PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA DETECCIÓN DELA FINANCIACIÓN DEL
Durante el transcurso de los últimos años el Estado Argentino, en cumplimiento de aquellas directivas emanadas del Grupo de Acción Financiera (GAFI) , y en orden a la reglamentación de la normativa vigente en nuestro derecho positivo interno, ha procedido al dictado de una serie de regulaciones vinculadas con la detección de aquellas maniobras u operaciones financieras que podrían ser consideradas como sospechosas de provenir o constituir lo que normalmente se conoce con el nombre de “lavado de dinero”, o blanqueo de activos o capitales, y de la financiación del terrorismo internacional.-
De todas ellas, que son varias, nos ocuparemos de la Resoluciones nro. 152/08, 281 y 282 del mismo año, y de las Resoluciones nro. 125 y 137 del año 2009, todas ellas dictadas por la Unidad de Información Financiera, que, como órgano encargado de la tarea de recolectar información vinculada a dichas actividades ilícitas, tiene la específica función de reglamentar los procedimientos a seguir en estos casos por parte de aquellos sujetos que son obligados a reportar operaciones sospechosas provenientes de éstas y otras ilicitudes relacionadas.
En primer término y para una mejor comprensión del objetivo de tales normas, comenzaremos con una pequeña referencia a la legislación argentina que contempla el lavado de activos y la financiación del terrorismo internacional.
Es imprescindible a los fines que inspiran este comentario, efectuar una breve reseña del origen histórico normativo de todas aquellas disposiciones legales que instauran estas nuevas figuras penales en nuestro sistema jurídico, y luego sí, proceder al análisis de las específicas reglamentaciones emanadas del órgano encargado de la prevención de estas actividades ilícitas.
a). La ley 25.246 y el lavado de activos. Creación de la Unidad de Información Financiera.
Antes de la sanción de esta norma penal, el lavado de activos se encontraba previsto como una modalidad propia que tenía su sustento, como ilícito precedente, en alguna de las figuras punitivas del comercio de sustancias estupefacientes (art. 25 de la ley 23.737). Con ello, únicamente se sancionaba el lavado de dinero que derivaba de las ganancias obtenidas por el tráfico de mercaderías tóxicas.
Por intermedio de la ley 25.246 del año 2000, la República Argentina
A su vez, independiza a esta nueva actividad ilícita de la naturaleza y gravedad que pudiera ostentar el delito precedente, aunque fijando una especie de condición objetiva de punibilidad para tales casos, cuando el monto involucrado en la operatoria no supere los cincuenta mil pesos.
Por obra del artículo 5° de la mencionada ley se crea la Unidad de Información Financiera (UIF) que depende orgánicamente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación , como el órgano encargado del análisis, tratamiento y transmisión de la información a efectos de prevenir y reprimir el lavado de dinero proveniente de distintas actividades ilícitas, entre las que se encuentran el tráfico y comercio de drogas; el contrabando de armas; los delitos relacionados con aquellas conductas perpetradas por una asociación ilícita calificada o una asociación ilícita simple cuando tuviera fines políticos o raciales; el fraude a una Administración Pública; el cohecho y tráfico de influencias, la malversación de caudales públicos, las exacciones ilegales, el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, y finalmente, la prostitución de menores y la pornografía infantil.
Para el cumplimiento de tales funciones, faculta a la UIF –entre otras cosas- a solicitar informes, documentación y todo otro dato que estimare útil, a cualquier organismo público (nacional, provincial o municipal), y a personas físicas o jurídicas, quienes están obligadas a proporcionar tales informaciones. Asimismo, puede requerir la colaboración de todos los servicios de información con los que cuenta el Estado; actuar en cualquier lugar del territorio argentino para lograr su cometido; disponer la implementación de sistemas de contralor interno que sean necesarios, y organizar y administrar los archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia UIF o de los datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para la recuperación de información relativa a su misión.-
Principalmente, cuando el organismo se encuentraba frente a una operación sospechosa de lavado y debía requerir información para su reporte (ROS), se establecía que los sujetos obligados a informar (entidades financieras, personas que explotan juegos de azar, agentes de bolsas, escribanos, etc), no podían oponer el secreto profesional ni el compromiso de confidencialidad, cuando el requerimiento de información era formulado por el juez competente a quien debía solicitarse dicha actuación
Los sujetos obligados por el art. 20 de la mencionada legislación tienen la obligación de recabar de sus clientes, todos los datos y documentos que prueben fehacientemente su identidad (regla conocida como conozca a su cliente), excepto en el caso de operaciones de poco monto. Si aquél actúa en nombre y representación de un tercero se deben tomar todos los recaudos necesarios para certificar la identidad del tercero por el cual actúan, y deben archivarse y guardarse dichas informaciones por el término que se establezca a través de la reglamentación respectiva.
También tienen la obligación de informar cualquier hecho en una operación que resulte sospechosa –aún cuando sea de escaso monto-, teniendo en cuenta los usos y costumbres de la actividad de que se trate o cuando se presenten como inusuales, sin justificación económica o jurídica, o de complejidad inusitada o injustificada, sean operaciones aisladas o no, disponiéndose que los funcionarios intervinientes deben guardar estricto secreto sobre tales actividades.-
b). La ley 26.087.
En el año 2006, esto es, a seis años de la sanción de la ley 22.246, la nueva normativa modifica algunos aspectos de la disposición original.
En este sentido establece que en el marco de un análisis de un reporte de operación sospechosa (ROS), los sujetos obligados a informar no pueden oponer a la UIF el secreto bancario, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad. Con respecto a la Administración Federal
De este modo, ya no será requisito indispensable la orden judicial para cuando la misma UIF requiera informes a los sujetos obligados a informar, y éstos no podrán oponerse haciendo valer el secreto bursátil, bancario o profesional, excepto en el caso de la AFIP cuando se trate de secretos fiscales y el reporte de la operación sospechosa no hubiera provenido de dicho organismo.
Este modo de legislar ha sido objeto de algunos cuestionamientos de índole constitucional porque se considera que puede resultar lesivo de ciertas garantías consagradas en la Constitución Nacional
Desde este punto de vista estimamos que el texto original de la ley 25.246 era más respetuoso de aquellos principios constitucionales al exigir siempre y en todo caso, la respectiva orden de juez competente para proceder al levantamiento del secreto o pacto de confidencialidad, ya que ello quedaba sujeto al análisis y valoración de una autoridad judicial con competencia en la materia y no derivar simplemente, de un requerimiento de un órgano administrativo.-
En la órbita de la inoponibilidad del secreto bancario, bursátil o profesional, pensamos que la consagración de una disposición como la presente, puede llegar a conculcar expresas garantías constitucionales plasmadas principalmente en el art. 18 de la Constitución Nacional
Lo técnica y jurídicamente adecuado hubiese sido disponer que, cuando alguno de estos organismos o sujetos obligados opusiere el valladar del secreto bancario, bursátil o profesional ante un pedido de informes de la UIF , únicamente por decisión judicial aquella información debería ser brindada al mencionado organismo, dejando así en manos del prudente arbitrio judicial la valoración acerca de la existencia de razones suficientes como para acceder a aquel ámbito de privacidad reservado, en aras a la continuidad de la investigación por la presunta comisión de un hecho delictivo.
c). El delito de lavado de activos o blanqueo de capitales como ilícito penal.-
Es muy importante destacar que esta forma delictiva está constituida básicamente por una acción que tiene por finalidad la conversión del producto monetario o de las utilidades de una actividad ilícita, en activos –financieros o no- que muestren o aparenten un origen legítimo.
Vale decir que se trata de una conducta o una serie de actos que tienen como objetivo disimular aquel origen delictivo o procedencia ilícita de las ganancias obtenidas por la comisión antecedente de uno o mas hechos delictivos, intentando transformar (lavar) la naturaleza ilícita del provecho material que se ha obtenido de aquella perpetración criminal.
En definitiva, el blanqueo de los capitales producto de hechos delictivos se caracteriza por ser una actividad criminal muy compleja que se vale de un inagotable catálogo de técnicas o procedimientos en continua transformación y perfeccionamiento. Tal acontecer apunta “…a la inversión de los beneficios económicos del ilícito y a su confusión con operaciones comerciales lícitas para borrar sus huellas”[2], o a un “proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita”[3].-
Sabido es que de acuerdo a los compromisos internacionales contraídos por el Estado Argentino, principalmente a partir de la IX Cumbre Económica de París de Julio de 1989, la Organización de Cooperación y Desarrollo (OCDE) procede a la creación y formación del Grupo de Acción Financiera Internacional, conocida como GAFI, quien inmediatamente –en el año 1990- elabora un informe con 40 recomendaciones sobre el banqueo de capitales tendientes a implementar un sistema de prevención y control de tales actividades ilícitas.
Sus antecedentes inmediatos se remontan a la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas” del 19 de diciembre de 1988 conocida como Convención de Viena de 1988, en donde se establecía la sanción punitiva para el llamado lavado de dinero proveniente de ganancias obtenidas por el narcotráfico.
No hay duda alguna que la reforma introducida por esta normativa se basó principalmente en la últimas Convenciones Internacionales celebradas al respecto (Delincuencia Transnacional, Terrorismo y Financiación del Terrorismo), y así se tornó necesario adecuar la legislación interna de la República Argentina a lo que se había establecido por la ratificación de aquellos instrumentos internacionales, y es de tal modo como se llega a la última modificación establecida para el Código Penal en sus artículos 277 y 278, como en la ley 25.246 que había sido sancionada en el año 2000 para prever conductas delictivas como las allí mencionadas.
En lo relativo al tipo penal de legitimación de activos o blanqueo de capitales, y a pesar de su general consideración como una forma especial de encubrimiento[4], propiciamos su independización y autonomía respecto del delito de encubrimiento simple (art. 277 del Código Penal), fundamentalmente ante la diferente lesión a bienes jurídicos distintos, compuestos en el último supuesto por la Administración de Justicia, y por el orden socioeconómico o del sistema financiero en lo atinente al lavado de dinero.
De igual modo, sería conveniente sintetizar de modo más preciso el núcleo delictivo a través de la referencia a acciones típicas que presenten al menos una significación jurídica más unívoca, a fin de evitar futuros planteos de inconstitucionalidad por la vaguedad e imprecisión de su terminología, en evidente pugna con el principio de legalidad y tipicidad penal.
d). La ley 26.268, el Terrorismo Internacional y su Financiamiento.-
En razón a aquellos compromisos contraídos internacionalmente por nuestro país se sanciona en Argentina la ley 26.268 de junio de 2007 a través de la cual se incorpora al derecho positivo interno el delito de asociación ilícita terrorista internacional (art. 213 ter) y la financiación del terrorismo (art. 213 quater del C. Penal). Por su parte, el GAFI ha elaborado también una serie de recomendaciones en este aspecto. Las 9 directivas emitidas a tales fines se suman a aquellas 40 Recomendaciones vinculadas con el lavado de dinero.-
No debe olvidarse que tanto el lavado de dinero como la financiación del terrorismo “comparten la característica de transnacionalidad, el involucramiento de varios actores, y de mutabilidad permanente del ‘modus operandi’”[5].-
Como consecuencia de lo expuesto y a fin de otorgarle idénticas facultades a la Unidad de Información Financiera (UIF) fue necesario ajustar las disposiciones contenidas en la ley 25.246 respecto de estas nuevas ilicitudes.
Por ende, la ley 26.268 le atribuye también a dicho organismo todo lo concerniente al análisis, tratamiento y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir –además de aquellas ilicitudes contenidas en la ley original- los que provengan de la comisión del delito de asociación ilícita terrorista, el delito de lavado de activos derivados de la financiación del terrorismo, y la propia financiación de actividades terroristas.
Por último, faculta a la UIF a solicitar al Ministerio Público Fiscal la suspensión de cualquier operación reputada sospechosa que fuera informada como presuntamente proveniente de lavado de activos o financiación del terrorismo, estableciendo una norma de carácter procesal que otorga efecto devolutivo a una eventual apelación de la medida concedida por el juez competente.-
En lo que atañe a la tipificación interna de estas nuevas conductas penales podemos señalar que se trata de nuevas formas punitivas complejas con características especiales.
Así, la denominada asociación ilícita terrorista internacional contemplada en la actualidad por el art. 213 ter del Código Penal configura una especial figura de la asociación ilícita básica (art. 210 del Código penal)[6] que debe reunir aquellas exigencias propias de tal figura, es decir, un acuerdo de voluntades o concierto subjetivo de pertenecer a una estructura destinada a cometer delitos, un mínimo de organización y una cierta permanencia temporal.
A ello se le debe sumar, en este caso, una finalidad común consistente en causar o sembrar el terror en una población o sociedad en general, o en coaccionar a un gobierno o a una organización internacional para que haga o deje de hacer algo.
Pero a su vez, esta sensación que se pretende causar o esta conducta que se pretende imponer debe estar inspirada en otra finalidad o propósito que es el de propagar el odio étnico, religioso o político.
Por su parte, la financiación del terrorismo ha sido incluida ahora en la norma penal que prevé el art. 213 quáter del Código penal argentino.
Este delito consiste en proveer o recolectar bienes o dinero, conociendo que ellos serán destinados a financiar a una asociación ilícita terrorista, o a un miembro de ella para la comisión de alguno de los delitos que constituyen su objeto.
Provee, en términos típicos quien entrega fondos o bienes con la intención de solventar las actividades ilícitas constitutivas de la organización delictiva. En este sentido, proveer ostenta características de regularidad o suministro, es decir, se realiza la acción no en forma esporádica sino metódicamente.
Recolecta los fondos, bienes o dinero, quien junta o acumula tales objetos con el fin de entregárselos a quienes constituyen la asociación ilícita terrorista internacional o a uno de sus miembros para la ejecución de los actos propios de la organización delictiva.
El propósito de financiar se presenta en tales casos, como un elemento subjetivo del tipo, de carácter volitivo, que lo erige como la finalidad decisiva de cualquiera de las conductas tipificadas por la norma, tendiente al mantenimiento o subsistencia económica de la asociación o para la consecución de los medios que son útiles y necesarios para sus objetivos.
Con la realización de estas actividades el delito queda perfeccionado, independientemente de que los sucesos y hechos que la organización pretendía realizar se hayan efectivamente concretados[7].
Las conductas tendientes a la financiación pueden estar orientadas no ya a la recolección o provisión de fondos a la asociación ilícita, sino también a alguno de sus integrantes (financiación personal), mas en este último caso, siempre que dicho miembro fuera a cometer alguno de los delitos que constituyen el objetivo de la organización y no se trate de un aporte económico desligado de los propósitos criminales de la empresa ilícita.
Entendido de tal modo el hecho criminal, vendría a constituir una forma de participación subsidiaria de un acto preparatorio. En efecto, la acción de recolectar o de proveer tales fondos con la intención de financiar a una asociación ilícita configura una especie de participación criminal que se ha regulado en forma autónoma. Y siendo que la asociación ilícita terrorista internacional es constitutiva de un acto preparatorio, bien puede afirmarse que esta norma consagra una participación de un acto preparatorio, lo que lleva el anticipo de punibilidad a extremos insospechados.
d). Las Resoluciones dictadas por la UIF en el marco de la reglamentación y procedimientos tendientes a prevenir y combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo internacional.-
Dentro del esquema normativo antes apuntado, la Unidad de Información Financiera ha procedido al dictado de numerosas resoluciones que tienden al cumplimiento de los fines impuestos por aquella legislación.
En ese orden de ideas nos ocuparemos de algunas que consideramos más trascendentes en aras de la consecución de tales objetivos.
Tales directivas pretenden abarcar el cumplimiento de los dispositivos y procesos que deben seguir fielmente aquellos sujetos que se encuentra obligados a informar toda transacción sospechosa en la que intervengan, entre los que se encuentran comprendidos las entidades financieras, las personas físicas o jurídicas que exploten juegos de azar, los agentes y sociedades de bolsa, los registros públicos de comercio, las empresas aseguradoras, las empresas dedicadas al transporte de caudales, los escribanos públicos, los agentes de seguros y los demás sujetos mencionados en el art. 20 de la ley 25.246.-
e). La Resolución UIF 152/2008.
Por medio de esta resolución se establecen una serie de directivas que, conjuntamente con aquellas que son dictadas por la Comisión Nacional
La presente reemplaza a la Resolución nro. 3 del 2002 y se dirige especialmente a los sujetos obligados a informar que intervienen en el mercado de capitales, es decir a los Agentes y Sociedades de Bolsa; Agentes del Mercado Abierto Electrónico; Agentes intermediarios inscriptos en los Mercados de futuro y opciones, cualquiera fuese su objeto; Sociedades Gerentes de Fondos Comunes de Inversión; e Intermediarios que operen en Bolsas de Comercio -con o sin mercados adheridos- en la compra, alquiler o préstamo de títulos valores.
En primer lugar, por medio de esta directiva, se establece como pauta general la Identificación del Cliente que deben observar todos los sujetos que se encuentran obligados a informar a la UIF la existencia o detección de operaciones sospechosas vinculadas con el blanqueo de capitales provenientes de actos ilícitos.
Así, se define al cliente como toda persona física o jurídica con la que se establece, ya sea de manera ocasional o permamente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial, citando a modo de ejemplo quien compra o vende moneda extranjera, quien compra o vende valores negociables, el que constituye un negocio fiduciario, el que contrata seguros de cualquier índole, o en fin quien resulta titular de una inversión.
Tanto para el cliente ocasional como para el cliente habitual se establecen una serie de recaudos que parten del principio general basado en la regla “conozca a su cliente”, con lo cual debe ser recabada su identidad, el documento que acredite la misma, su personería jurídica y domicilio –para personas ideales-, y demás datos que certifiquen aquella condición o sean complementarias.-
En relación a los clientes “habituales” -según se trate de personas físicas o jurídicas- se indican una serie de parámetros a ser acreditados, entre ellos el nombre y apellido completo, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, sexo, estado civil, número y tipo de documento que debe exhibir en original, CUIT, CUIL o CDI, y proceder del mismo modo con el apoderado, tutor, curador o representante.
Cuando se tratare de personas jurídicas, deberá recabarse la razón social, fecha y número de la inscripción registral, el número de inscripción tributaria, la fecha del contrato o escritura de constitución, las copias del estatuto social actualizado, la dirección, los datos identificatorios de las autoridades, de su representante legal, apoderados y/o autorizados con uso de firma, y la copia del último balance certificado por contador público legalizado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas que corresponda.
A su vez, los recaudos se flexibilizan o se tornan más rígidos según se trate de transacciones que superen la suma de $ 30.000 (treinta mil pesos), estableciéndose que si las sumas involucradas en la operación comercial o financiera superan el monto de $ 200.000 (doscientos mil pesos), deberá requerirse la correspondiente documentación respaldatoria o la información que sustente el origen declarado de tales fondos.
Por otra parte se dispone también de la adopción de medidas reforzadas o intensificadas para la identificación de clientes cuando existan dudas de si tales actúan por cuenta propia o cuando exista certeza de que actúan por encargo de terceros. A tales fines los sujetos obligados deben intensificar las medidas pertinentes para detectar la verdadera identidad del titular de los fondos. Deben asimismo, contar con procedimientos que permitan conocer la estructura de una sociedad que actúe a modo de “pantalla”; identificar a los fiduciarios, fiduciantes y beneficiarios cuando se trate de fideicomisos y la adopción de medidas reforzadas para la identificación de clientes cuando se trate de cuentas personales de funcionarios públicos o de operaciones o transacciones realizadas a distancia y por tal motivo los clientes no hayan estado presente físicamente en la operación a los efectos de su debida identificación.-
Regula el tiempo de conservación de la documentación obrante en poder de tales sujetos, el que es establecido en un período de 5 años tanto para la reserva de la documentación que sirve para la identificación del cliente, como aquella utilizada en la operatoria respectiva, todo ello sin perjuicio de las demás exigencias que pudiera establecer la Comisión Nacional
Se establecen asimismo los demás recaudos que deben adoptarse al momento de reportar operaciones sospechosas. Así, los mismos deben fundarse en los usos y costumbres de la actividad propia del mercado de capitales, en la experiencia e idoneidad de los sujetos obligados a informar, de la efectiva implementación de la regla de conocimiento del cliente, y especialmente en el deber de observar que el cliente que realiza la operación no se encuentre incluido en las listas de terroristas que elabora el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Por su parte, se establece a su vez el procedimiento a seguir para detectar esta clase de operaciones sospechosas. En tal sentido obliga a tales sujetos a poner en práctica mecanismos de control que permitan un cabal conocimiento de todos sus clientes, procediendo a registrar su ingreso al sistema como también el cumplimiento de los requisitos formales que deben ser observados. Se debe definir el perfil del cliente teniendo en cuenta el tipo de actividad, los productos que va a utilizar, los volúmenes estimados de la operatoria de que se trate, la predisposición a suministrar la información que se le requiere, y además, durante el curso de la relación contractual se les recomienda el monitoreo permanente de las operaciones que realiza, la fijación de una matriz de riesgo de cada transacción realizada y verificar si encuadra dentro de su perfil de cliente; tener en consideración la inusualidad de la operación según el volumen, valor, características frecuencia y naturaleza de la misma según las actividades habituales que realiza dicho cliente; y finalmente adoptar parámetros de segmentación por niveles de riesgo, por clase de producto o por cualquier otro criterio que permita identificar las operaciones inusuales, disponiendo a su vez de mayores niveles de desarrollo tecnológico que aseguren una mayor cobertura y alcance de sus propios mecanismos de control para lograr una mayor eficacia.
En cuanto al momento y oportunidad de formular el correspondiente reporte de operación sospechosa (ROS), se dispone que el mismo sea efectuado cuando el cliente intente reducir el nivel de información que se le requiera, o cuando brinde información engañosa o de difícil verificación, cuando se presente cualquier otro hecho que no pueda ser justificado económica o jurídicamente, o en definitiva, cuando resulte un desvío, incongruencia, incoherencia o inconsistencia entre la transacción realizada y el perfil que se tiene de dicho cliente.
Una vez que se detectan tales circunstancias, los sujetos obligados deben formular el reporte con opinión fundada y con el mérito suficiente para ello en un plazo que no debe ser superior a 6 meses, y dirigido dentro de las 48 horas a la Unidad de Información Financiera desde que se ha tomado la decisión de reportarlo.
A los efectos de prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, se obliga a los sujetos obligados a adoptar procedimientos de control interno con medios electrónicos adecuados[8] y a la designación de un funcionario de alto nivel que sea el responsable de velar por la observancia e implementación de tales mecanismos de control. Dentro de ese marco reglamentario, dicho funcionario debe diseñar y proponer un mecanismo de control para la prevención de tales actividades ilícitas, analizar las operaciones consideradas inusuales, proponer políticas de capacitación del personal a su cargo, centralizar los requerimientos de información solicitados e implementar auditorías periódicas para asegurar el logro de los objetivos propuestos.
Finalmente, la citada Resolución consigna una serie de actividades a modo de ejemplo que pueden llegar a ser consideradas como sospechosas en los términos reglamentarios.
En este orden de ideas se señala a la apertura de cuentas en las cuales los clientes son reticentes a proporcionar la información solicitada o aporten información insuficiente, falsa o de dificultosa verificación. Del mismo modo se indica a las operaciones concertadas a precios que no guardan relación con las condiciones de mercado; la compra o venta de valores negociables a precios notoriamente diferentes (más bajos o más altos) que las cotizaciones que habitualmente se negocian; al pago de primas excesivamente más altas o más baja que las que se negocian en el mercado de opciones; a las operaciones de contratos a futuro a precios considerablemente distintos que las cotizaciones que se negocian; a las operaciones de inversión en valores negociables por importes de envergadura inusual que no guarda relación con la actividad declarada por el cliente; la inversión muy elevada en primas en el mercados de opciones; la inversión extremadamente relevante en operaciones de pase o caución bursátil; las operaciones de inversión en valores negociables por volúmenes nominales muy elevados; las operaciones realizadas en forma repetida entre las mismas partes en las cuales existe pérdida o ganancia continua para alguna de ellas; la sucesión de transacciones y/o transferencias a otras cuentas comitentes sin aparente justificación; los depósitos en dinero efectuados por un cliente con el propósito de realizar una operación que inmediatamente se cancela; la existencia de algún cliente que exhiba una inusual despreocupación por el costo de los riesgos o comisiones que deba afrontar; las operaciones financieras complejas o de ingeniería financiera sin una concreta finalidad; las transacciones realizadas con fondos procedentes de países o territorios considerados “paraísos fiscales”[9]; el mantenimiento de cuentas múltiples bajo un mismo nombre o grupo de empresas sin justificación aparente, y otras menciones a operaciones o transacciones que resulten sospechosas por la frecuencia, inusualidad o modalidad de implementación.
Párrafo aparte merece aquellas recomendaciones que se establecen respecto del personal y funcionarios que cumplen tareas en el seno de las propias organizaciones. Así, se recomienda prestar atención a aquellos que muestren un cambio repentino en su estilo de vida o se nieguen a tomar vacaciones, a aquellos que usen su propia dirección para recibir documentación de los clientes; a los que presentan un crecimiento repentino de sus operatorias, y también a toda otra operación realizada por personas “políticamente expuestas”.-
Por último, y en lo relativo a las operaciones sospechosas de vinculación con el financiamiento de actividades terroristas, se dispone que en tales casos el hecho debe ser puesto “en forma inmediata” en conocimiento de la Unidad de Información financiera. Además de tener en cuenta la guía que a modo de ejemplo se mencionara precedentemente, debe considerarse toda otra información de la que se disponga, como ser los listados de terroristas u organizaciones de tal índole que figuran en las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y las nóminas oficiales que elaboran la Unión Europea
f). La Resolución UIF
Por intermedio de esta disposición se fija y determina tanto el término como la forma en que corresponde archivar toda la información clasificada que debe requerirse en esta clase de operaciones de conformidad con el artículo 21 de la ley 25.246.
Asimismo se establecen las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas que tienen los sujetos obligados por el art. 20 de la ley 25.246, aunque especialmente dirigidas a la Comisión Nacional
La citada resolución reemplaza a la nro. 6 del año 2003 debido a la tipificación penal del delito de asociación ilícita terrorista y su financiación, adecuando por ende, las recomendaciones formuladas respecto al delito de lavado de dinero esta vez ajustándolas a aquellos supuestos en los cuales pudiera sospecharse de que la operatoria se dirija a la comisión de algún acto relativo a la financiación de actividades terroristas.
Al igual que la Resolución nro. 152/2008 antes comentada se establecen los recaudos mínimos que deben adoptarse al momento de reportar una operación como sospechosa, teniendo en cuenta los usos y costumbres de la actividad del mercado de capitales, la experiencia e idoneidad del personal que trabaja para la Comisión Nacional
Esta Recomendación alcanza a Fondos Comunes de Inversión, Sociedades Emisoras, Sociedades calificadoras de Riesgo; Fideicomisos Financieros, Bolsa de Comercio con o sin Mercado de Valores adherido; Entidades Autorreguladas no bursátiles; Mercados de Futuros y Opciones y Cajas de Valores.
En cuanto su contenido es sustancialmente idéntico a aquellos parámetros que deben adoptarse por la resolución anteriormente glosada.-
g). La Resolución UIF
La presente reglamentación tiene por objeto fijar las mismas pautas que para todos los sujetos obligados a informar operaciones sospechosas se han establecido por las resoluciones anteriores, aunque esta vez dirigidas a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).
En esta disposición se establecen las directivas sobre la reglamentación del reporte de operaciones sospechosas, sus modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de tales obligaciones para los supuestos de lavado de activos y financiación del terrorismo.
Al igual que en las resoluciones anteriores, en ésta se establecen los requisitos generales para proceder con los clientes que operan con el sistema, basados fundamentalmente en la regla “conozca a su cliente”, se requiere el pedido de toda la documentación que acredite la verdadera identidad de los involucrados y se sugieren medidas reforzadas o intensificadas de identificación especialmente en los casos de transacciones realizadas a distancia o cuando se actúe por cuenta de terceros.
Se impone un registro general de operaciones o base de datos con todos los elementos necesarios para acreditar fehacientemente la identidad de los operadores, los bancos intervinientes, los beneficiarios y los países de las entidades bancarias que operan en la transacción.
Se dispone la conservación por un período mínimo de 5 años de toda la documentación que pudiera servir como elemento de prueba en cualquier investigación en materia de lavado de activos y financiación de terrorismo, mientras que los contratos de depósitos convenidos deben conservarse en forma permanente de conformidad con la normativa vigente en la materia.
Se establecen –como en los otros supuestos- los recaudos mínimos que deben tomarse al momento de reportar operaciones inusuales o sospechosas, los que deben estar basados en los usos y costumbres de la actividad de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, y de la eventual inclusión de los clientes en los listados elaborados por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
En cuanto al procedimiento para detectar esta clase de operaciones inusuales, se determina el monitoreo de las operaciones definidas como depósitos directos, la procedencia de su sistematización dentro de una matriz de riesgo, la implementación de mecanismos de control, la consideración especial de la reticencia en la información, el desvío, incongruencia, incoherencia o inconsistencia de las operaciones, y la implementación de nuevos niveles de desarrollo tecnológico tendientes a asegurar una mayor cobertura y alcance de los mecanismos de control.
Tal como sucede con las anteriores recomendaciones se establece la necesidad de efectuar el reporte de operación sospechosa cuando el cliente se niega a proporcionar la información requerida, intenta reducirla a nivel mínimos, o la presenta engañosamente o con dificultades para la verificación de tales datos, estableciéndose un plazo de 48 horas para formular el respectivo reporte a la UIF.-
En cierto modo esta reglamentación ha sufrido las transformaciones inherentes al dictado de la ley 26.425 que dispone el traspaso de los fondos de las AFJP a manos de la Nación , por lo que a partir de ahora será el propio Estado quien deba dar cumplimiento a todos estas exigencias en el ámbito de las operaciones que califican el sistema de reparto-.
h). La Resolución UIF
Esta resolución tiene por objeto ajustar el reporte de operación sospechosa para supuestos que tengan vinculación con operaciones tendientes a financiar el terrorismo internacional o asociaciones ilícitas de tal índole.
A tal efecto, cuando se encuentren involucradas personas físicas o jurídicas incluidas en los respectivos listados de terroristas que emite el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, o cuando los fondos, bienes o activos sean propiedad de tales personas o se encuentren controlados directa o indirectamente por dichos sujetos, el reporte de información sospechosa debe ser comunicado en forma inmediata y sin dilación alguna a la Unidad de Información Financiera, brindando las precisiones mínimas necesarias y las referencias para su contacto, incluso anticipando la comunicación a dicho organismo por cualquier medio que sirva para adelantar la comunicación oficial (fax, correo electrónico, etc.).-
Cuando existan razones de urgencia, y sin perjuicio de la comunicación a la UIF , el sujeto obligado a informar podrá dar intervención al Juez competente y luego comunicar a la Unidad el reporte de la operación sospechosa de que se trate.-
Evidentemente se ha considerado aquí que la gravedad de la situación que plantea la provisión o recolección de fondos para asociaciones ilícitas destinadas a cometer atentados terroristas amerita tal modo de proceder a fin de evitar que los trámites burocráticos o administrativos pongan en riesgo los bienes jurídicos que se intentan proteger con la detección a tiempo de actividades ilícitas de esta naturaleza y de tan inusitada gravedad.-
Tal es así que expresamente la disposición establece que si llegara a existir discordancia con otras normas dictadas por la Unidad de Información Financiera ha de ser ésta la que prevalecerá por sobre las anteriores.
i). La Resolución UIF
El motivo de la sanción de esta resolución ha sido el dictado de la ley 26.476, por medio de la cual se consagra en nuestro país una cierta especie de amnistía en cuanto a la exteriorización de fondos y valores monetarios, con el claro objetivo de que sean reingresados al circuito económico y financiero nacional.-
Más allá de las consideraciones particulares que merezca el mérito, oportunidad y conveniencia de una legislación emergente como la mencionada, lo cierto es que se establece aquí expresamente que ninguna de las disposiciones contenidas en la ley 26.476 de repatriación de fondos releva a los sujetos obligados a adoptar todas aquellas medidas y políticas de prevención que deben seguirse para detectar las operaciones de lavado de activos o financiación del terrorismo, debiendo seguir observándose el cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en la ley 25.246 y las reglamentaciones que antes indicáramos.
Para algunos autores la ley 26.476 ha distorsionado el norte marcado por la ley 25.246 bajo el amparo o excusa de nuevos diseños de planes “anticrisis”[10], estimándose que tales normas son imposibles de encuadrar armónicamente dentro de un sistema normativo de prevención eficaz[11].-
Sucede que en el marco de este contexto histórico, la legislación mencionada permite la exteriorización de tenencia de moneda extranjera, divisas y demás bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país, sin que por ello sus titulares se encuentren obligados a informar a la AFIP la fecha de compra de las tenencias ni el origen de los fondos con las que fueran adquiridas.
Pero la ley aclara también expresamente, que la excepción a informar a la AFIP la fecha de las tenencias y el origen de fondos cuando se exterioricen tales capitales no es oponible a aquellos sujetos obligados a informar (art. 20 ley 25.246), ni siquiera de la carga que se sustenta en la regla “conozca a su cliente” (ver art. 32 de la ley 26.476).-
Por lo tanto, deben seguir cumpliendo con la definición del perfil y capacidad económica del contribuyente y su vínculo con la razonable obtención de los fondos que exterioriza; recoger la evidencia suficiente que acredite la actividad económica subyacente que generó los fondos involucrados; la comprobación de las circunstancias que certifiquen que los fondos exteriorizados se compadecen con la actividad económica declarada, y adoptar todos los recaudos pertinentes que tiendan a mitigar los riesgos que derivan de la exteriorización de fondos de terceros como también de su procedencia, pudiendo a todos estos efectos requerir una declaración jurada en la que se consigne que los mismos no se encuentran alcanzados por las inhabilidades del art. 41 de la ley 26.476 (sujetos declarados en quiebra, funcionarios públicos, etc.).-
En este sentido se impone el diseño y puesta en práctica de aquellos mecanismos de control necesarios que les permita alcanzar un conocimiento adecuado de tales personas, y si existiesen incongruencias o inconsistencias entre la persona y la actividad económica declarada; o si se negasen a suministrar información, o si se considera que ésta es engañosa o de difícil verificación, debe profundizarse el análisis a efectos de obtener toda la información adicional que convalide la situación planteada. En caso contrario, debe realizar el debido reporte de operación sospechosa (ROS), tanto para operaciones efectivamente concretadas como para aquellas que hayan sido intentadas.-
Entendemos que si bien es cierto que la ley 26.476 ha priorizado otros intereses en juego[12], lo único que mantiene como excepción en cuanto al origen de los fondos es únicamente desde el punto de vista impositivo o penal tributario, con la expresa salvedad contenida en el art. 32 de la norma que no excluye el cumplimiento de la ley 25.246 y las demás obligaciones que de ella derivan.
La presente disposición es muestra cabal de ello, ya que de todos modos, y a pesar de la exteriorización que se realice, tales fondos no dejarán de ser observados o investigados –al igual que sus tenedores- frente a una posible sospecha de provenir tales activos de actividades ilícitas vinculadas con los delitos subyacentes enumerados en la ley 25.246, y principalmente con el lavado de dinero o con los que estén destinados a financiar actividades terroristas.
Por ello no nos parece del todo fundada la crítica que se formula al respecto, por cuanto la finalidad de perseguir la ruta del dinero e investigar debidamente el origen de los fondos sospechosos no ha sido desvirtuada por esta legislación emergente, ni se ha desistido de tal propósito conforme los razonamientos que hemos expuesto precedentemente.-
A modo de epílogo.
Podemos advertir que a lo largo de esta serie de Resoluciones dictadas por la Unidad de Información Financiera en uso de las facultades conferidas por la ley 25.246 en orden a la prevención y detección de operaciones sospechosas que puedan provenir de actividades ilícitas vinculadas con el lavado de dinero o la financiación de actividades terroristas, se han establecido una serie de pautas o reglas que profundizan los mecanismos de control en la realización de aquellas transacciones u otras operaciones que involucran al mercado de capitales, inversiones locales o internacionales, negociaciones que incluyen importantes sumas de dinero, o en general, en operaciones comerciales o financieras relacionadas con títulos valores y otras ofertas del mercado de opciones, de bolsa o transacciones bursátiles que se practican habitualmente en nuestro país.
Se ha pretendido instruir a los sujetos obligados por la ley 25.246 para que intensifiquen las tareas de identificación de quienes operan en sus respectivos ámbitos, principalmente a la luz de la regla que se denomina “conozca a su cliente”, estableciéndose la obligación de recabar no sólo la respectiva información sino también la documentación que permita acreditar fehacientemente la identidad de quien aparece negociando en el mercado de capitales.
Las guías dispuestas a modo de ejemplo para detectar una operación que pueda catalogarse como “sospechosa” tiene mucho que ver con la experiencia, idoneidad y el sentido común de quienes operan en el sistema como sujetos obligados a reportar esa clase de transacciones.
La prudencia y la diligencia que debe imperar en este ámbito susceptible y propicio para movilizar los fondos y activos que pueden provenir de ilícitos subyacentes o que pueden servir para financiar actividades terroristas es algo que debe ser destacado en todas estas disposiciones. En definitiva, una operación será sospechosa cuando se dude de su legitimidad, se descrea de la capacidad económica o financiera de quien la propone o realice, o en otros términos, cuando existan indicios que permitan presumir algo diferente a lo manifestado y lleven en sí el germen de la desconfianza acerca de la verdadera naturaleza de la acción o actividad emprendida.
Las disposiciones comentadas sólo en forma parcial satisfacen las recomendaciones formuladas por el GAFI respecto de la toda la gama de actividades que son utilizadas por estos canales de desvío de dinero para finalidades ilícitas. Unicamente se han reglamentado aquellas que tienen relación con el mercado de capitales, la bolsa de valores y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, pero falta recorrer todavía un largo camino respecto de aquel marco de actuación de otros sujetos obligados por ley a reportar esta clase de operaciones, el que todavía no ha tenido la debida regulación.
A modo de ejemplo puede mencionarse todo lo relativo a quienes explotan habitualmente los juegos de azar (casinos y casinos on-line)[13], aunque –al igual que otros obligados- no se encuentran eximidos de informar un acto sospechoso cuando a juicio del operador existan motivos fundados como para presumir que se trata de una operación que se realiza con el propósito de encubrir la ilegitimidad de la procedencia de tales fondos o que los mismos serán destinados a financiar actividades ilícitas relacionadas con el terrorismo internacional. Y en este sentido pueden citarse también, ejemplificativamente, aquellas circulares y comunicaciones emanadas del Banco Central para los operadores del sistema financiero[14], las que mencionan los recaudos que deben seguirse al respecto.
Podemos asegurar que es un arduo y complejo trabajo el que tiene por delante la Unidad de Información Financiera en tal sentido, máxime cuando –como es regla en estos casos- el nivel de desarrollo informático al alcance de estas organizaciones delictivas transnacionales, el grado de corrupción de algunos sectores de la Administración Pública
Creemos que se ha emprendido el camino adecuado, más no deben bajarse los brazos, ni se debe descansar a la sombra de los resultados obtenidos, ya que la compleja dinámica delictiva obliga a estar permanentemente alertas y redoblar los esfuerzos tendientes a actualizar los mecanismos y procedimientos de control necesarios para evitar la producción de hechos tan graves como son los que derivan del lavado de dinero y del terrorismo internacional ,que en la actualidad constituyen uno de los más graves flagelos que azotan a la humanidad.-
Dr. Alejandro Osvaldo Tazza
Profesor Adjunto
Cátedra de Derecho Penal II
Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[1] Ver Tazza, Alejandro, “El encubrimiento y el lavado de activos: su modificación legal”, ADLA 2007-A-1357.-
[2] CCC, S. Feria I, “Inc. Mendoza” del 31-1-95, JPBA T° 93, p. 37.
[3] D’Albora, Francisco, “Algunas cuestiones referidas al lavado de dinero”, en Suplemento Esp. La Ley. D. Económico, Febrero 2004, pag. 53.
[4] En tal sentido ver, entre otros, Pleé, Raúl Omar, “El lavado de dinero. Un fenómeno transnacional de política criminal contemporánea”, LL 2008-D-1143.-
[5] Ver Meincke, María José, “Un debate para debatir. Ley 26.087 modificatoria de la ley 25.246” , en ED 220-892.-
[6] Consideran también como una forma agravada de la asociación ilícita básica: Pleé, Raúl Omar, ob. cit., pag. 1143 y sgtes, y Levene (n), Ricardo y Stiep, Silvia, “El delito de terrorismo: su inclusión en el Código Penal Argentino. Ley 26.268” , en LL Actualidad, del 20-9-2007, pags. 1 y sgtes.-
[7] Ver Tazza, Alejandro, “La Asociación Ilícita
[8] En este sentido merece destacarse la amenaza que representa el desarrollo de nuevas tecnologías que favorecen el anonimato, sugiriendo las 40 Recomendaciones de la FAFT la adopción de aquellas medidas necesarias para prevenir la utilización de las mismas en el lavado de dinero. Ver Devoto, Mauricio, “La Economía Digital.
[9] Ver el erudito trabajo formulado al respecto por Vítolo, Daniel Roque, “Prevención sobre el uso de estructuras jurídicas off shore frente al delito de lavado de dinero y el crimen transnacional”, en ED 210-913.-
[10] Ver Corbalán, Juan G., y Macchiavelli, María de las Nieves, “Lavado de Dinero y Anacronismo normativo. A propósito del dictado de la ley 26.476” , en LL, Supl. Actualidad, del 23-6-2009, pag. 1 y sgtes.-
[11] Ver Marteau, Juan Félix y Reggiani, Carlos, “Del blanqueo de capitales al lavado de dinero”, LL online.-
[12] Ver Corbalán – Macchiavelli, ob. cit., pag 3 y 4.-
[13] Ver el profundo trabajo elaborado al respecto por Marteau, Juan F. y Reggiani, Carlos, “Juegos de azar y criminalidad financiera. Estándares para la prevención de lavado de dinero y financiación del terrorismo en Sudamérica”, LL, Enfoques, 2009 (junio), 93, y LL, Supl. Actualidad, del 7-7-2009, 1 y sgtes.-
[14] Ver para mayor ilustración: Farinati, Eduardo Néstor, “El secreto financiero. Fundamentos. Alcances: sus límites frente al lavado de dinero”, en ED 187-1565; Barreira Delfino, Eduardo A., “Lavado de Dinero y deber de informar”, en ED 199-970, y Oliva Beltrán, Gonzalo, “Cuál es la sanción por no conocer al cliente”, ED 209-1059, entre otros.-
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