Los nuevos delitos de calumnias e injurias.

El concepto del honor ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo. Concretamente, el honor trata de una valoración o un juicio de valor que se refiere a las cualidades personales de un individuo, y que lógicamente depende y varía según la época histórica y las costumbres sociales en torno al ámbito de actuación de la persona en el orden individual, como así también en su comportamiento colectivo o social.

Y es a partir de ello que el honor se divide –dogmáticamente- en honor subjetivo y honor objetivo.

El honor subjetivo será la representación o concepto que una persona tiene de su propio valer, de sus cualidades personales y de su propia reputación, o sea, la “autovaloración”, mientras que el honor objetivo se conformará con la opinión que los demás tienen de un individuo, la consideración social o general respecto de una persona. Es la reputación o fama, como cualidad extrínseca a la propia opinión del sujeto.-

En los tiempos actuales, el honor como valor, ha sufrido serios embates producto del desenfrenado juego de la lucha por la “supervivencia” civil, en el marco de la sociedad que ha sido llamada “pos-moderna”.

En efecto, el honor es un valor de alta estima social que se sustenta –fundamentalmente- en la consideración del prójimo, en la tolerancia a lo que es distinto o diferente, y en el respeto a la dignidad del ser humano.

La crisis que asola nuestros tiempos ha quebrado de un modo casi irreductible aquella estimación por el otro, ha degradado además el principio de autoridad, y todo ello se ha manifestado a través de la flexibilización de los principios éticos y morales, y en la banalización de la virtudes que se exhibían por recato, pudor u honestidad.

Y es así que a menudo se recurre al agravio personal para descalificar, como modo de imponer un criterio o una opinión diferente.

Insultos, frases injuriosas, expresiones descalificantes, epítetos mortificantes, son de inusitada habitualidad usados en el desarrollo de las relaciones sociales y utilizados permanentemente por unos y otros al extremo de ser difundidos al cansancio, incluso por los medios masivos de comunicación.

Un indescifrable cúmulo de factores y circunstancias, ha provocado a nuestro juicio una profunda desvalorización del concepto de honor como atributo inherente a la personalidad del ser humano, y ha llevado entre otras cosas, a la humillante degradación de aquellos pilares que sostienen uno de los principales criterios rectores que deben imperar en una sociedad verdaderamente civilizada.

Creemos que a mayor respeto por el honor del otro, mayor será el grado de civilización de una sociedad determinada. Lamentablemente, recorremos el camino inverso en acelerada pendiente y sin retorno al menos visible en lo próximo, como si fuese un sendero sin límites ni contornos que permitan avizorar una reconversión del camino emprendido.

Quizás se ha llegado a confundir groseramente la libertad de expresión y de opinión con el derecho a agraviar –con o sin fundamentos-, alejándonos de tal modo del método adecuado para la resolución de conflictos por la vía pertinente.

La ofensa, la humillación, el agravio, el grito, el insulto y la calumnia han reemplazado al razonamiento lógico discursivo a punto de desvirtuar el paradigma del honor, llegando a instalar en la sociedad el pensamiento de que el honor es un valor en desuso, que es posible golpearlo, mancillarlo y hasta denigrarlo en pos de un supremo derecho a la libertad de expresión.

Sin embargo no participamos de tal actitud y reivindicamos al honor como categoría suprema dentro del plexo de virtudes individuales y colectivas .

De todos modos, cuando lo ofendido sea exclusivamente el honor subjetivo de alguien, no siempre el derecho penal acudirá en su ayuda, pues existirán casos en los cuales prevalecerá el interés social por encima del interés individual. A la inversa, existirán casos en los cuales se lesione el honor objetivo a pesar de la opinión generalizada sobre la fama de un sujeto, y el derecho penal aparecerá protegiéndolo en aras al honor que es debido a cualquier individuo, conforme el interés social que existe en garantizarlo en tal modo.

Por tanto, el honor es la consideración merecida y debida a cualquier persona, que proviene y es inherente a la condición que deriva de la dignidad del ser humano , y por ende, tutelada por el orden jurídico que tiende a su íntegra preservación.-

Honor y dignidad son conceptos que confluyen cuando se trata de asegurar el reconocimiento de los atributos de la personalidad de cualquier individuo.

No sólo el derecho interno, sino también el internacional consagran disposiciones que lo protegen . Nuestro legislador penal ha seleccionado en este Título II del Libro Segundo del Código Penal aquellas formas comisivas que ha considerado lesivas para el honor de cualquier persona, tanto desde la perspectiva subjetiva como desde la dimensión objetiva, para alcanzar de tal modo una protección integral del honor como derivación del respeto por la condición de la propia dignidad inherente a todo ser humano.



I.- EL DELITO DE CALUMNIA:

Art. 109: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”.-

La nueva redacción legal ha aclarado debidamente, que la imputación constitutiva del delito de calumnia ha de consistir en la atribución de un delito en forma concreta y circunstanciada a una persona de existencia física, excluyendo expresamente a las personas de existencia ideal como sujeto pasivo de esta modalidad delictiva.

Por otra parte, ha consagrado la atipicidad de las imputaciones delictivas cuando éstas estén referidas a asuntos de interés público o cuando las mismas no sean asertivas.

De todos modos la sustancia de esta figura delictiva no ha variado: la calumnia sigue siendo una falsa imputación de un delito que da lugar a la acción pública.

a). Conducta Típica: Imputación.-

Para que exista un delito de calumnia, la acción debe consistir en una “imputación”, es decir una atribución de un hecho a una persona. Señalar o indicar que alguien ha cometido una acción desvalorada por el derecho penal o por las leyes punitivas especiales.-

Imputar equivale entonces a inculpar, hacer responsable o incriminar a otra persona la realización de algo, en este caso, un delito concreto y determinado que da lugar a una acción penal de carácter público según lo dispuesto por los arts. 71 y sgtes. del Código Penal.-

Debe ser clara y manifiesta, y cualquiera puede ser el medio comisivo, admitiéndose tanto la palabra hablada como escrita, los gestos, imágenes o publicaciones en los medios masivos de comunicación como la televisión, Internet, radio, etc .-

Lo trascendente a los fines de la aplicabilidad de esta figura es que la conducta del autor establezca entre un hecho y una persona, una relación imputativa .-

En definitiva, la imputación debe estar constituida por una afirmación concreta, en la cual se atribuye a alguien la comisión, por autoría o participación, de un hecho previsto por la ley como delito en el ámbito penal.-

b). El objeto de la imputación.

Lo que se debe imputar falsamente es la comisión de un delito, o mejor dicho, de un hecho delictivo.-

Este último, por expresa disposición legal, debe ser concreto y circunstanciado.

c). Características del delito imputado (concreto y circunstanciado).-

Según la nueva redacción legal dada por la ley 26.551 a esta figura penal, la falsa imputación debe atribuirse respecto de un delito concreto y circunstanciado.

La reforma ha aclarado así, que la imputación debe ser singularizada por sus características fácticas, o sea, víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc. De tal manera, decirle a una persona que es un ladrón, genéricamente y sin otro aditamento, será a lo sumo una injuria, pero jamás tendrá el carácter de calumnia.

El motivo de esta reforma legislativa y de este agregado al texto punitivo, tiene su origen en el caso “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .

En efecto, en el precedente internacional citado, la Corte Interamericana de Justicia había señalado –entre otras cosas- que tal como están redactados los tipos penales de las calumnias e injurias en la Argentina, no satisfacían los parámetros contenidos en las Convenciones Internacionales, fundamentalmente en lo que respecta a la libertad de expresión, por cuanto la tipología legal de dichas normas carecía de la precisión y certeza suficiente como para salvaguardar el principio de legalidad penal.

Para ello, la Corte señaló que era imperiosa la utilización de términos estrictos y unívocos, de modo tal que acotaran claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal (ver párrafo 63 de “Kimel”) .-

Para dar cumplimiento a las exigencias de la Corte Interamericana, la primera modificación efectuada por el Congreso Argentino se centró en las características que debía contener el delito que falsamente se atribuía a otra persona, para que pudiera sostenerse que en tales casos existía un ilícito constitutivo de calumnia.

Así, especificó que el delito atribuido falsamente a alguien debía ser “concreto”, y además, “circunstanciado”.-

Sin embargo, y pese a la practicidad de la nueva redacción, ya la jurisprudencia argentina había exigido la presencia de tales requisitos .-

En efecto, no era algo ajeno a la opinión de los autores nacionales y los jueces argentinos, que tales características debían estar presentes como exigencia ineludible de la conducta típica.

Es tan así, que más de medio siglo antes de “Kimel” los Tribunales argentinos habían afirmado que “el delito de calumnia exige que los hechos se imputen clara y precisamente: la vaguedad de las expresiones impide el nacimiento de la calumnia” .-

Del mismo modo se había sostenido que era necesario “un hecho concreto”, no alcanzando para la configuración delictiva las formas imprecisas o genéricas; como así también que la calumnia requiere que la expresión contenga los elementos fácticos indispensables con indicaciones de modo, tiempo y lugar de comisión; exigiéndose por otra parte, que sus elementos estuvieran perfectamente definidos; o en fin, que reuniera los caracteres que el Código Penal prevé para asignarle una estructura delictual .-

De igual manera la doctrina nacional se había pronunciado en la misma línea de pensamiento, requiriendo la imputación de hechos concretos, sin que la atribución indeterminada de calificaciones o la afirmación genérica de comisiones delictivas pudieran ser consideradas como delito de calumnia .-

Resumiendo, la calumnia requiere no solamente la falsedad de la imputación, sino que esa imputación verse sobre un hecho concreto y determinado a través de sus elementos circunstanciales de tiempo, lugar y modo de comisión, de manera que sea posible comprobarlo o establecerlo en un sentido claro y preciso, o al menos que sea de fácil determinación, y que aquella atribución sea realizada a una persona individualizada como autor o partícipe de su comisión.

Hoy, con posterioridad al precedente “Kimel” y aún después de la reforma penal, la calumnia es un delito que se construye sobre la falsa imputación de un hecho ilícito que da lugar a la acción pública. Lo único que se ha aclarado es lo que debe entenderse por “delito”, considerándose a tal un hecho concreto y circunstanciado acorde con un tipo penal de los establecidos en el código de fondo o en las leyes penales complementarias, y que dicha ilicitud deba ser imputada a una persona física determinada o determinable.-

d). La falsedad de la imputación.

El pilar sobre el cual se asienta el delito de calumnia consiste precisamente en el conocimiento de la falsedad de la imputación formulada por parte del autor.

Para que exista delito de calumnia, quien atribuye su comisión a otra persona debe saber y conocer que esa atribución delictiva es falsa, o sea, constarle positivamente que no es verdadera. El calumniador sabe a ciencia cierta que el imputado no es autor del delito, que el mismo no ha existido como tal, o que no lo ha cometido del modo en que se le atribuye.-

Por tanto, la imputación es falsa cuando es mentirosa, vale decir, cuando se sabe que lo afirmando no es cierto o no se corresponde con la realidad de lo verdaderamente acontecido.-

e). El delito imputado debe dar lugar a la acción pública.

Habíamos mencionado que el delito concreto y circunstanciado que falsamente se imputa a otra persona debe ser uno de aquellos que da nacimiento a la acción pública; esto es, de aquellos ilícitos que son perseguibles de oficio por la autoridad policial o a instancia del Ministerio Público Fiscal.

Queda excluida de tal posibilidad, la imputación que verse sobre la perpetración de delitos de acción privada como de los dependientes de instancia privada indicados por los arts. 72 y 73 del Código Penal.-

f). Sujeto Pasivo:

Es auspicioso señalar que la reforma en esta disposición mencione, como sujeto pasivo, “a una persona física determinada”.

Queda así suficientemente aclarado que las personas jurídicas no pueden ser calumniadas, en tanto se les pretenda conceder un honor distinto e independiente del de sus integrantes. En otras palabras, la reforma pone fin a una vieja disputa, estableciendo definitivamente que las personas de existencia jurídica no pueden ser sujeto pasivo del delito de calumnias.-

g). Atipicidad: Asuntos de interés público o afirmaciones no asertivas.-

El nuevo artículo 109 del Código Penal, ha incorporado los siguientes términos:

“En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”.-

Estimamos que este agregado es el que reviste mayor importancia y que resulta conveniente hacer la exégesis del significado de tales expresiones.-

1). Asuntos de interés público.-

La protección al honor real cede ante una consideración evidentemente superior debida al interés público. Cuando entran en conflicto por un lado, el respeto que normalmente se debe a todo individuo, con el interés del Estado –por el otro- en todo aquello que puede afectar a la función pública, prevalece exclusivamente la verdad .-

En este caso, el fundamento de una disposición semejante radicaría en hacer prevalecer la libre expresión y la libertad de opinión por sobre el honor real de alguien, cuando las expresiones ofensivas al honor de esa persona se vinculen con un asunto que es del interés general, en el cual se encuentra comprometido el adecuado funcionamiento institucional del sistema democrático y republicano de gobierno.-

Estos términos (demasiados genéricos), quisieron referirse –primordialmente- a falsas imputaciones que se dirigen a un funcionario público con motivo de la discusión, cuestionamiento o crítica por su actuación en un asunto que es de interés de la colectividad, o mejor dicho, que trasciende la esfera personal o privada del sujeto involucrado.

Para tener una noción de lo que se ha querido establecer con la expresa mención a asuntos de interés público, vale tener presente lo que a nivel internacional ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este aspecto .

En “Kimel” , la Corte Interamericana afirmó –reiterando conceptos anteriores- que “las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. Los funcionarios públicos se encuentran más expuestos a la crítica del público, y este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público, y ello no por la calidad del sujeto sino en el interés público de las actividades que realiza”. Expuso el mismo Tribunal en otras situaciones, que es bien cierto que la protección se extiende también a los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público y no sólo a los funcionarios públicos y políticos .-

A nivel local, nuestra Corte ya había manifestado en Patitó , algo similar a lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-

En torno al sentido que hemos de acordar a tales expresiones, deviene necesario distinguir los “asuntos de interés público,” de los “asuntos del interés del público”, algo que es absolutamente diferente al entendimiento que debe acordarse a aquella expresión legal.

En efecto, pensamos que aquí deben excluirse los “asuntos del interés del público”, en los cuales, a pesar de que trascienden la esfera íntima y personal de un individuo, son sometidos habitualmente a la crítica, a la valoración o a la ponderación de un grupo más o menos extenso de personas, como el caso de figuras mediáticas, artistas, periodistas o deportistas, los que no quedan alcanzados por dicha protección.

Otra cosa diferente son los asuntos de interés público; y así, circunscribiendo debidamente el concepto, decía la Suprema Corte de Buenos Aires que el interés público equivale al interés jurídico del Estado o de la sociedad política y no al simple interés del público .-

Asuntos de interés público serían entonces, aquellos de importancia institucional, los que atañen al funcionamiento de las dependencias centralizadas o descentralizadas del Estado Nacional, Provincial o Municipal, incluso de aquellas entidades de derecho público no estatal como las Universidades, y todo otro asunto que se encuentre íntimamente vinculado con la “cosa pública”, es decir, con aquellos sucesos, eventos o acontecimientos que de una u otra manera forman parte del interés de toda una comunidad dentro de la órbita administrativa o política de una sociedad democráticamente organizada.

También quedaría comprendido el manejo y la administración de los recursos económicos y financieros de aquellos órganos y entidades, y lo concerniente a su aplicación y ejecución en los términos legales y reglamentarios. Por tanto existirá un asunto de interés público cuando lo debatido se vincule con la actuación de un funcionario público en el ejercicio de su actividad, o cuando se trate de cuestiones que involucren al normal y correcto funcionamiento de un órgano de gobierno o una institución pública de cualquier naturaleza.-

Por el contrario, tratándose de particulares, podrá configurarse un asunto de interés público en aquellos casos en los que la actuación de los mismos esté vinculada con algún episodio o situación que involucre o concierna al Estado, o al manejo de la organización jurídica y política de la sociedad en general.-

Ahora bien, sentado ello y conforme nuestro nuevo tipo penal, no será constitutivo de calumnia (falsa imputación de delito), las expresiones referidas a aquellos asuntos de interés público, en la interpretación que le hemos asignado.

Aquí debemos hacer una aclaración: dice la norma que no será constitutivo de este delito las “expresiones” referidas a asuntos de interés público.

Ello es algo bien sabido. Nunca las “expresiones” pueden ser constitutivas de un delito si las mismas no implican la falsa atribución de un hecho delictivo a una persona. De ser así, no habría delito de calumnias, porque una “expresión” no es en sí misma una imputación concreta y circunstanciada de un hecho delictivo.

Por tanto –a fin de guardar logicidad al texto- debe entenderse que aquellas “expresiones” mencionadas en el tipo penal, no son más ni menos que falsas atribuciones de hechos delictivos que dan lugar a la acción pública.

De este modo, pareciera que la ley ahora permite calumniar a alguien (funcionario público o no) siempre y cuando esa falsa atribución delictiva, concreta y puntal acerca de la comisión de un hecho delictivo, se refiera a un asunto de interés público.

En consecuencia, manifestar o publicar en un medio de comunicación que cierto funcionario público ha cometido un delito concreto y determinado en el marco de su actuación funcional, sabiendo que ello es falso o contrario a la verdad, deja de ser un delito de calumnia en razón a su estrecha vinculación con un asunto de interés público.-

Nos parece completamente inadmisible la consagración de una disposición como la mencionada.

Creemos que lo que se ha querido señalar con este último párrafo es que no son constitutivas de delito las expresiones de índole ofensivo al honor contenidas en una manifestación, publicación o noticia, cuando estas últimas estuvieran vinculadas con asuntos que atañen al interés de la sociedad o de una colectividad de personas que trascienden el mero interés individual.

Más todo ello no era apropiado incluirlo dentro del delito de calumnias, sino más bien en el delito de injurias, Y esto porque nunca las “expresiones” ofensivas al honor pueden dar lugar al delito de calumnia, en tanto este ilícito se construye sobre la base de una concreta imputación de un hecho delictivo preciso y perfectamente determinado.

Las meras expresiones de disconformidad con la actuación funcional de un personaje público, o la crítica por más desmesurada que fuera, no podrían dar lugar a la comisión del delito de calumnias sino en todo caso, al delito de injurias.

Por otra parte nos queda alguna duda cuando la expresión calumniosa no se enmarque dentro de un asunto de interés público, sino que se refiera a un particular pero mantenga una íntima relación con un asunto de tales características, tal como está contemplado para el supuesto de injurias en el art. 110 del C. Penal.

Una lectura inicial, estricta y apegada al texto legal, nos diría que las expresiones calumniosas proferidas en un asunto que no es de interés público pero que guarda relación con asuntos de interés público no queda comprendida dentro de la expresa atipicidad contemplada en el segundo párrafo de la norma.

Pero tal interpretación parece contradictoria con la letra y el espíritu de la disposición prevista por el art. 110 del C. Penal en lo atinente a las injurias. En esta última disposición no es considerado como injuria la expresión deshonrante si se refiere a un asunto de interés público, pero se extiende también a aquellos asuntos que si bien privados, guardan relación con asuntos de interés público.

La discordancia interpretativa desaparecería si consideramos que en el art. 109 quedan incluidas aquellas expresiones referidas a asuntos de interés público y toda otra que guarde relación con dicho asunto, porque en definitiva, si la expresión se refiere a hechos que guardan relación con asuntos de interés público es porque también participan de dicha calidad.

Sin embargo, de coincidir en ello, no tendría razón de ser la extensión consagrada en lo relativo a las injurias en forma exclusiva.

Las distintas frases utilizadas para la categorización de estas atipicidades nos parecen cuanto menos, poco felices y en nada contributivas a los fines de clarificar el texto punitivo con el grado de precisión que debe exigirse en materia penal, y que fueran materia de pronunciamiento expreso en el precedente “Kimel” por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-

Pensamos, por último, que no se consagra propiamente con ello, una eximente de pena o una causa que excluye la punibilidad, sino simplemente que, dadas tales condiciones, la ley determina anticipadamente la atipicidad de la conducta asumida, y de allí que se haya eliminado el anterior inciso primero del art. 111 del texto punitivo en tanto contenía similar hipótesis para admitir la “exceptio veritatis” en parecidas condiciones, aunque referida exclusivamente al delito de injurias.-

En fin, por más injusto que parezca en la actualidad, serán atípicas las calumnias proferidas en los asuntos de interés público y aquellas otras calumnias que, dirigidas a particulares, se vinculen con asuntos que revistan aquellas características.-

2). Que no sean asertivas:

Dice el texto en comentario que tampoco configuran delito de calumnias aquellas expresiones “que no sean asertivas”, o sea “aquellas que se formulan en términos hipotéticos, supuestos o presuntos, pero no terminantes o contundentes como que efectivamente sean totalmente ciertas” .-

Pero el requisito de que las expresiones, para que configuren el delito de calumnias sean asertivas, deriva de que en ellas, el autor no debe haber utilizado un tiempo de verbo potencial (Ver el fallo 308; 789 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación “Campillay, Julio Cesar c/ La Razón. Crónica y Diario Popular”) .-

En realidad se ha pretendido transpolar al ámbito penal la doctrina de la “real malicia”, por medio de la cual únicamente se sanciona – aunque civilmente- a quien ha proferido la ofensa con conocimiento de la falsedad de la información o con notoria despreocupación acerca de su veracidad, y por eso exime de responsabilidad fundamentalmente al órgano periodístico que difunde noticias que de algún modo pueden rozar la reputación de las personas, si se atribuye directamente su contenido a la fuente pertinente, se utiliza un tiempo de verbo potencial o se deja en reserva la identidad de la fuente periodística utilizada. En tales casos, queda en manos del ofendido demostrar que el acusado se ha comportado con ese conocimiento de la falsedad o con notable desprecio por la veracidad de la información propalada, es decir, que actuó maliciosamente.-

Ahora, en la órbita penal, no podrá constituir delito de calumnia una expresión que no sea asertiva, es decir, que no contenga una afirmación concreta de un suceso.

Creemos también, que esta frase es sobreabundante, puesto que si la calumnia es la falsa imputación de un delito concreto y circunstanciado, pero fundamentalmente imputación, lo no asertivo es incompatible con esa atribución y por tanto atípica, pero por ausencia de conformación de la conducta delictiva.-

En efecto, no atribuye en sentido de imputación quien piensa, cree, sospecha, conjetura o presume de algo manifestándose en términos de probabilidad, aunque ello en realidad no se basa en el hecho de que las expresiones no sean asertivas, sino porque de por sí no constituye la acción típica estructural de este delito. Definitivamente, la aclaración formulada por el nuevo tipo penal es redundante.-

h). La Pena.

Vemos también que la reforma ha modificado la penalidad prevista para este delito, transformándola simplemente de una pena privativa de libertad a una multa de carácter pecuniario.

El legislador ha considerado que en esta clase de lesiones, la penalidad debía ser reducida hasta alcanzar el grado de la sanción punitiva pecuniaria, despojando de la amenaza de prisión al autor de esta conducta ilícita .

Se equipara así, la gravedad de la ofensa al honor a aquellas otras acciones típicas que reprimen por ejemplo, el reto a duelo, la omisión de auxilio o el incumplimiento culposo del funcionario público de las formalidades debidas en la celebración de un matrimonio (arts. 99, 108 y 136 2do. párrafo C. Penal).

De tal modo se ha desvalorado sustancialmente la protección que otrora se otorgara al bien jurídico tutelado del honor.-

i). En torno al principio de legalidad.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos había sostenido en el ya citado precedente “Kimel”, que tal como estaban redactados los tipos penales argentinos correspondientes a las calumnias e injurias, se contrariaba de algún modo el principio de legalidad penal.

Como bien dice Carlos Julio Lascano, el principio de legalidad exige que el supuesto de hecho de cualquier delito deba ser determinado con precisión y específicamente tipificado por una ley previa, que describa la conducta humana exteriorizada contraria a la prohibición o al mandato contenidos en la norma primaria, con el fin de evitar la creación de peligro para el bien jurídico.-

A fin de respetarlo cabalmente, debe ser el Poder Legislativo el que brinde a los individuos, pautas inequívocas acerca de cuales conductas están prohibidas y cuáles permitidas.

No obstante, si bien resulta indudable el necesario cumplimiento por parte del legislador del mandato de taxatividad, implícito en el de legalidad, simultáneamente debe reconocerse la imposibilidad de alcanzar un rigor absoluto en la formulación de los tipos penales. Partimos, pues de la inevitabilidad de un cierto grado de indeterminación, toda vez que la certeza y concreción absoluta conllevaría necesariamente el exclusivo empleo de términos descriptivos y el uso de un excesivo casuismo. Y, como magistralmente señalara Carrara, “es historia antigua que la casuística es una guía insegura para darle soluciones nítidas y precisas a las cuestiones jurídicas” .-

Nacen así, una serie de inquietudes en esta clase de delitos que se denominan “tipos abiertos”, que como en la especie de la calumnia o la injuria, contienen generalizaciones formuladas en su estructura legal, de modo tal que la tarea del órgano judicial es la de determinar cuáles son las conductas que conforman dicha ilicitud.

En efecto, un tipo penal abierto es aquel que no contiene una descripción totalmente detallada de sus elementos y la antijuridicidad debe ser completada por el juzgador en el caso concreto. Al respecto ya se había expedido nuestra Corte Suprema de Justicia –aunque con relación al delito de pornografía- sobre la validez constitucional de dichas cláusulas .-

En realidad, serían estrictamente tipos abiertos al decir de Soler –y por tanto contrarios a la Constitución Nacional-, aquellos que deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o totalmente vagas, indefinidas, equívocas, tendientes a alcanzar cualquier acción, de modo que la mayor parte de los actos humanos puedan o no, a gusto y paladar de los tribunales ser simultáneamente lícitos o ilícitos.

Pero técnicamente debemos admitir la existencia de tipos penales abiertos en su concepción restringida. Quedarían a salvaguarda del principio de legalidad aquellos casos que Welzel denomina “tipos penales inevitablemente abiertos”, porque en realidad lo demanda la naturaleza de las cosas. Bien afirma Schüneman que el principio de legalidad en ningún modo prohíbe la concreción puntual mediante el razonamiento analógico, cuando es realizado dentro de la ley .-

Si todos los tipos penales abiertos –según criterio de la Corte Interamericana- son contrarios al principio de legalidad en los términos del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, habría que ir pensando en reformular todos aquellos otros contenidos en nuestro Código Penal como en el caso de las amenazas (149 bis), el incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 249), y todos aquellos delitos imprudentes, incluyendo el homicidio culposo (art. 84), entre otras tantas figuras que presentan tales características, lo que representará un novedoso criterio legislativo que en aras de la preservación de los principios de legalidad y taxatividad penal obligará al Estado Argentino a rever la estructura de los tipos penales consagrados en el código argentino.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha abierto un sendero de difícil tránsito, a través del cual podría complicarse de modo extraño a nuestro sistema jurídico la concepción legislativa para conductas merecedoras de sanción penal, cuando su concreción dependiera de complementos judiciales que “cierren” o integren el respectivo tipo penal.-

Ello era fielmente seguido con anterioridad por la sistemática jurídica argentina en general, donde los tribunales judiciales “completaban” el tipo abierto de calumnias, otorgándole un sentido razonable en el que, con extrema prudencia consecuente, requerían de una imputación concreta y circunstanciada de un hecho delictivo y de la afectación al honor merecido como bien jurídico tutelado, sin que por ello nadie en nuestro país hubiera dicho que se había visto afectado el principio de legalidad penal.-



II.- EL DELITO DE INJURIAS.-

La nueva ley sustituye el artículo 110 del Código Penal, referente a las injurias, haciéndolo con los consiguientes términos:

Art. 110: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.-

Esta conducta, en primer lugar y como deshonra, ataca y ofende la honra del sujeto pasivo, es decir, el honor subjetivo, la propia estimación. En segundo lugar, el que desacredita ataca la reputación, el crédito, y en consecuencia determina una desfavorable opinión de la colectividad o sociedad hacia el sujeto pasivo. Se lesiona así, el honor objetivo.-

De todas maneras ha de tenerse en cuenta que el honor, como bien jurídico y juicio de valor, es único e indivisible. Por ello, no existe una tajante división entre honor subjetivo y objetivo. Sólo puede hablarse de dos aspectos o niveles según se trate de la deshonra o del descrédito de un tercero, pero cualquiera de estas conductas lesiona y agrede el honor en su integridad.-

a). Entidad de los calificativos.-

Son casos constitutivos de injurias todos aquellos dichos de carácter ofensivo a la dignidad y al respeto que merece el otro, siempre en la medida en que tales expresiones tengan la entidad suficiente como afectar el honor de quien se siente agraviado, y no constituyan una “desafortunada manera de catalogar una actuación profesional” , o se trate de expresiones vertidas en razón al cumplimiento de una función , o si en las mismas se utiliza el modo condicional de los verbos empleados o hechos similares.

En definitiva, el empleo de los términos o calificativos tienen que tener suficiente aptitud para ofender a un tercero en su honor y dignidad, con la entidad objetiva necesaria como para provocar una verdadera ofensa y no una mera molestia o crítica derivada de la actividad o función que cumple quien se creyera por ofendido en tales casos.

No cualquier expresión crítica puede ser tildada de delictiva, y por ende, creemos que ha sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde allí ha formulado la advertencia sobre la posible afectación al principio de legalidad penal en tal aspecto.-

Es por ello que la magnitud y la entidad de la expresión deben evaluarse de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se producen, como también teniendo especial consideración la calidad y condición de quien profiere la manifestación hiriente y la de quien la recibe.-

Debe ponderarse entonces, el lenguaje empleado desde la perspectiva de los usos y costumbres y de la significación social que habitualmente se les concede en los ámbitos o lugares donde se emplean.

Ese análisis del contexto ha llevado a decir a Matilde Zavala de González que “mucho depende de la sustancia de la comunicación y de su contexto expositivo”, como cuando se emplean calificativos que pueden trasuntar defectos, pero que si se dirigen con suavidad o cariño en las relaciones intimistas no son antijurídicos (v. gr. llamar “gorda” a la esposa o “loco” al amigo).-

Acertadamente nos ilustraba Núñez aclarando que “lo que no es agraviante en privado puede serlo en público o frente a extraños; lo que es ofensivo en un ambiente universitario puede no serlo en un burdel” , y de allí que sólo será injuriosa “la conducta que significa algo que, en arreglo a las ideas de la comunidad de que se trata, puede deshonrar o desacreditar a un tercero” .-

Existen personas que por su profesión u oficio –sin llegar a ser funcionarios- están expuestos a la consideración y a la evaluación popular (caso de periodistas, artistas, profesionales o deportistas), y se someten voluntariamente a la aprobación o desaprobación del público en general.-

Por ende no pueden quedar exentos de cualquier cuestionamiento, observación y demás apreciaciones que en cuanto a sus opiniones o modos de actuación pudiesen generar.

En consecuencia debe establecerse un tope o mínimo de tolerancia, y tales sujetos deben soportar dicha crítica siempre y cuando no se haya objetivamente ofendido su honorabilidad o reputación.

Pero este juicio debe ser realizado por un observador imparcial que establezca un umbral de protección, que contenga un cuadro normativo de razonabilidad en tal sentido, conforme al marco cultural de una sociedad determinada.

Alguien puede sinceramente sentirse ofendido y agraviado por una critica a su actuación personal o profesional, pero ello no significa de por sí que haya existido una injuria en términos penales. Es decir, el derecho no puede amparar personalidades extremadamente susceptibles.

Hay personas que no sienten la ofensa aún frente a los dichos mas despiadados u ofensivos, y otros que reaccionan inmediatamente de frente a la mínima observación. Todo dependerá de la estructura de la personalidad de quien se trate. De ahí que la ley haya dispuesto inteligentemente, reservar la posibilidad de accionar penalmente al ofendido bajo la perspectiva de una acción privada, esto es, según la voluntad de quien se considere víctima de un delito de tal naturaleza.

En síntesis, no toda crítica o desmerecimiento personal por más leve que sea, constituye propiamente una injuria . Unicamente podrá asegurarse que nos encontramos en presencia de una conducta delictiva en tales términos, cuando objetivamente y desde una valoración efectuada por un juzgador imparcial, pueda asegurarse que socialmente, por el contexto circunstancial en el que se produce y las demás particularidades que el supuesto contenga, aquellas expresiones son asumidas como inaceptables por una comunidad determinada, y en tal sentido, lesivas al honor debido a cualquier persona.-

b). Tipo subjetivo. Animus injuriandi.-

El tipo subjetivo de la injuria es exclusivamente doloso, y por consiguiente, no puede configurarse una injuria culposa, cometida por imprudencia o negligencia.

Antes de la reforma sólo bastaba el dolo común o genérico, sin que sea exigible ningún ánimo o intención especial.-

Sin embargo, la reforma al texto penal rquiere en la actualidad que la conducta se haya dirigido “intencionalmente” a deshonrar o a desacreditar a otro.

Creemos que se ha querido puntualizar de modo enfático, que únicamente el dolo directo es operativo a los efectos de la configuración delictiva. En consecuencia, las expresiones injuriosas proferidas aceptando la posibilidad de ofensa al honor del injuriado (dolo eventual) no serán delictivas. Sólo cuando se haya tenido el específico propósito de deshonrar o desacreditar a otro habrá delito en los términos de esta figura penal.

Implica en cierta forma, la consagración del denominado “animus injuriandi”, vale decir un dolo específico caracterizado como un ánimo ofensivo , del cual dependerá la criminosidad de la conducta exteriorizada, y cuya ausencia priva de criminalidad incluso a palabras o hechos que objetivamente pudieran significar deshonra o descrédito.-

La inclusión expresa en la reforma penal acerca de la exigencia de la intencionalidad como característica del delito de injurias nos lleva a esta conclusión.-

Por lo tanto, en la actualidad, la intencionalidad en la conducta del agente implicará la voluntad de verter esas expresiones deshonrosas con conciencia de su aptitud para ofender o menoscabar su honor .-

Más allá de la denominación que quiera dársele a este nuevo elemento del tipo penal, lo cierto es que en todo caso para que cobre operatividad esta figura penal, deberá acreditarse que el autor obró con intención de deshonrar o desacreditar a un tercero. Cuando ello no pueda comprobarse, por haber actuado el sujeto activo con otra finalidad o ánimo distinto o diferente, la conducta perderá entonces su virtualidad punitiva, al menos en el marco de esta figura penal.-

c).- Atipicidad de injurias proferidas en asuntos de interés público o relacionados con ello.-

El nuevo artículo 110 del código también expresa que: “en ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”.

Se agrega a ello que no serán delictivos los calificativos lesivos del honor que guardasen relación con un asunto de interés público.

Esta modalidad viene a ampliar el campo de impunidad previsto por el párrafo anterior. Es decir, a criterio del nuevo legislador no será constitutivo de injuria las expresiones deshonrantes o desacreditantes cuando ellas se hayan proferido en el marco de un asunto de interés público, cuando no sean asertivas, o finalmente, cuando guarden relación con un asunto de interés público.

Se tiende a proteger así a la libre expresión y a la libertad de opinión, en tanto crítica a la actuación de funcionarios públicos, o incluso de particulares inmersos en un asunto que es de interés colectivo o social.

Cuando, tratándose de un particular, el hecho que da lugar a la crítica, a la expresión agraviante u ofensiva, o a la descalificación de la conducta asumida por tal persona, no podrá asegurarse conformada esta ilicitud si la misma se ha formulado respecto de un hecho que trasciende la íntima esfera de privacidad del ofendido, para proyectarse a un plano que es de interés público.

Se ve aquí, con mayor precisión, la transferencia de la doctrina de la real malicia al universo punitivo.

En definitiva, no podrá existir delito de injuria cuando las expresiones supuestamente ofensivas se vinculen con un asunto de interés público en el sentido en el que hemos acordado anteriormente al tratar el delito de calumnias, ni cuando no sean asertivas o se refieran a particulares involucrados en asuntos de interés social.-



III). CONCLUSIONES.

1). Resulta auspiciosa esta reforma en tanto excluye a las asociaciones y personas jurídicas en general, como posibles sujetos pasivos de esta clase de delitos.

2). Es positivo también, que haya quedado debidamente aclarado que los funcionarios públicos y otras autoridades que participan en el manejo de la “cosa pública” se vean obligados a soportar las críticas y los más variados cuestionamientos que pudieran realizarse respecto de su actuación funcional, sin que por ello se considere afectado su honor subjetivo u objetivo, al menos en términos penales.

3). La aclaración formulada en el tipo de calumnias en cuanto a que la imputación debe versar sobre un hecho concreto y circunstanciado no es sustancialmente relevante, desde que nuestros tribunales y doctrina en general así lo exigían con anterioridad a la reforma del Código Penal.

4). Debe entenderse por “asuntos de interés público” aquellos que afectan al funcionamiento de las instituciones estatales, centralizadas o descentralizadas, los que no deben confundirse con asuntos de interés del público, algo completamente distinto a lo que quiso prever la disposición legal de los arts. 109 y 110 del C. Penal.

5). No compartimos el criterio utilizado por el nuevo texto en cuanto se despenaliza la falsa atribución de un hecho delictivo a otro en la medida en que dicha imputación haya sido formulada al amparo de una situación o asunto de interés público. La exageración del celo despenalizador de las lesiones al honor en tales casos (asuntos de interés públicos), no debió haber sobrepasado el ámbito de la injuria propiamente dicha.

6). Consideramos desafortunada la inclusión del último párrafo dentro del articulado número 109 de nuestro Código Penal, ya además de representar un serio riesgo en cuanto a su adecuada interpretación, en sentido de deducir de él que la norma autoriza a calumniar a alguien siempre y cuando la falsa imputación de un hecho delictivo se haya formulado dentro de un cometario a un asunto de interés público, olvida consagrar igual atipicidad para el caso de asuntos privados que guarden relación con uno de interés público, circunstancia esta última que se contempla expresamente en el texto actual en el delito de injurias.-

7). No se ha utilizado una técnica legislativa debidamente depurada en la redacción de ambos tipos penales involucrados, desde que uno se refiere exclusivamente a los asuntos de interés público (art. 109 C. Penal) y el otro a tales asuntos y a los que siendo privados guarden relación con aquellos (art. 110 C. Penal).-

8). Creemos que la reforma ha impuesto como exigencia de la configuración del tipo de injurias el llamado “ánimus injuriandi”, algo que nos parece destacar como meritorio, por cuanto se reclamara ahora un específico ánimo de ofender el honor de otra persona.-

9). Por último, creemos que se desalienta el recurso punitivo y se obliga –en cierto modo- al agraviado a recurrir a la legítima búsqueda de la reparación de su honor por otra vía legal, como ser la satisfacción de índole pecuniaria que ofrece el orden jurídico civil.-

10). Si todos los tipos penales “abiertos” –al menos en su concepción restringida- son contrarios al principio de legalidad penal como parece asegurar la Corte Interamericana en “Kimel”, los legisladores argentinos deberían unificar con el mismo criterio que el aquí seguido, otros hechos delictivos que presentan las mismas características en nuestro ordenamiento punitivo como ser el caso del homicidio culposo, las amenazas, el abuso de autoridad, el incumplimiento de los deberes de funcionario público y otros delitos semejantes, tarea por demás compleja que requerirá de fina imaginación y de un notable esfuerzo técnico y por demás selecto, para salvar futuras incongruencias legales en tal sentido.-




Dr. Alejandro Tazza y Dr. Eduardo Carreras.-