Incitación al incumplimiento de obligaciones militares (art. 209 bis C.P.)

MODIFICACIÓN AL TÍTULO VIII DEL CÓDIGO PENAL

         En lo que se refiere a las modificaciones efectuadas en cuanto a las ilicitudes contenidas en el Título VIII del Código Penal (Delitos contra el Orden Público), la nueva normativa (ley 26.394) agrega como hecho delictivo la figura de la incitación al incumplimiento o sustracción de obligaciones militares.

I). Incitación al incumplimiento de obligaciones militares.

         Se ha incorporado al Código Penal el ahora artículo 209 bis, que dispone lo siguiente:

         Art. 209 bis: “En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a la sustracción al servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará a diez (10) años”.-

         Se trata de una disposición que es incorporada a continuación del art. 209 del Código Penal que reprime la “instigación pública” a cometer delitos, e incluso sanciona con igual pena a ambas infracciones legales.

            El artículo 209 del Código penal forma parte del conjunto de disposiciones penales que integran el epígrafe “orden público”, el cual objetivamente debe interpretarse como la armónica y pacífica convivencia de los ciudadanos bajo la soberanía del estado de derecho; y a este aspecto objetivo del bien jurídico tutelado corresponde a su vez, un punto de vista subjetivo consistente en el sentimiento de tranquilidad, de sosiego o confianza.-

         Siendo ello así, la mencionada ley 26.394 al ubicar este artículo 209 bis en el elenco de disposiciones punitivas integrantes del orden público ha cometido un grosero error, ya que el contenido de este tipo legal debería figurar –eventualmente- entre los delitos contra la seguridad de la Nación (Título 9 del Código penal), pues las incriminaciones agrupadas en este último título tienden a la protección de la seguridad exterior del Estado.-

          En cierto modo la reforma reedita una vieja y antigua disposición que se había incorporado al Código Penal por obra de la ley 18.953 del año 1971, y que se había mantenido en el Código Penal del año 1976 (ley 21.338) durante la dictadura militar en Argentina.

         El mencionado delito sancionaba la incitación a un ciudadano a no cumplir con las obligaciones legalmente establecidas, concernientes al servicio militar de conscripción.

         La vieja disposición estaba incluida como una de las formas que podían comprometer la paz y la dignidad de la Nación, dentro del Bien Jurídico tutelado por el Título IX del Código Penal, como modo de afectar potencialmente la Seguridad de la Nación al verse disminuidas sus fuerzas bélicas operativas.

         A su vez la ley que imponía en Argentina el servicio militar obligatorio (ley 17.531), establecía una serie de penalidades vinculadas a dicha actividad.

         No obstante, la misma fue derogada en lo que respecta al servicio de conscripción, que era aquél a que debían someterse obligatoriamente todos los ciudadanos argentinos o por opción en tiempos de paz.

         El nuevo articulado sólo contempla la incitación al cumplimiento del servicio militar legalmente impuesto en tiempos de guerra (conflicto armado), es decir, aquel que deriva de la convocatoria impuesta por el art. 21 de la Constitución Nacional y que comprende a todos aquellos convocados por el Poder Ejecutivo Nacional, incluso en condición de reserva; y a aquel que es asumido voluntariamente por quien pretende ingresar en tales condiciones.- 

         La acción típica consiste en incitar, es decir, estimular o inducir en el sentido de hacer nacer una decisión, propósito o idea en el sujeto pasivo para dejar de cumplir con el servicio militar que le haya sido impuesto o que haya asumido voluntariamente.

         No se requiere tanto como una instigación a la que alude el art. 209 del mismo texto punitivo, bastando sólo la incitación a la sustracción de tales propósitos militares.

         La acción típica debe estar dirigida, objetiva y subjetivamente, a que el inducido se sustraiga del cumplimiento de tales obligaciones o de su decisión previamente adoptada.

         De todos modos no cualquier incitación es delictiva, sino aquella que se realiza públicamente, es decir, la que llega a un número indeterminado de personas. La incitación privada a que alguien en particular incumpla con tales obligaciones resulta impune, según el texto del nuevo articulado.

No nos parece muy adecuada la expresión “sustracción”, ya que el Código Penal la emplea habitualmente para otra clase de sucesos. Tal vez hubiese sido mejor expresar que la conducta típica debería dirigirse al incumplimiento de tales procederes, ya que en definitiva así debe ser interpretada.

         En síntesis, el autor dirige su conducta para que otros incumplan, no acaten, o sencillamente no decidan en el sentido de asumir las obligaciones propias de un servicio militar obligatorio o voluntario.

La actividad típica puede estar dirigida tanto a quienes tienen que asumir sus obligaciones (convocados), como para quienes ya están incorporados en tal condición a fin de que infrinjan sus deberes militares.

         El autor de este delito puede ser cualquier persona, pero si reviste la calidad de militar en los términos del art. 77 del Código Penal, la pena se elevará en su máximo hasta los 10 años de prisión.

         Se trata de un delito de peligro abstracto con relación al bien jurídico tutelado, y su previsión se justificaría en la eventual impunidad y atipicidad de la conducta inducida, ya que en la actualidad el incumplimiento de tales obligaciones no constituye delito alguno.

         Se ha construido, así, una figura de mera actividad que se consuma cuando la incitación se hace pública por voluntad del propio agente comisivo, y  que no requiere de la producción de ningún otro resultado, y menos aún, que el incitado se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones.

Es un delito que se incrimina “por la sola incitación”, lo que -aunque la ley no lo disponga expresamente- se desprende indudablemente de su contenido. A nuestro criterio, hubiese sido de mejor técnica incluir dicho giro idiomático a fin de respetar la estructura típica de los otros delitos incluidos dentro del mismo Título.

         La publicidad no configura una condición objetiva de punibilidad sino un elemento objetivo del tipo penal, por lo cual se requiere que subjetivamente el autor quiera hacer pública la incitación llevada a cabo.

         No será típica la incitación privada que se hace pública por causas ajenas a la voluntad del agente comisivo, como sucedería por ejemplo si la misma se diera a publicidad por haber sido grabada o filmada previamente sin conocimiento de su autor.

Con respecto a la penalidad aquí establecida, es la misma que contiene el art. 209 del Código Penal, aunque hay que destacar las dificultades que ello conlleva, ya que la instigación pública a cometer delitos tiene contemplada una sanción entre dos y seis años de prisión según la gravedad del delito instigado, y aquí nos encontramos que en realidad no se instiga o incita a la comisión de delito alguno, sino a una conducta atípica.

Con todo ello, al momento de graduar la penalidad los parámetros quedarían limitados exclusivamente a las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, teniendo previsto un mínimo de 2 años, y un máximo de 6 años de prisión.

         La disposición en análisis se complementa con un elemento circunstancial de tiempo, ya que se puede cometer este delito únicamente en tiempos de conflicto armado, es decir, en estado de guerra internacional.

         Con respecto a la ubicación sistemática de este nuevo articulado, no apreciamos la afectación al bien jurídico Orden Público, en el sentido de tranquilidad o paz pública. Es más, la referencia circunstancial al tiempo de guerra nos indicaría que tal vez existiría una mayor posibilidad de afectación al bien jurídico seguridad de la Nación, dado que en tales condiciones se podría ver menoscabada su protección ante la posibilidad de una menor cantidad de ciudadanos reclutados para armarse en defensa de la patria, producto de la actuación pública del sujeto activo.

Desde el punto de vista de la estructura gramatical del tipo penal hubiese sido conveniente respetar el modismo establecido por el legislador a lo largo de todo el Código Penal, utilizando la expresión “incitare” en vez de incite, y además, para mantener la coherencia de dicha estructura al menos dentro de este Capítulo, hubiese sido útil expresar también, que el delito se comete “por la sola incitación”, remarcando de tal modo el carácter de delito de mera actividad, que se desentiende de cualquier producción de resultado material.

         Desde la perspectiva del tipo subjetivo, se configura un tipo penal doloso que, en razón a la intención que conlleva solo puede ser cometido con dolo directo. El dolo comprende el conocimiento y la voluntad de realizar actos constitutivos de estímulo psíquico a terceros indeterminados para que incumplan con sus obligaciones militares que legalmente deben asumir.

Contiene un agravante sustentado en la calidad del sujeto activo. Cuando el autor de esta conducta es una persona que se considera militar en los términos del art. 77 del Código Penal, la penalidad máxima se agrava hasta llegar a los diez años de prisión.