LA NUEVA LEY DE DESFEDERALIZACION DEL COMERCIO DE DROGAS EN LA REPUBLICA ARGENTINA.
Introducción:
La ley 26.052 sancionada por el Congreso de la Nación el día 27 de julio del año 2005, que ha sido publicada en el Boletín Oficial del día 31 de agosto del mismo año, ha introducido importantes modificaciones al régimen penal de los estupefacientes previsto por la ley 23.737 del año 1989. Como es sabido, la Provincia de Buenos Aires, por intermedio de la respectiva ley provincial, ha adherido a esta normativa nacional en los términos de su artículo segundo.
La primera de estas modificaciones se relaciona con el denominado “tráfico propio” de sustancias estupefacientes, incorporando un nuevo párrafo al articulado quinto de la ley 23.737, previendo la acción del suministro o entrega de sustancias tóxicas en la medida en que quien las recepta lo destine exclusivamente para su consumo personal, circunstancia bajo la cual, la penalidad allí señalada para quien lo facilite se reduce sustancialmente a una pena privativa de libertad entre seis (6) meses a tres (3) años de prisión. (art. 1ro. ley 26.052).
La segunda de las modificaciones –y tal vez la mas trascendente- reside en la sustitución del art. 34 de la ley 23.737, otorgando la competencia de la Justicia ordinaria o provincial para los supuestos contemplados en los incisos “c” y “e” del art. 5to. de la ley 23.737, siempre y cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor; como también los previstos en el art. 5to. último y penúltimo párrafo; el art. 14 y el art.29 de la mencionada ley 23.737, y los arts. 204, 204 bis,204 ter y 204 quater del Código Penal.
Seguidamente establece también un sistema de transferencia de créditos presupuestarios de la Administración Pública Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial de la Nación correspondientes a fuerzas de seguridad, servicio penitenciario y prestación de justicia, con el objeto de garantizar la ejecución de la presente ley.
Por último, sustituye el art. 39 de la ley 23.737, disponiendo que los bienes o el producido de la venta de los mismos, se destinarán a la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes, su prevención y la rehabilitación de los afectados por el consumo, al igual que las multas que se apliquen en los casos respectivos, los bienes decomisados o al producido de su venta, tanto por el comercio de estupefacientes como del contrabando de iguales sustancias.
I). El nuevo tipo penal previsto por el último párrafo del artículo quinto de la ley 23.737.-
Como señaláramos anteriormente, la nueva ley 26.052 decide incorporar un último párrafo a continuación del art. 5to. de la ley 23.737 que ha quedado redactado de la siguiente manera:
“En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiera inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión, y si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21”.
Se ha consagrado de tal modo un nuevo tipo penal que podríamos denominar como “entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito” por medio del cual se ha querido prever aquellas situaciones en las cuales si bien puede observarse una hipótesis de comercio o intercambio de sustancias estupefacientes, el mismo no alcanza la entidad suficiente como para considerar a su autor como un verdadero narcotraficante que sea merecedor de la elevada pena consignada en dicho articulado. (Tres a Doce Años de Prisión y Multa).
La primera observación que podemos formular al nuevo tipo penal así creado es que no respeta una total correspondencia de las acciones típicas con las que forman el sustento de la imputación.
En efecto, mientras en el tipo penal del inciso e) del art. 5to. de la ley 23.737 se sanciona tanto a quien “entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes” ( cuatro acciones), en el último párrafo agregado a continuación de este artículo, las acciones previstas son las de “entrega, suministro o facilitación” (tres acciones), quedando excluida de esta nueva fórmula penal la “aplicación gratuita y ocasional” de sustancias tóxicas aun cuando se encuentre inequívocamente orientada al consumo personal del consumidor o receptor de dicha sustancia.
A poco de preguntarnos por esta diferenciación, no encontramos respuesta posible a semejante exclusión.
De acuerdo con el nuevo texto legal, quien le aplique a otro sustancias estupefacientes en modo ocasional o circunstancial, y sin haber cobrado suma alguno por ello, para ser el tóxico finalmente consumido por el receptor, será merecedor de una pena que deberá graduarse entre los tres (3) y doce (12) años de prisión. Ello por cuanto al no estar prevista la acción antes dicha en el nuevo tipo, solo podrá serle aplicable al autor la penalidad señalada en el art. 5to. inc. “e” de la ley de drogas, salvo que se interprete aquello que será motivo de posterior aclaración.
Y debe repararse que si estamos en presencia de un acto típico de “aplicación” de drogas, es porque estamos hablando de quien le inyecta sustancias tóxicas a otro o al menos la incorpora al cuerpo de un tercero por cualquier medio y de cualquier modo [1], y entonces no cabrá duda alguna aquí del destino que es ineludiblemente para el “consumo personal” del receptor de dicha sustancia.
A diferencia de lo expuesto, quien entrega –también en forma ocasional y gratuita- sustancias estupefacientes a un tercero en igualdad de condiciones, la penalidad ahora prevista será muy inferior a la de la hipótesis anterior de la aplicación, reparando que no obstante ello, quien realmente “entrega” la sustancia tóxica pone el estupefaciente en manos o a disposición de un tercero, por lo que, y mas allá de la acreditación inequívoca de que es para consumo personal del receptor al menos cabe la posibilidad difusora de la droga, ya sea por arrepentimiento posterior de quien era el futuro consumidor, por haberla extraviado, dejado en lugar al alcance de un familiar u otro tercero, robo, etc. o cualquier otra de las múltiples posibilidades circunstanciales, con lo cual no hay duda que existe una mayor posibilidad –aunque remota – de afectación al bien jurídico protegido (la Salud Pública), que en el caso anterior de la “aplicación” directa de la sustancia estupefaciente en el cuerpo de otro.
Se ha creado de tal modo una notable desigualdad en iguales o peores circunstancias entre los distintos supuestos contemplados en la ley penal represiva, que puede dar lugar a controversias judiciales basadas en una eventual inconstitucionalidad de la exclusión de la acción típica de la aplicación también contemplada por el art. 5to. inc. e) ampliado por la nueva norma, por la presunta lesión al principio constitucional que prevé el art. 16 de nuestra Constitución Nacional.
Tal vez, y por la aplicación del principio de analogía “in bonam partem” podría eludirse aquella eventual discriminación que pudiera formular desigualdades contrarias a los preceptos constitucionales, porque si bien “es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la Constitución Nacional que el derecho penal –en cualquiera de sus ramas- es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía..” [2], tampoco es menos cierto que la prohibición constitucional “..no alcanza, en principio, a una analogía ‘in bonam partem’, sin perjuicio que las zonas de libertad deban restringirse en tanto y en cuanto se afecten derechos de terceros, pero sólo con este alcance.” [3], de modo tal que sea posible integrar hermeneuticamente el sistema legal a fin de no privar a algunos de lo que se le concede a otros en igualdad de circunstancias.
Es así que, en tales casos, y respondiendo a aquellas premisas, tal vez sea posible incluir como formando parte de este nuevo tipo penal, la acción de “aplicar” estupefacientes a un tercero, cuando la misma responda a una conducta ocasional y a título gratuito, orientada exclusivamente al consumo de una tercera persona.
La segunda de las objeciones que merece a nuestro criterio la redacción acordada al último párrafo incorporado a este artículo quinto de la ley 23.737, consiste en que no puede asegurarse si el elemento volitivo allí previsto reside en la categorización del destino como de consumo personal que se otorga en la subjetividad del receptor, o si por el contrario, en la de quien suministra o entrega el estupefaciente.
Vale decir, que si la evaluación del destino de consumición personal dependerá de quien recibe la sustancia tóxica y no de quien la suministra, entrega o la facilita, la situación se torna al menos complicada. Con ello, si quien suministra a otro estupefacientes en forma ocasional y gratuita, en escasa cantidad, pero para que éste a su vez lo venda a tercero o se lo entregue a otra persona, cometerá este delito y no el previsto en el inciso e) con una pena de Tres a Doce Años de prisión, aún cuando el adquirente o receptor decide consumir personalmente la droga ilegal.
En síntesis, la inclusión en uno u otro tipo penal por parte del autor, dependerá del destino que le dé el receptor y no de la finalidad del que suministra drogas a terceros, circunstancia bastante objetable a la luz de los imponderables volitivos que pueden acontecer en cada caso particular.
Puede entenderse también, que en realidad lo que interesa a los fines del encuadramiento típico de esta conducta, es la finalidad que tiene el sujeto activo de la conducta típica. Es decir, que se daría este delito cuando se entrega, suministra o facilita drogas a un tercero y puede asegurarse por su escasa cantidad y por las circunstancias que rodearon al hecho, que esa acción se orientó a que el tercero consumiera el estupefaciente, aún cuando éste último hubiera cambiado de idea y hubiera decidido –p.ej- venderlo o entregárselo a un amigo o a otro consumidor.
Creemos que mejor hubiese sido hacer depender la tipicidad de la conducta de la voluntad de quien entrega, suministra o facilita el estupefaciente en forma clara y precisa, y en modo consecuente con la creación pretoriana elaborada por nuestros tribunales judiciales en lo referido al “dolo de tráfico” propio de todas las figuras previstas por el art. 5to. de la ley 23.737, y la del art. 2do. de su antecesora, la ley 20.771. Así se hubieran tenido en cuenta parámetros objetivos y subjetivos que reclaman su acreditación cuando la entrega carece de posibilidad de trascender el cerrado círculo de los protagonistas, no solo por su cantidad sino también por otras circunstancias como ser un ámbito exclusivo en el que no se adviertan repercusiones de gravedad, o la imposibilidad de hacer circular la mercadería, o cuando no pueda comprobarse que el autor pueda llegar a ser un elemento activo en la cadena de tráfico.[4]
Por último, consideramos completamente inadecuada la referencia a la eventual aplicación, si correspondiere dice el nuevo tipo penal, de los arts. 17, 18 y 21 de la ley 23.737.
Ello por cuanto los artículos 17, 18 y 21 de la ley 23.737 solo resultan aplicables a los supuestos en los que la imputación versa sobre la conducta delictiva consagrada en el caso del artículo 14 2do. párrafo de la misma normativa, esto es, para el supuesto de tenencia de estupefacientes para consumo personal y siempre que exista la acreditación de que el imputado depende física o psíquicamente de los estupefacientes.
Por lo tanto, para dar coherencia a la actividad legislativa en este aspecto, o bien debemos suponer que quien entrega, suministra o facilita el estupefaciente es un adicto y merece un tratamiento de rehabilitación o educativo; o bien que el nuevo articulado hace referencia a quien recepta el estupefaciente y es a él a quien debe someterse a tales tratamientos desintoxicantes, pero –de ser así- para ello ya existía una previsión en tal sentido en los arts. 14, 17, 18 y 21 y por lo tanto el nuevo tipo contiene una disposición superflua e innecesaria a la vez de confusa.
De este modo, no se sabe bien quien es el destinatario de la norma, es decir, a quien corresponde el tratamiento: si al que entrega el estupefaciente o a quien lo recepta.
Finalmente, podemos concluir que si el tipo pena dice “si correspondiere”, es porque está haciendo referencia a que quien entrega, facilita o suministra puede o no ser un sujeto adicto, y en este último caso, deberá someterse a un tratamiento de deshabituación. Mas, a poco de analizar la hipótesis, también podríamos argumentar entonces que en todos los casos del art. 5to. (quien vende, produce, fabrica, siembra, etc. sustancias estupefacientes), corresponderá igualmente someter al autor a una medida de seguridad semejante.
En síntesis, no menos que poco afortunada puede catalogarse a esa última expresión legislativa, y desacertada su inclusión dentro de un tipo penal con características tan especiales como el creado, proponiendo entonces, de “lege ferenda” la supresión de la referencia a los arts. 17, 18 y 21 de la ley, como así también el debido ajuste de las acciones típicas creadas a los verbos contenidos en el inciso e) del artículo quinto de la ley 23.737.
Consideramos que lo que en realidad el legislador ha querido receptar han sido los casos de entrega ocasional y gratuita, a los cuales no pueden considerarse como verdaderos actos constitutivos de tráfico propio de estupefacientes. Ejemplo de ello lo constituyen la entrega a consumidor habitual o compulsivo, o con fines altruistas o humanitarios, o supuestos de consumo compartido (convite) o de entrega o facilitación a persona detenida o sometida a un tratamiento de deshabituación gradual, o por cuestiones emotivas basadas en una relación personal, en síntesis cuando no se pueda afirmar que ha existido una posibilidad de difusión del estupefaciente o que la acción esté orientada al favorecimiento de su consumo.
Mas para ello, hubiese sido conveniente distinguir el suministro de la entrega, ya que el suministro de sustancias tóxicas ostenta una connotación de aprovisionamiento a gran escala, o por lo menos consistente en una entrega metódica [5] para sacar provecho de cualquier especie.
De todas maneras, y casi en forma unánime la jurisprudencia de los Tribunales Federales y Nacionales ha participado de la opinión de exigir –como ya dijéramos- una intencionalidad específica para catalogar a una conducta como constitutiva del delito de tráfico de estupefacientes, constituida principalmente por el llamado “dolo de tráfico”, que trasunta en definitiva un conocimiento y voluntad dirigidos al favorecimiento del consumo de estupefacientes o a la capacidad de comprensión de que, con su hecho, se propende a la difusión de su consumo en forma indiscriminada.
De esta forma, se torna absolutamente innecesaria la reforma legislativa que en vez de contribuir al perfeccionamiento de los tipos penales ya existentes en pos de garantizar los principios de legalidad y de certeza, lo único que hace es sembrar mayor confusión en la interpretación del texto normativo, desconociendo las creaciones jurisprudenciales ya existentes en la materia.
II). La nueva asignación de competencia judicial en la investigación y conocimiento de algunos delitos previstos por la ley de tráfico de drogas.
Los artículos segundo, tercero y cuarto de la comentada ley 26.052 establecen una nueva atribución de competencias para el juzgamiento de los delitos que allí se detallan.
Los textos legales involucrados son redactados de la siguiente forma:
Art. 2. Sustituyese el artículo 34 de la Ley 23.737 por el siguiente:
“Artículo 34.- Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
1. Artículo 5 incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
2. Artículo 5 penúltimo párrafo.
3. Artículo 5 último párrafo.
4. Artículo 14.
5. Artículo 29
6. Artículos 204, 204bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal.
Artículo 3.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, conocerá la justicia federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero.
Artículo 4.- En caso de duda sobre la competencia, prevalecerá la justicia federal.
La nueva norma así redactada introduce modificaciones importantes en lo relativo al conocimiento y resolución judiciales de las causas vinculadas con el tráfico y tenencia de drogas en todo el ámbito nacional.
Concretamente, seguirán siendo de competencia de la Justicia Federal todas aquellas conductas delictivas previstas por la ley 23.737 que no sean de competencia provincial o de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la medida en que las provincias adhieran por disposición legal a esta nueva normativa.
En consecuencia, serán de competencia de la Justicia Provincial aquellos hechos delictivos que den lugar a la configuración “prima facie” de las acciones tipificadas en los incisos c) y e) -comercio y suministro de estupefacientes- cuando se realice en forma fraccionada y en dosis destinadas directamente al consumidor de tales sustancias; la siembra y el cultivo de plantas destinadas a producir estupefacientes cuando por su cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que están destinadas al consumo personal (art. 5 Penúltimo párrafo); la entrega o suministro gratuito y ocasional para uso personal de quien lo recepta (art. 5 Ultimo párrafo); la tenencia simple o tenencia neutra y la tenencia para consumo personal (art. 14), la falsificación de recetas médicas (art. 29); y los delitos previstos por el art. 204 (suministro infiel de medicamentos), el art. 204 bis (suministro culposo de medicamentos); el art. 204 ter (omisión dolosa de cumplimiento de los deberes de administradores de establecimientos medicinales) y el art. 204 quater (venta de medicamentos sin receta), estos últimos incorporados al Código Penal Argentino.
Sin perjuicio de ello, y aún cuando la conducta pueda ser incluida como constitutiva de alguno de los delitos transcriptos precedentemente, no será de competencia de la justicia provincial, sino de la justicia federal, cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero.
Sigue disponiendo la norma en comentario que en caso de que exista duda sobre la competencia asignada, la misma será asignada a la Justicia Federal.
Hasta aquí, lo que señalan los textos legales motivo de esta reforma. No obstante ello, debemos formular algunos reparos que pensamos se presentarán a la hora del análisis de los tipos penales ya señalados, y de los inconvenientes que seguro se suscitarán con motivo de esta separación de competencias entre la justicia provincial y la justicia federal.
II – a). El supuesto de “comercio menor”, “comercio de drogas fraccionadas” o “entrega directa al consumidor”.
Como aclaración previa corresponde señalar, que no todas las acciones típicas previstas por el art. 5 inc. c) y e) de la ley 23.737 pasan a la órbita de la justicia provincial, sino las especialmente previstas como modalidad de comercio, entrega, suministro o facilitación de sustancias estupefacientes.
En efecto, a poco de observar el texto de los mencionados incisos correspondientes al artículo quinto de la ley 23.737, se puede deducir que las otras modalidades típicas allí previstas, como ser la tenencia con fines de comercialización, la distribución, la dación en pago, el almacenamiento y el transporte (inc. “c” art. 5to.), como así también la aplicación de estupefacientes a un tercero (inc. “d” art. 5to.) no fueron incluidas en esta transferencia de competencias a la justicia provincial.
Tampoco lo ha sido las mismas modalidades previstas ahora por el art. 2do. de esta ley 26.052 cuando se refiera no ya a estupefacientes, sino a “materias primas para producirlos”, tal como está contemplada dicha previsión en el inciso “c” del art. 5to. de la ley 23.737.
En consecuencia, y con referencia a este último aspecto, el comercio, la entrega, el suministro o la facilitación de estupefacientes será de competencia de la justicia provincial, mientras que las mismas acciones típicas (comercio, entrega, suministro y facilitación) pero esta vez vinculadas con materias primas destinadas a la producción de estupefacientes será de competencia de la justicia federal aunque las mismas se encuentren fraccionadas y se destinen al consumo futuro por el receptor de las mismas.
En cuanto a aquellas acciones típicas que no han sido incluidas en esta nueva transferencia jurisdiccional, puede observarse que se mantiene la competencia federal en aquellos supuestos en que se compruebe una distribución de estupefacientes o una dación en pago aún cuando solo se haya acreditado que dicha sustancia se hallaba fraccionada y se destinaba directamente a un consumidor o varios consumidores.
Mientras tanto, el suministro o la entrega de igual estupefaciente bajo idéntica modalidad (fraccionamiento en dosis y destino al consumidor) pasa a ser ahora parte del conocimiento de la justicia provincial.
Cabe preguntarse entonces, cuál ha sido el criterio jurídico seguido para establecer semejante distinción. El porqué de transferir a la justicia provincial supuestos de –por ejemplo- suministro de drogas fraccionadas en dosis directamente destinadas al consumidor, y no –por ejemplo- la distribución de estupefacientes en las mismas condiciones.
No podemos advertir razonabilidad alguna en el distingo antes apuntado, y menos aún en el caso de quien comercia con estupefacientes fraccionados directamente dirigidos al consumidor, y quien los tiene con aquella finalidad, supuesto este último que se mantiene bajo la esfera de la justicia federal.
Pensamos que se ha querido reservar solo a la justicia federal aquellos supuestos en los que existiera “prima facie” un verdadero acontecimiento con trascendencia nacional o internacional que pueda eventualmente comprometer aquellos compromisos contraídos por el Estado Nacional en la lucha contra el narcotráfico (v.g Convención Unica de Estupefacientes de Viena 1961), reservando así únicamente para la justicia de excepción esos supuestos en los que pueda afirmarse que ha habido un comercio importante o a gran escala de sustancias estupefacientes o materias primas destinadas a su producción o fabricación.
A esta conclusión puede arribarse luego de cotejar los restantes tipos penales que se han traspasado a la justicia provincial, como ser la simple tenencia de estupefacientes, la tenencia destinada inequívocamente al consumo personal, la siembra o el cultivo de plantas o guarda de semillas destinadas a obtener estupefacientes solo para consumo personal, y la falsificación de recetas médicas, o su impresión sin autorización, la suscripción ilegítima de las mismas y la aceptación indebida de recetas falsificadas.
Quizá resulte también desacertada la referencia a los arts. 204, bis, ter y cuater del Código Penal, todos ellos vinculados con medicamentos, puesto que de por sí no son delitos previstos especialmente “en esta ley” 23.737, sino que se hallan contemplados en el Código Penal con lo cual ya de por sí eran de competencia de la justicia provincial a no ser que se diera alguna de las causales naturales que surten la competencia de excepción.
Decíamos anteriormente que esta nueva disposición seguramente traerá complicaciones prácticas a la hora de establecer la competencia de una u otra justicia para conocer en el asunto sometido a análisis judicial puesto que el narcotráfico como tal esta compuesto no de actos aislados, sino de una verdadera cadena de sucesos concomitantes que muchas veces no pueden escindirse en estamentos rígidos y concretados en conductas perfectamente individualizadas.
Ello hace que el inicio de una investigación por un presunto delito de comercio de estupefacientes traiga aparejada la aparición de otros hechos vinculados con la misma actividad, y ello imposibilite establecer si se trata de un comercio menor o de una actividad habitual que asume distintas modalidades.
Quiere decirse con esto, que quien vende o comercia con estupefacientes puede que a veces lo haga en forma fraccionada y orientado directamente al consumidor de la droga, pero ello no impide que en el marco de la investigación pueda haberse comprobado también que en su actividad, haya comerciado o vendido estupefacientes a un tercero para que éste a su vez lo distribuya o venda en otra zona y lo haya realizado esta vez, no en forma fraccionada sino en panes, trozos o sustancias compactadas. O puede suceder que a este vendedor le hayan requerido una cantidad mas o menos importante de sustancias tóxicas, ignorando su destino final, o peor aún, le hayan dicho que era para consumir en distintas ocasiones escalonadas en el tiempo.
Podrá alegarse que para este tipo de supuestos –o muchos otros que podrían presentarse-, es que se ha previsto una disposición como la contenida en el art. 4 de la nueva ley, que establece que en caso de duda sobre la competencia prevalecerá la justicia federal. No obstante lo que hay en estos casos no es duda sobre la competencia, sobre lo que hay duda es sobre el hecho en sí.
La competencia no puede ni debe admitir duda alguna. O es de conocimiento de la justicia federal o es de entendimiento de la justicia provincial.
Lo que en realidad existirían son dudas sobre las circunstancias modales propias del encuadramiento típico.
No puede haber duda alguna cuando el último y el penúltimo párrafo del art. 5to. de la ley 23.737 establecen que la siembra y el cultivo de plantas deben ser “inequívocamente” destinadas a obtener la droga para el consumo personal. Lo mismo sucede con el suministro o la entrega ocasional y gratuita, y otro tanto con la tenencia destinada en forma inequívoca –por su escasa cantidad y demás circunstancias- al consumo personal.
Las “dudas” a la que alude el nuevo texto solo podrían encontrar cabida en los casos del llamado “comercio menor”, esto es cuando se comercia, entrega, suministra o facilita estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
Y resulta al menos cuestionable la solución propiciada por la misma ley. Es como si se estuviera señalando que si existen dudas –por ejemplo- de que alguien suministró estupefacientes a un tercero bajo la modalidad de fraccionamiento y destinado directamente al consumidor -lo que podría constituir un supuesto de los antes aludido (comercio menor)-, se dijera entonces que corresponde a la justicia federal la competencia, que es aquella a la que se ha reservado los supuestos de comercio a gran escala o casos de verdadero narcotráfico, con lo que, seguramente influirá decisivamente en la penalidad a aplicar dentro de la gravedad de las escalas que contempla el art. 5to. de la ley 23.737 (de 4 a 15 años de prisión).
En definitiva, se ha resuelto que en caso de duda intervenga la justicia que tiene a su cargo el conocimiento de los casos importantes de tráfico de estupefacientes, lo que podría llevar a afirmar que se ha aplicado el principio inverso: en caso de duda, se resuelve en contra del imputado.
No descartamos por último, que puedan existir fundados cuestionamientos respecto de esta atribución de competencias a la Justicia provincial en tanto el art. 116 de la Constitución Nacional reserva a la Justicia Federal “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…y por los tratados con las naciones extranjeras.”, en la medida en que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha sostenido en forma expresa que “La materia a que se refiere la ley 20771 fue objeto de tratamiento por la Convención Unica sobre Estupefacientes celebrada en 1961, de la que nuestro país fue una de las partes signatarias y que fuera ratificada mediante el decreto ley 7672/63 (Ley 16.478), habiéndose dictado con posterioridad el decreto-ley 17.818/68. Por ello, no es posible afirmar que el legislador nacional se haya apartado de sus legítimas atribuciones cuando consagró en el art. 11 de la ley 20.771, la competencia federal para el juzgamiento de los delitos previstos en ese cuerpo legal.” [6]. Si bien en dicho precedente la Corte Suprema de Justicia hacía alusión a la ley 20.771, y específicamente a su art. 11, no debe olvidarse que la ley 23.737 que reemplazó a la antes mencionada, contiene una idéntica disposición en el art. 34 que por esta nueva ley se modifica, con lo que se puede asimilar aquellos argumentos en su totalidad con respecto a la nueva legislación.
Para reforzar este criterio, también la Cámara Nacional de Casación Penal tuvo oportunidad de expedirse, esta vez con relación a la ley 23.737, señalando que “El tratado internacional es una norma orgánicamente federal, que importa un acto federal complejo, pues el Poder Ejecutivo Nacional lo concluye y firma (art. 99 inc. 11 de la Constitución Nacional), el Congreso Nacional lo desecha o aprueba mediante una ley federal (art. 75 inc. 22 de la C. Nac.), y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica el tratado aprobado por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional, por lo que la naturaleza federal del tratado alcanza también a su contenido. Es irrelevante que la materia del tratado sea de las calificadas como de derecho común, aún cuando se incorporen las normas del tratado a un ley nacional común. Nada de ello puede enervar la sustancia federal que aquellas poseen en virtud de su fuente internacional.”, agregándose que “Cuando la República Argentina ratifica un tratado con otros países, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, pudiendo su inobservancia suscitar responsabilidad para nuestra Nación, por lo que estando en juego la posible responsabilidad del estado argentino frente a otro estado, no puede ser otra que la jurisdicción de excepción la que intervenga en la misma.” [7] Queda definitivamente aclarado de tal modo, que cuando los máximos tribunales del país tuvieron que expedirse, lo hicieron en esta materia a favor del conocimiento de la Justicia Federal (justicia de excepción) para el juzgamiento de cualquier ilícito vinculado con el tráfico o la tenencia de estupefacientes sin distingo alguno de la mayor o menor magnitud del delito previsto por la ley especial en el caso concreto.
Es por ello que avizoramos que tarde o temprano, de seguirse con esta tendencia jurisprudencial, el entendimiento y decisión judicial de causas regidas por leyes nacionales o tratados concluidos con naciones extranjeras –como en el caso de psicotrópicos o estupefacientes- volverá en su total integridad a manos de la Justicia Federal establecida en cada una de las provincias del Estado Argentino.
II-b).- La conexidad subjetiva.
Hemos dicho que la nueva ley prevé la hipótesis del mantenimiento de la competencia de la justicia federal, cuando, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, “la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero” (art. 3ro. ley 26.052).
La llamada conexidad subjetiva constituye un supuesto de atribución de competencia por conexión y se encuentra regulada en el Código de Procedimientos Penales del orden federal por los arts. 41 y siguientes.
Se trata de un supuesto que implica en principio, una prórroga de la competencia por acumulación, disponiéndose la remisión de actuaciones a otro Juzgado o Tribunal en el cual tramita un expediente contra la misma persona, lo que representa en definitiva, un complemento de aquel precepto constitucional que vela por el respeto del “juez natural” en tanto nadie puede ser sacado de sus jueces naturales ni ser juzgado por comisiones especiales (ver art. 18 C. Nacional, art. 1 del CPP, art. 8vo. CADH y art. 14 PDCYP).
Esta nueva disposición consagra una excepción a la regla según la cual no corresponde la prórroga de competencia por conexidad si las distintas causas incumben a distintos ordenamientos: el federal y el provincial, según hubiera sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver Fallos 308:2522).
El sentido y la finalidad de la prórroga de la competencia por conexidad radica en la necesidad de reunir todas las actuaciones iniciadas contra una misma persona en un mismo proceso y en un único debate, procurando con ello evitar pronunciamientos contradictorios.[8] Ello porque como bien se ha dicho “la prórroga de competencia por conexidad –objetiva o subjetiva- atiende a una razón práctica cual es la necesidad de hacer posible la acumulación de causas cuando su vinculación deba producir unificación procesal (principio de economía procesal). También tiene en consideración la reunión de todas las actuaciones en un mismo proceso y en un único debate; y asimismo, tiene en mira favorecer la armónica aplicación de la ley evitando pronunciamientos contradictorios y una más adecuada y justa individualización de las penas que corresponda imponer.[9]
Existe una conexidad subjetiva entonces, cuando a una misma persona se le imputaren varios delitos (ver art. 41 inc. 3ro. CPP). En consecuencia, solo existe un único requisito que consiste en que se trate de la misma persona a la cual se le imputan mas de un delito: uno nuevo a la luz de la nueva legislación penal (ley 26.052) y uno anterior que se encuentre tramitando por ante la Justicia Federal.
En estas condiciones, la ley actual establece que pese a la imputación que se le formule de acuerdo con la provincialización del delito que se trate, igual será de conocimiento la nueva causa por la Justicia Federal en razón de existir anteriormente una causa iniciada aunque sea por otro hecho en dicha sede.
La ley no aclara si debe tratarse la “vieja causa” también, de un delito vinculado con el tráfico o tenencia de estupefacientes, o si se admite la acumulación cuando la anterior causa se encuentre radicada en sede de la justicia federal por otro delito de competencia de dichos tribunales (por ejemplo, fraude a la administración pública nacional, falsificación de moneda, etc.).
Tampoco nada dice acerca de la hipótesis que puede presentarse cuando en el nuevo hecho sean varios los imputados de un delito por la ley de drogas y uno solo de ellos tenga una causa abierta en pleno trámite ante la justicia federal.
Podría pensarse que en tales circunstancias: a). No procede la acumulación ya que la conexidad subjetiva no es total sino parcial (es decir respecto de un solo imputado); b). Ser procedente la acumulación de todas maneras ya que la ley no distingue si se trata de uno o de todos los imputados por el nuevo delito; y c). Que sea procedente la acumulación parcial solo respecto del imputado que tiene la causa en trámite en la justicia federal, y no sea procedente respecto de los otros imputados que seguirán con la causa tramitando ante la justicia provincial.
Como se advierte en estas hipótesis, la deficiente redacción legal y la ausencia de previsión para estas circunstancias hace que consideremos desacertada la norma en comentario, y que aparejará asimismo múltiples inconvenientes que serán ventilados –incidencia de por medio- entre los tribunales federales y provinciales con disparidad de criterios hasta que en algún momento el Tribunal Superior de la Nación adopte una postura definitiva al respecto, la que demorará ineludiblemente en el tiempo provocando de tal modo una serie de perturbaciones que conspiran en definitiva contra el principio de celeridad procesal que debe imperar en procesos de esta naturaleza.
Por supuesto que no será procedente la acumulación por conexidad subjetiva cuando se haya dictado sentencia en el ámbito federal respecto del proceso penal anterior. Ello porque “la posibilidad de conexidad subjetiva termina con la sentencia. Lo contrario implicaría afirmar la vinculación de un sujeto al órgano judicial que primero lo sentenció, a perpetuidad, o hasta que existiera la posibilidad de unificación de penas.”[10]
Por ende, no resultará procedente la acumulación por conexidad subjetiva, pese a lo que reza el texto legal, cuando se haya fijado fecha para el debate en la causa que tramita ante la justicia federal, pues lo contrario también implicaría generar una demora incompatible con la finalidad del instituto de la acumulación de causas.
Este es precisamente el sentido que debe otorgarse al art. 43 del CPP cuando expresamente establece que no procederá la acumulación de causas cuando determine un grave retardo para alguna de ellas, aunque en todos los procesos deba intervenir un solo tribunal de acuerdo con las reglas de la conexidad.
En tales casos, se seguirá adelante con el trámite de cada una de ellas y posteriormente procederá –si correspondiere- disponer la acumulación de penas en los términos del art. 58 del Código Penal.
III). Conclusiones.
Luego de estas breves consideraciones formuladas en torno a la problemática nacional de la lucha contra el tráfico y la tenencia de sustancias tóxicas, nos atrevemos a afirmar que si bien se ha sostenido que la modificación legislativa consagrada por esta nueva ley 26.052 tiende a abordar el conflicto desde una perspectiva localista a fin de facilitar la investigación policial y las decisiones jurisdiccionales dejándolas en manos de los órganos competentes de cada una de las provincias que componen el Estado Argentino, creemos que el modo y la forma en que se ha establecido a nivel normativo en nada contribuyen a la destacada aspiración del legislador nacional que tuvo en miras al momento de la sanción de esta nueva legislación.
En efecto, el nuevo tipo penal de entrega o facilitación ocasional y a titulo gratuito para consumo personal del receptor es confuso por un lado, y deficiente por el otro.
Deficiente por cuanto no contempla todas las acciones punibles mencionadas en el inciso e) del art. 5to. de la ley 23.737 al cual se refiere expresamente.
Confuso por cuanto incluye al “suministro” de drogas como una acción que puede realizarse en forma ocasional, cuando ontológicamente hablando, el concepto de “suministro” se vincula con una actividad regular, metódica o constante, incompatible con una modalidad ocasional o transitoria. Y confuso también en tanto no se puede determinar si aplica –si correspondiere- el tratamiento de rehabilitación o educativo a quien ha realizado la acción típica de entregar o facilitar o a quien recepta el estupefaciente.
De ser entendido que la norma se dirige al que realiza la acción típica, debe entenderse también que se trata de alguien que depende física o psíquicamente de estupefacientes. Por otra parte, de ser así, se estaría modificando la redacción de los arts. 17, 18 y 21 de la ley 23.737, que ya no sólo sería aplicable a los casos del art. 14 2da. parte sino también al supuesto de este nuevo último párrafo del art. 5to. de la mencionada norma. Y de ser así, tampoco se entendería por qué no aplicar igualmente este tratamiento en los casos del penúltimo párrafo del art. 5to. de la ley 23.737 si es que nos encontramos en igualdad de circunstancias cuando alguien siembra o cultiva estupefacientes para consumo personal.
De entenderse que la norma se orienta a quien recepta el estupefaciente para ser consumido en forma personal, resultará necesario que se le formule una atribución penal al menos por el delito previsto por el art. 14 2do. párrafo de la ley 23.737 (tenencia para consumo), ya que la misma es un requisito necesario y condicionante de la aplicabilidad de las otras normas involucradas (arts. 17, 18 y 21 de la ley), además de acreditarse previamente que el mismo depende psíquica o físicamente de los estupefacientes, siempre y cuando no hubiere consumido ya la sustancia tóxica al momento de su detención porque en tales condiciones ninguna imputación cabrá formularle.
Por su parte, la “provincialización” en materia de drogas ha traído aparejada en nuestro criterio, la creación de un nuevo tipo penal al que podría denominarse “comercio menor” o “tráfico en pequeña escala”, constituido por la entrega, el comercio, la facilitación o el suministro de droga fraccionada en dosis destinadas directamente a consumidor.
Vinculado con ello hemos dicho que también esta modificación es deficiente en tanto no recepta todas las modalidades compatibles con esta clase de tráfico que están previstas en los incisos c) y e) del art. 5to. de la ley 23.737, sin que exista razón lógica alguna para que no sean incluidas también en la nueva previsión legal.
Mas allá de la dificultad de establecer oportunamente un criterio cuantitativo (dosis), el fraccionamiento como índice orientador para establecer la diferencia entre actos de comercio relevantes y menores, suscitará múltiples inconvenientes, que colateralmente con la distinta asignación de competencias en uno y otro caso, tendrá ocupados a los magistrados federales y provinciales en incidencias interminables que solamente culminarán cuando en futuro bastante lejano la Corte Suprema de Justicia de la Nación pueda establecer un parámetro diferenciador entre una y otra hipótesis legal.
A su vez, la fractura de la investigación como si pudiera concretarse en actos aislados o independientes, implica desconocer la naturaleza del negocio del narcotráfico que opera como una cadena compuesta de eslabones unidos entre sí, desde la producción o elaboración del estupefaciente, pasando por el distribuidor, el vendedor y por último el consumidor final.
Desconocer esta realidad atenta contra una investigación completa y unitaria e impide profundizar las pesquisas en orden a la consecución de un mayor avance hacia el descubrimiento de quienes obtienen múltiples ganancias con el negocio de la droga a gran escala.. Es cierto que estos casos quedan ahora en manos exclusivas de la Justicia Federal a quien corresponderá utilizar todos los medios a su alcance para ello, pero es verdad también que se la ha privado de un elemento muy importante para poder acceder a aquella información al excluirla del conocimiento de estos hechos que pueden proporcionar elementos y datos relevantes para poder desbaratar organizaciones dedicadas a la producción o comercialización de estupefacientes, máxime teniendo en cuenta las herramientas legales que la propia ley otorga al denominado arrepentido en el art. 29 ter de la ley 23.737 con el objeto de facilitar dicha tarea.
Finalmente entendemos que seguramente existirán planteos de inconstitucionalidad de esta nueva legislación en la sede judicial de aquellas provincias que, como el caso de Buenos Aires, adhieran a esta normativa. Habrá que esperar un tiempo mas que prudencial para saber cual es la interpretación y alcance que los Tribunales otorguen al texto del art. 116 de la Constitución Nacional en tanto atribuye el conocimiento a la Justicia Federal de aquellas causas “que versen sobre puntos regidos por las leyes de la Nación… y por los tratados con las naciones extranjeras” a la luz de aquellos compromisos de índole internacional concertados por el Estado Argentino en el marco –p.ej.- de la Convención Unica de Estupefacientes celebrada en Viena en el año 1961, la Convención sobre Psicotrópicos de 1971, ratificada por ley argentina nro. 19.303; el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos suscripto en Buenos Aires en 1973 aprobado por la ley 21.422 y ley 23.206; o la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del 20 de diciembre de 1988, ratificada por Argentina mediante la sanción de la ley 24.072, en donde el Estado Nacional Argentino asume obligaciones de tinte cosmopolita frente a la comunidad internacional.
Consideramos que, de mantenerse aquel criterio ya expuesto tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “Aruedy Jarjura”) como por la Cámara Nacional de Casación Penal (in re “Merkin”), la decisión final será nuevamente a favor de la tesis que defiende la competencia federal para el conocimiento y sustanciación de aquellas causas vinculadas con cualquier actividad relacionada con el tráfico y la tenencia de estupefacientes, por estar comprometido el interés nacional en tanto el Estado Argentino ha asumido aquellos compromisos en el orden internacional.
En síntesis, la nueva normativa solo aporta mayor confusión desde el plano de la tipicidad general, agrega nuevas dificultades interpretativas a las ya existentes en la materia que pueden llegar a colisionar con los principios de legalidad y certeza penal, y se introduce indebidamente en un terreno de aristas ambivalentes a la hora de definir la autoridad judicial competente en el conocimiento y resolución de conflictos vinculados con la ley de estupefacientes.
Con una simple reforma legislativa no se puede cambiar la realidad cotidiana, ni pueden resolverse problemas estructurales propios de la sociedad contemporánea. Solo una correcta y adecuada planificación integral de la que participen todos los sectores sociales interesados junto con las autoridades competentes podrá servir de base o punto de partida eficaz para abordar la problemática de la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y el flagelo de la drogadicción.
Dr. Alejandro Tazza
Profesor Adjunto
Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] Ver Nuñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, T° VI, pag. 147, Fontán Ballestra, Carlos, Tratado, T° VI, pag. 270.
[2] CSJN, Fallos 301:395 entre otros.
[3] Cam. Nac. Casación Penal, Sala II, “Loayza Heredia”, del voto en minoría del Dr. Mitechell, causa 1216, del 12-8-97.
[5] Terragni, Marco, “Régimen Penal de los Estupefacientes”, Rubinzal – Culzoni, 1989.
[6] Corte Suprema de Justicia de la Nación , “Aruedy Jarjura, Juan”, Fallos 292, pag. 534.
[7] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, “Merkin”, del voto del Dr. Riggi, causa nro. 1055, 16-4-97.
[8] D’Albora, Franciso “Codigo de Procedimientos Penales” Anotado y Comentado, pag. 138.
[9] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Garrido Martinez”, causa nro. 173, 19-5-94.
[10] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Zúñiga Quincho”, causa nro. 269, 21-10-94.
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