 51 del Código Penal que impide informar de dichos antecedentes luego de sucedidos los términos allí previstos.

     No servirá, pues, de sustento válido para la agravación allí dispuesta la existencia de una sentencia condenatoria que todavía no haya alcanzado grado de firmeza suficiente por encontrarse recurrida ante un Tribunal Superior, sea éste de naturaleza ordinaria o extraordinaria, a excepción del recurso de queja que no genera aquella condición suspensiva de los efectos del pronunciamiento a diferencia de los restantes medios recursivos.

     Nos preguntamos también qué significado debe acordarse a la expresión "delitos dolosos contra las personas", para lo cual podemos apuntar que:

     a). Una primera interpretación nos podría conducir a asegurar que el precepto legal se está refiriendo a todos aquellos delitos previstos por el Título I del Libro Segundo del Código Penal, en tanto allí agrupa a los "Delitos contra las Personas", conforme reza el nombre destinado al bien jurídico allí tutelado.

Quedarían comprendidos exclusivamente según este criterio, los antecedentes penales registrados por el autor de la comisión de los delitos de homicidio, aborto, lesiones, duelo, abandono de personas y omisión de auxilio. (arts. 79 a 108, Cód. Penal).

     b). Una segunda interpretación, quizás más extensiva, nos permitiría sostener que la norma se refiere no al bien jurídico afectado en particular, sino a todas aquellas clases de delitos en los que la víctima haya sido una persona de existencia visible. Se centraría así este razonamiento, en la existencia de un sujeto pasivo especialmente determinado y no en la naturaleza del bien jurídico tutelado.

     De esta forma comprendería a todos aquellos sujetos que registrasen antecedentes penales por la comisión de diversos delitos, entre los que podrían encontrarse las calumnias e injurias, la violación y el abuso deshonesto, el hurto, el robo, la defraudación y la extorsión, entre tantos otros, además de los específicamente relacionados con el título I del Código Penal.

     c). Aun así, y en cualquiera de las dos interpretaciones posibles que pudieran otorgarse a la expresión legal comentada, quedarían fuera de la previsión las condenas dictadas por la comisión de delitos que afectan a bienes jurídicos colectivos en donde no existe una concreta víctima o un sujeto pasivo del delito, como sucede en los delitos de incendio doloso con peligro para los bienes (art. 186 inc. 1, 2 y 3, Cód. Penal) o la adulteración o falsificación de documentos o de moneda de curso legal (arts. 282 y 292, Cód. Penal) o en los delitos contra la Administración Pública, como ser el incumplimiento de los deberes procesales (art. 243, Cód. Penal), o el incumplimiento genérico de los deberes de funcionario público (art. 249 del catálogo punitivo), por mencionar algunos.

     d). A su vez, y adoptando nuevamente cualquiera de las dos posibilidades interpretativas que pudieran otorgarse a dicho texto, vemos que hay algunos delitos contra las personas que sólo tienen prevista una pena de multa como única sanción frente a la infracción normativa, como sucede en el caso del delito de omisión de auxilio previsto por el art. 108 del Cód. Penal o la instigación a provocar o aceptar un duelo contenida en el art. 99 del mismo Cód. Penal.

     Dudamos que alguien que haya sido condenado por la comisión de alguno de estos delitos que están reprimidos exclusivamente con pena de multa y porta posteriormente un arma de fuego de uso civil merezca la aplicación de la agravación de la penalidad establecida en el último párrafo del inciso segundo del art. 189 bis del Cód. Penal.

     Por su parte, si alguien registra una condena por el delito de asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal), que no es un delito contra las personas ni es cometido necesariamente con el uso o por el uso de armas de fuego, y porta con posterioridad un arma de fuego de uso civil ¿merece o no la agravación establecida por esta disposición legal?

     Más adelante intentaremos esbozar alguna conclusión al respecto, adentrándonos por ahora en el seguimiento del análisis de la normativa penal en comentario. Por lo pronto diremos solamente que la terminología empleada por el legislador deja algunas dudas interpretativas en este aspecto y resulta a la vez un tanto ambigua y carente de una definición expresa que respete cabalmente el principio de certeza y legalidad procesal que debe imperar en este ámbito específico del derecho penal.

   2. Segunda posibilidad agravatoria: delito cometido con el uso de armas:

     La segunda oración de esta agravante se refiere a los "antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas", sin aditamento alguno, y sin aclarar si en este caso se trata exclusivamente de delitos dolosos o si comprende también a los delitos culposos cometidos con el uso de armas.

     Tampoco dice si el delito cometido debe ser con armas de fuego (aquellas que utilizan la deflagración de la pólvora para lanzar un proyectil a distancia) o si abarca también los cometidos por el empleo de las llamadas "armas blancas" (cortantes, punzantes y contundentes, como cuchillo, flechas, puñal, hacha, etc.) o las "armas impropias", que son aquellos instrumentos que han sido fabricados para otro destino pero que en el caso concreto ostentan poder ofensivo capaz de lesionar (piedras, destornilladores, botellas de vidrio, etc.).

     Al no haber hecho el legislador ninguna distinción, el intérprete no puede distinguir entre ambos conceptos, por lo que deberían quedar comprendidos aquellos delitos en los cuales se empleen armas en sentido amplio, o sea tanto las de fuego, como las blancas o las impropias, lo que ciertamente parece una exageración. Entendemos, por el contrario, con criterio restringido en este aspecto, que la condena anterior debería referirse a un hecho cometido sólo y exclusivamente por el empleo de un arma de fuego, aunque con las críticas y advertencias que formularemos a continuación.

     Retornando a la cuestión vinculada a la interpretación del antecedente penal por delito cometido con el uso de armas, y si éste puede abarcar tanto los delitos dolosos como culposos, debemos tener presente el contexto en que la terminología fuera empleada, y considerar igualmente, la totalidad de la frase que la contiene.

     Por ello, implicaría un claro contrasentido asegurar que la agravación es procedente en caso de delitos dolosos contra las personas, si a continuación se establece que también serán agravados los hechos culposos contra las personas si éstos fueron cometidos por imprudencia o negligencia en el uso de armas, ya que, de ser así, bastaba con que se hubiera dicho "delitos contra las personas o con el empleo de armas", sean estos dolosos o culposos sin distinción alguna.

     Por lo tanto, debe entenderse que la expresión "o con el uso de armas" se refiere también a tipos comisivos dolosos, siempre y cuando no sean "contra las personas", ya que ello quedaría abarcado por la primera parte de la redacción.

     Siguiendo, pues, este razonamiento, cabe aquí preguntarse cuáles son aquellos delitos cometidos con el uso de armas que no son estrictamente contra las personas. Podría decirse que quedarían comprendidos aquellos delitos cometidos contra bienes jurídicos colectivos en los que se necesita de armas para su configuración, como podría ser el delito de traición (art. 214, Cód. Penal) en lo referido únicamente a la acción de "tomar las armas contra la Nación", y, eventualmente, también, el delito de rebelión (art. 226, Cód. Penal) y el de sedición (art. 229, Cód. Penal), en tanto constituyen "alzamientos armados" contra la autoridad nacional o provincial respectivamente, con alguna de las finalidades propias de tales ilícitos.

     No se entiende muy bien cuál ha querido ser el alcance que el legislador pretendió otorgar a dicha expresión, con lo que el precepto legal se presenta así, además de su redacción ambigua y confusa, como contradictorio entre sus mismas premisas y deja mucho margen de duda a la hora de su correcta y adecuada interpretación.

   3. Tercera agravación: Eximición o excarcelación concedida en juicio criminal:

     La última circunstancia de agravación allí prevista se relaciona con el hecho de encontrarse gozando el autor de la portación ilegal de armas, de una excarcelación o exención de prisión.

     Para la plena operatividad de esta norma se exige en primer término que el autor de este delito haya obtenido con anterioridad a este hecho una excarcelación o eximición de prisión por otro delito; y en segundo lugar, que la misma se encuentre vigente (se encuentre "gozando" dice el texto) y no haya sido revocada o cancelada o se haya dictado sentencia definitiva en aquel expediente.

     Aquí la situación se complica aun más, pues bien puede haber sucedido que, con motivo de, por ejemplo, un presunto acto de evasión tributaria (art. 1°, ley 24.769 —Adla, LVII-A, 55—), el sospechado de su comisión haya solicitado al juez interviniente un pedido de eximición de prisión que finalmente le es concedido.

     Supongamos que con posterioridad a ello el comerciante imputado del delito de evasión tributaria decide adquirir un arma de fuego con exclusivos fines de protección personal, sin contar con autorización legal para ello.

     Por un lado, le corresponderá la agravante del último párrafo del inc. 2° del art. 189 bis del Cód. Penal, ya que se encontraba gozando de una excarcelación anterior, pero, por el otro, podría acreditar, por las circunstancias del hecho y su condición personal, que era evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos, lo que permitiría aplicar la reducción de la escala punitiva de la figura básica conforme el párrafo sexto del mismo inciso, aunque éste se refiera a la tenencia y portación simple de armas de guerra y de uso civil.

     Por otro lado, siempre existe la posibilidad de que en aquél juicio el autor del ilícito fuese sobreseído o absuelto con posterioridad a la imputación de la portación agravada de arma de fuego. Aquí se nos presenta un nuevo problema, ya que el Juez o Tribunal que conoce en este último proceso, y tiene encarcelado preventivamente al infractor —en razón a la punibilidad prevista por el art. 189 bis, Cód. Penal—, podrá entender que la sentencia absolutoria recaída en el otro expediente nada cambia la situación procesal del imputado en razón de que al momento de la detención se encontraba gozando de la eximición de prisión; o bien podrá señalar que ante la absolución decretada, la vieja eximición de prisión no debe valorarse por haber caducado, debiendo proceder a la recalificación del hecho en alguna de las figuras básicas (inc. 2°, segundo y cuarto párrafo del art. 189 bis, Cód. Penal) y proceder a la soltura del imputado de la portación de arma, ya que estas figuras así lo permiten dada la escala punitiva prevista en abstracto.

     Frente a todas estos cuestionamientos, la jurisprudencia viene sosteniendo en forma casi unánime la inconstitucionalidad de una disposición como la comentada (3).

Veremos a continuación cuáles son esos principios constitucionales comprometidos en el caso.

   III. Los principios constitucionales involucrados

     A la luz de lo que hemos venido diciendo hasta aquí, podemos señalar que la norma se presenta un tanto incompatible con algunos principios constitucionales insoslayables en un estado democrático de derecho. Veamos:

   a) Principio de igualdad ante la ley. El principio de igualdad ante la ley se encuentra garantizado por el art. 16 de la Constitución Nacional y puede resumirse diciendo que consiste en el hecho de que no se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en igualdad de circunstancias.

     Por nuestra parte consideramos que no resulta del todo equitativo e igualitario sancionar como una circunstancia agravante la condena anterior por delito reprimido con pena de multa del mismo modo con aquella que se registra por condena a pena privativa de libertad. Debería en estos casos el legislador haber contemplado en forma distinta situaciones que son consideradas diferentes, puesto que en tales casos la discriminación resultaba un imperativo, ya que importaba una correcta distinción conforme fuese la gravedad de la sanción anterior.

     Tampoco resulta un trato igualitario agravar la penalidad de la portación de armas para quien ha sido condenado, por ejemplo, por un delito de lesiones leves doloso o un delito de hurto, y no hacerlo para quien fue condenado por falsificar moneda de curso legal o por incendio doloso, por no tratarse éstos de un delito contra las personas o con el uso de armas.

     Vemos que la ley aquí aplica soluciones no igualitarias para supuestos similares en los cuales existen condenas penales, distinguiendo indebidamente aquellos delitos cometidos contra las otras personas de igual o mayor gravedad que no tienen un sujeto pasivo determinado.

     Por lo demás, trata con el mismo grado de severidad a quien fue condenado a una pena exclusiva de multa como si fuera de la misma entidad que una condena a pena privativa de libertad, lo que provoca una situación desigualitaria que repugna al principio de igualdad ante la ley en los términos del art. 16 de la Constitución Nacional, creando de tal modo una ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas a quienes no se le concede los mismos derechos que a otros en igualdad de circunstancias.

   b) El doble juzgamiento. Algunos precedentes han afirmado que se infringe el principio "non bis in idem" con la primera parte de este articulado, por cuanto no existe válidamente la posibilidad de perseguir a una misma persona dos veces por el mismo hecho. La conducta anterior ya fue juzgada anteriormente y obtuvo su condena judicial correspondiente. Revivirlo para evaluarlo como una agravante específica de otro delito importaría una nueva e indebida valoración de lo sucedido, establecido y juzgado con anterioridad, circunstancia completamente ajena a la nueva comisión delictiva.

     Otros precedentes, por el contrario, han entendido que el legislador puede valorar los antecedentes penales de un sujeto, como una modalidad de establecer una reincidencia específica, y, en tal entendimiento, si la reincidencia genérica prevista por el art. 50 CP no viola el principio de la doble persecución penal por el mismo hecho, tampoco sucedería en este caso. Consideran, con apoyo en lo decidido en algunos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que lo que prohíbe aquel principio constitucional es la "aplicación de la pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —entendida como dato objetivo y formal— a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriere en una infracción criminal, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena, quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito"(4)
     Sin embargo, debe repararse que tal modo de razonar no nos parece del todo exacto, ya que —sin entrar en el debate sobre la posible inconstitucionalidad de la reincidencia genérica— podemos señalar con el Dr. Yacobucci, que la hipótesis agravada "no se trata siquiera de un instituto asimilable a la reincidencia, pues en este caso la pauta de la condena anterior exige al menos su cumplimiento parcial", mientras que, por otra parte, "la reincidencia como tal opera de manera general para limitar ciertos beneficios penitenciarios, pero no produce modificaciones obligatorias de la punibilidad en abstracto" en los términos del art. 41 del Cód. Penal. Es que aquí "el antecedente penal opera sin necesidad de ningún indicador de comportamiento de pena y resulta un motivo automático, abstracto, general y desproporcionado de la punibilidad, al modo de una medida de seguridad accesoria a la culpabilidad".(5).
     La claridad de esta exposición nos exime de mayores comentarios, pudiendo sólo agregar que incluso —al no hacerse distinción alguna— las condenas anteriores por delitos conminados con pena de multa o inhabilitación servirían como fundamento de dicha agravante, lo que terminaría por desbaratar la tesis que sostiene que ello puede equipararse a un caso de reincidencia específica.

     Consideramos, pues, que esta disposición agravante lesiona indefectiblemente la prohibición conocida como "non bis in idem", incorporada constitucionalmente por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional por obra del art. 14.7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313 —Adla, XLVI-B, 1107—) y reconocida por el art. 1ro. del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto implica un nuevo juzgamiento por el comportamiento anterior ya sancionado, incurriéndose así en una nueva valoración específica de un hecho pasado en autoridad de cosa juzgada. Por lo demás, resultaba más que suficiente lo dispuesto por el art. 41 del Cód. Penal, cuando establece que debe tenerse en cuenta, a los fines de la graduación de la penalidad, "las reincidencias en las que hubiere incurrido" el autor del delito, aunque ello sin que pueda superarse los máximos previstos en la escala penal punitiva pertinente.

   c) Principio de culpabilidad y de proporcionalidad. Se produciría también una afectación del principio de culpabilidad penal entendido como la relación de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche, puesto que la única pena legítima es la pena fundada en la culpa, que, además, exige que sea proporcional. Dicha proporcionalidad consiste en adaptar la respuesta estatal punitiva en función del grado de culpabilidad del sujeto por el hecho que ha cometido, y es propio de un derecho penal de acto y no de autor, pudiendo decirse que se sanciona en realidad la "posesión de condena" y no la gravedad del hecho cometido, tal como han señalado algunos magistrados (6), agregándose que "ponerse por encima de ese margen no encuentra justificación por inaceptables criterios de peligrosidad o por una inconstitucional aplicación del concepto del derecho penal de autor"(7).-

   d) Principio de inocencia y de razonabilidad de la ley. Estos últimos reservados para la última oración del tipo penal agravado de la portación de armas, en tanto agrava la pena para el caso de encontrarse el autor gozando de una excarcelación o eximición de prisión anterior.

     Aquí la agravación penal por el solo hecho de encontrarse el autor gozando de una eximición de prisión o excarcelación anterior es una forma patente de lesión al principio de inocencia garantizado por nuestra Constitución Nacional (art. 18 C.N.), ya que presume la culpabilidad del sujeto, aun cuando no existe una sentencia judicial que así lo declare; como así también al principio de razonabilidad legal (art. 28 C. Nacional, y art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), y art. 14.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), pues resulta a todas luces irrazonable presuponer —en palabras de Yacobucci (8)— que el ejercicio de un derecho o garantía constitucional, como lo es la de estar en libertad durante el proceso, pueda ser motivo razonable de agravamiento punitivo, dado que no traduce una mayor entidad de injusto, ni brinda un mayor indicador de culpabilidad.

IV. Conclusiones

   1). Nos animamos a sostener que —independientemente de la posición interpretativa que hoy se adopte— la disposición legal comentada deja bastantes aristas sin cubrir debidamente, fundamentalmente en lo relativo a la inteligencia de su texto; presenta también cuestionamientos desde la perspectiva constitucional en el sentido acordado, y no ha contribuido a solucionar siquiera parcialmente el denominado problema de seguridad que afecta a un gran sector de la población argentina.

   2). Respecto del bien jurídico tutelado. Un párrafo aparte merece la consideración legislativa en lo atinente a la verdadera y concreta afectación de este bien jurídico tutelado, ya que ni aun el camino jurisprudencial se ha puesto de acuerdo con ello. Basta observar que se ha sostenido que las conductas así delineadas afectan a la "tranquilidad pública", como también a bienes individuales como la "vida" de las personas (9).
     Ni en uno ni en otro caso podría comprenderse la ubicación de una figura penal de esta naturaleza dentro de este agrupamiento que en la sistemática del Código Penal se cataloga como delitos contra la Seguridad Común.

     Es que no debe confundirse la "tranquilidad pública" con la "seguridad pública". En esta última el compromiso de protección o tutela al bien jurídico tutelado está constituido por el estado colectivo exento de situaciones físicamente riesgosas o peligrosas, considerando los bienes o las personas como integrantes de una colectividad, que se caracterizan, a su vez, por la situación de peligro común que generan situaciones como las contempladas en el Título VII (Incendios, Estragos, Piratería, Envenenamiento de Aguas potables, descarrilamiento de trenes, etc.).

     El peligro común es una característica que imprescindiblemente debe estar presente en las conductas delictivas aquí subsumidas, ya que de lo contrario el hecho debería ser ubicado en otros de los títulos de nuestro Código Penal.

     La tranquilidad pública, a su vez, consiste en el seguro y pacífico desenvolvimiento de la vida en sociedad. No se identifica con la seguridad, sino que más bien representa un "sentimiento de seguridad", que ha sido tutelado a través de la configuración de ilícitos penales dentro del Título VIII que se ha denominado —inadecuadamente— como Delitos contra el Orden Público.

     Por lo demás, aquella característica que presentan los delitos contra la seguridad pública en tanto para su tipificación como tales, que deben representar un peligro común, hace que queden excluidas aquellas conductas que sólo ponen en riesgo un bien jurídico de carácter individual, como ser, la vida o la integridad personal.

     Si juzgamos que el fundamento de la represión del delito de portación de armas se encuentra en la protección de la vida, dicho ilícito no debería ubicarse jamás dentro de un bien jurídico que protege intereses colectivos.

     Es por ello, que ya anteriormente sostuviéramos que los delitos de tenencia y porte de armas de guerra o de uso civil deberían estar ubicados en el Título VIII del Código Penal dentro de los delitos contra la tranquilidad pública (Orden Público en la denominación del Código penal), puesto que la realización de dichas conductas no genera un concreto peligro común para los bienes en general o para las personas en su consideración global o colectiva, y sólo representan un anticipo de punibilidad desde la protección de bienes jurídicos secundarios, intentándose con ello la obtención de la paz social o paz jurídica a la que hacía alusión el Código Penal alemán.

     Entendemos que en una reforma integral del Código Penal debería repensarse la correcta ubicación de esta clase de hechos delictivos.

   3). Las expresiones contenidas en esta disposición agravando la penalidad cuando el autor registra antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas no resulta propietaria de una correcta técnica legislativa, y no alcanza a determinar con precisión cuáles son sus destinatarios o al menos cuáles son los hechos que intenta valorar de tal modo, en razón de las distintas interpretaciones que pueden otorgarse a dicho texto.

   4). La consagración de una disposición, como la comentada, lesiona vitales garantías constitucionales y elementales principios de derecho interno e internacional que la convierten en una estipulación plagada de inconstitucionalidades que afectan al principio de culpabilidad y proporcionalidad de la ley penal, a la prohibición de doble juzgamiento, a la garantía de igualdad ante la ley y al principio de inocencia y razonabilidad derivados de nuestra Carta Magna y de los Tratados Internacionales incorporados al orden positivo interno por la cláusula del inciso 22 del art. 75 de la Constitución Nacional Argentina.

   5). Llama poderosamente la atención que pese a las sucesivas reformas producidas respecto del texto y contenido del art. 189 bis del Cód. Penal no se haya reparado es que —a modo de ejemplo— el párrafo primero del inciso primero de dicho articulado siga manteniendo una penalidad excesiva (de 5 a 15 años de prisión) para reprimir un acto preparatorio, como es la tenencia o fabricación de material explosivo con la finalidad de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común, que la prevista para el delito consumado que se intenta específicamente cometer (v.gr. art. 186 ó 187, Cód. Penal).

     Se sigue manteniendo un criterio de política legislativa imperante en el año 1974 cuando la ley 20.642 (Adla, XXXIV-A, 138) incorporara este artículo a los delitos contra la Seguridad Pública, basado en circunstancias históricas y sociales completamente diferentes a las actuales en donde existe una plena operatividad de las instituciones republicanas y democráticas que han hecho variar ostensiblemente aquellas circunstancias que dieran origen a la creación de una norma represiva de semejante consideración.

     Propugnamos nuevamente desde aquí su readaptación a los nuevos criterios sociales, políticos e históricos vigentes, indicando que, sin lugar a dudas y como mínima contribución a ello, debería reducirse sensiblemente la penalidad allí establecida a riesgo de seguirse afectando —como hasta ahora— el principio de culpabilidad y proporcionalidad de la reacción penal frente a la menor lesividad de tales conductas con relación a otros hechos delictivos contenidos en el mismo texto legal y normas penales semejantes que lesionan el mismo o distintos bienes jurídicos con mayor intensidad.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).-
(1) Ver TAZZA, Alejandro, "El delito de tenencia y portación de armas de fuego, entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración" en LA LEY, 2004-F, 1311.-

(2) El último párrafo del inciso 2° del art. 189 bis se refiere a "arma de fuego de cualquier calibre".

(3) Ver precedentes "Banderica, Oscar s/portación ilegal arma de uso civil", resuelta el 19-5-2006 por el Tribunal Oral nro. 1 en lo Criminal de Mar del Plata, causando. 2930, "Moreno Méndez, s/portación ilegítima de arma de guerra agravada, causa nro. 2537 del Tribunal Oral nro. 1 en lo Criminal de Mar del Plata, resuelta el 7-11-2005; y causa "Ramírez, Luciano s/robo", causa N° 29.061 de la CNCrim. y Correc. de Capital Federal, sala V, del 16-3-2006. En contra, Tribunal Oral Criminal N° 6 Cap. Fed., "M., R. J.", del 23-11-2006, "El Derecho Penal", Enero 2007, Rev. N° 1, ps. 45 y sigtes.

(4) CS, Fallos 311:442 y 557 "Valdez, Carmelo s/robo con armas y encubrimiento", del 21-4-88; y CS, Fallos 311:145-155, "L'Eveque, R. s/robo".

(5) Ver voto en minoría del doctor Guillermo Yacobuzzi, en el precedente "M., R. J.", TOral Crim. N° 6, Cap. Fed. del 23-11-2006, publ. Rev. "El Derecho Penal", p. 45, Enero 2007, Revista N° 1.

(6) Ver CNCrim. y Correc., Cap. Fed., "Ramírez", del 16/03/2006.

(7) Ver voto del doctor Martinelli en causa "Banderica", ya citada, del 19/05/2006, c. nro. 2930 TOC Mar del Plata.

(8) Ver precedente citado.

(9) Ver el precedente del Tribunal Oral N° 6 de la Capital Federal ya citado, publ. en "El Derecho Penal", Revista N° 1, enero 2007, ps. 45 y sgtes.

Autor: Tazza, Alejandro O.

Publicado en: LA LEY 2007-C, 936