DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA : Algunas reflexiones relacionadas con la nueva ley 26.524.-
El Honorable Congreso de la Nación el día 14 de octubre del año 2009, sancionó la ley N° 26.524 publicada en el B. O. el 5/11/2009, la cual reforma el capítulo IV (Delitos contra la salud pública), del Título VII del Código Penal.-
Indudablemente, el propósito de la nueva norma encuentra su génesis y fundamento en la producción de hechos de gran difusión pública y notoriedad, relacionados con la venta de medicamentos adulterados[1], que conllevan la creación de un grave riesgo común e indeterminado para la salud de la población.-
Ello determinó al Honorable Congreso de la Nación a reformar este Capítulo Cuarto del Título VII del Código Penal, pero lo ha hecho con algunos errores de técnica legislativa que no podemos dejar de soslayar.-
I.- El envenenamiento, la adulteración y la falsificación de aguas, alimentos y medicamentos.
El artículo 200 del texto punitivo, en su versión actual, agrega el término “falsificare” a continuación de “envenenare o adulterare”, como parte del contexto de acciones típicas constitutivas de esta infracción penal.
Se trata de un tipo penal complejo alternativo, por medio del cual la realización de una sola de tales acciones es suficiente para la configuración delictiva, no siendo necesaria la producción de todas ellas para que el delito quede perfeccionado. A su vez, la constatación de más de una de las conductas típicas, no multiplica la producción delictiva.
Los objetos sobre los cuales pueden recaer estas conductas, están representados por las aguas potables, las sustancias alimenticias y/o los medicamentos.
Como en toda figura penal de similar estructura, la comisión de cualquiera de las acciones típicas previstas puede involucrar también, a cualquiera de los objetos tutelados en la previsión legal. Es decir, se puede envenenar tanto aguas potables, como alimentos o medicamentos y lo propio sucede con la adulteración, en tanto recaiga sobre los mismos elementos, en su conjunto o individualmente.
A todo ello el legislador argentino ha agregado la acción de “falsificar”, con lo cual, siguiendo los mismos lineamientos, se podría falsificar tanto las aguas potables, como las sustancias alimenticias o los medicamentos.
Pero he aquí el primer problema con el cual nos enfrentamos, a la hora de establecer la adecuada tipicidad de esta nueva conducta incorporada al texto del delito analizado.
No existe duda alguna que el legislador argentino quiso sancionar casi de forma exclusiva la “falsificación de medicamentos”, más, al introducir la acción en el tipo penal como una nueva forma delictiva sin distinción alguna, la conducta de falsificar debe ser aplicada para todos aquellos objetos que la ley pretende proteger.
Y es así que nos preguntamos cómo podrían falsificarse –por ejemplo- las aguas potables?. O cómo podrían falsificarse los alimentos?.
Las aguas potables, que son aquellas que poseen aptitud para ser ingeridas habitualmente por el ser humano para la subsistencia de su actividad vital, pueden ser objeto de adulteración (cambio de composición química) o de envenenamiento (adquisición de valor letal por agregado de veneno), pero no entendemos cómo podría falsificarse el agua potable. Otro tanto podríamos asegurar de las sustancias alimenticias (aquellas que son ingeridas por el ser humano por cualquier vía para su alimentación).-
Frente a esos lógicos impedimentos, restaría únicamente analizar la posibilidad de comisión de esta conducta (falsificación) en lo atinente a los medicamentos, que son aquellas sustancias empleadas para prevenir o curar enfermedades, máxime teniendo en cuenta que ése ha sido el principal objetivo perseguido por el legislador con esta reforma penal[2].-
Se torna necesario, a tales efectos, asignarle un significado preciso y concreto al verbo aquí utilizado.
Ello dependerá, entonces, de la interpretación que le otorguemos al término “falsificar”, que es empleado de diversos modos en el mismo ordenamiento punitivo. La interpretación de la palabra falsificar, en sí misma, puede llevar a equivocidad, pues como dice Alvarado Velloso “existe en la actualidad un vocabulario jurídico multívoco que conduce inexorablemente al equívoco, toda vez que a una misma e idéntica palabra se le asignan generalizadamente diversos significados, y, a la inversa, se utilizan varias palabras con raíces diferentes para denominar a un mismo e idéntico fenómeno jurídico. Parecería que todo este dislate semántico proviene de la simple circunstancia de haber olvidado el legislador que el mundo del Derecho es un mundo de palabras y, por ello, se apartó de los postulados mínimos de la Lógica”[3].-
En una primera aproximación podríamos decir que falsificar es “falsear o adulterar algo”, con lo que en este entendimiento, si la falsificación es una forma de adulteración, la incorporación de esta nueva conducta típica sería sobreabundante por estar ya contenida en una preexistente[4].-
La afirmación consistente en que la única diferencia que podría observarse entre falsificar y adulterar sería que se puede falsificar algo cuando se crea, o sea que todavía no ha nacido el producto como tal, mientras que se adultera algo ya existente, no es del todo exacta[5], porque una cosa es falsificar un “medicamento”, lo que presupone que el producto tiene que contener todas las características necesarias como para catalogarlo de tal modo; y otra cosa es imitar o falsificar una sustancia que se comercializa como si fuese un medicamento, pero que no es tal por no cumplir con aquellas exigencias legales que se requieren para tal consideración.
Debemos recordar que no cualquier sustancia (por curativa que sea) es un medicamento. Solamente lo será en la medida en que se haya autorizado con aquella entidad y categoría por parte de la autoridad sanitaria nacional, en los términos de los arts. 1, 2, 3 y cctes. de la ley 16.463 que regula la producción y comercialización de medicamentos[6].-
En consecuencia, quien “crea” una sustancia de tales características, no está creando un “medicamento”, sino un producto que lo aparenta ser.
En un segundo orden de ideas, también podríamos admitir que falsificar sería “fabricar algo falso”, con lo que de ese modo y a lo sumo, tal conducta podría llegar a ser aplicada en forma exclusiva a los medicamentos. Ello por cuanto no seria posible fabricar aguas potables falsas, o fabricar alimentos falsos. No concebiríamos por ejemplo, cómo podría fabricarse un kilo de pan o un litro de leche “falsos” (alimentos), o fabricar falsamente el agua de un depósito comunitario (aguas potables).
Sucede que el término empleado (falso), es habitualmente utilizado por la ley para referirse a otra clase de objetos o cosas, como en el caso de los documentos, los sellos, timbres o marcas, la moneda, los testimonios o ciertas expresiones, dichos o afirmaciones que recaen sobre hechos o acontecimientos.
Si la ley ha querido dar a entender con la “falsificación de medicamentos”, la creación o imitación de una sustancia que aparenta ser un medicamento pero que no lo es -por no contar con la debida aprobación y contralor del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación-, lo correcto hubiese sido emplear otro verbo típico como conducta delictiva, castigando por ejemplo, la imitación o simulación de medicamentos o productos beneficiosos para la salud dándoles apariencia de verdaderos, al estilo de la legislación española en los términos de su artículo 361 inc. 2do. del Código Penal.
Si lo que la ley argentina quiso castigar, por el contrario, fue la modificación de la composición química de aquellos productos, ya sea al momento de fabricarlos o en un tramo posterior, la conducta típica de “adulterar” tales sustancias que contiene la figura, era suficiente como para alcanzar el objetivo propuesto, careciendo entonces de sentido la innovación legislativa en este aspecto.-
Por tales argumentos, y a fin de distinguirla con la adulteración, deducimos que se ha pretendido captar penalmente la fabricación de sustancias que aparentemente serían medicinales (en sentido de beneficiosas para la salud del ser humano) cuando en realidad no revisten tales características, ya sea por representar nada más que un engaño sobre la calidad del producto, o porque se ha visto afectado su carácter genuino, o por haber perdido las propiedades curativas por el transcurso del tiempo o cualquier otra circunstancia y haberse convertido así, en nocivas o al menos en inocuas para la salud, fingiendo poseer poder curativo.-
A su vez, cuando lo “falso” (entendido como adulterado o creado falsamente) recaiga sobre los componentes externos de un producto medicinal -p.ej., envases, frascos o etiquetas-, lo aplicable no será esta disposición sino las normas contenidas en la ley de marcas (ver art. 31 de la ley 22.362), excepto que ello haya sido el medio para “disimular” la peligrosidad del producto, en cuyo caso el hecho sería típico en los términos del art. 201 del C. Penal.-
En síntesis, con la falsificación de medicamentos quedarían comprendidos aquellos supuestos en los cuales alguien imita una sustancia a la que presenta como medicinal cuando en realidad no lo es, dándole la apariencia de medicamento, aunque esto no sea propiamente “falsificar” tales sustancias, sino algo diferente.
En efecto, el entendimiento así otorgado podría llevar a comprometer de algún modo el principio de taxatividad típica y legalidad penal, en tanto representa una suerte de aplicación analógica e indebidamente extensiva de los términos empleados por la ley punitiva.
Lo expuesto lleva ineludiblemente a la siguiente conclusión: la falsificación, como conducta típica prevista en este artículo 200 del Código Penal sólo podría ser compatible con las sustancias medicinales y no con todos los objetos de protección allí previstos, pero aún así, la técnica legislativa utilizada al respecto ha sido por demás deficiente, ya que debió haber separado en forma exclusiva esta posibilidad, y no incluirla como una modalidad más de comisión en cualquiera de los supuestos allí contemplados.
A su vez, hubiese sido más apropiado utilizar otra redacción para esta modalidad ilícita, y consagrar como un nuevo hecho delictivo la elaboración, imitación o fabricación de sustancias que aparentan ser medicinales cuando en realidad no lo son.
De todos modos, y en este último aspecto, la conducta ya se hallaba contemplada en el art. 201 del Código Penal en la medida que sanciona a quienes venden, ponen a la venta o distribuyen mercaderías nocivas para la salud disimulando su carácter nocivo, entendiendo por nocividad no sólo la capacidad de lesión de un producto al organismo de un individuo, sino también la ausencia de los principios activos y la inocuidad de tal sustancia, en tanto priva del verdadero efecto curativo al ser humano[7].-
La otra modificación que ha experimentado el viejo texto punitivo del art. 200 del Código Penal, ha sido la remisión de la previsión típica que agravaba la pena por el resultado muerte de alguna persona, a otra disposición (art. 201 bis), a la que se le agrega también el resultado lesiones graves o gravísimas como consecuencia del hecho.-
Por último, se incluye junto con la pena privativa de libertad, una sanción pecuniaria de multa, que pretende ejercer influencia sobre la capacidad económica del autor del delito.
II.- Expendio de mercaderías peligrosas para la salud.-
El nuevo artículo 201 del ordenamiento legal que modifica el anterior texto, mantiene en lo sustancial la redacción originaria, sustituyendo la acción típica de entregar por la de suministrar mercaderías peligrosas, a la par que agrega una nueva conducta ilícita consistente en “almacenar aguas potables con fines de comercialización”, la que debe realizarse –al igual que las restantes acciones- disimulando su carácter nocivo. Por su parte incorpora como específico objeto de protección a los medicamentos, junto a las sustancias alimenticias y las mercaderías en general.-
Este último agregado es realmente superfluo, ya que el concepto normativo de mercadería, contemplado por el art. 77 del Código Penal, abarca también a los medicamentos aún cuando no estuviesen mencionados expresamente.-
Pese a la preocupación por preservar la salud de la población, manifestada fervorosamente en algunos discursos parlamentarios, o quizás por el excesivo celo puesto en tal emprendimiento, se ha sancionado incluso hasta lo que es inofensivo para la salud pública, como lo es el almacenamiento de aguas potables.
Resulta sumamente difícil imaginar la ilicitud de un almacenamiento de aguas potables que disimule su carácter nocivo, pues es del caso que el significado de “potable”, según el Diccionario de la Real Academia , es “lo que se puede beber sin que dañe”. Por lo tanto si es agua potable, mal puede tener un carácter nocivo[8].-
El legislador debió disponer en todo caso, una previsión legal que castigara a quien “almacenare agua envenenada o contaminada con fines de comercialización, disimulando su carácter nocivo”.-
La redacción del tipo que finalmente triunfara pese a algunas objeciones[9], es sencillamente, una “contradictio in términis”, vale decir, algo que se contrapone con el principio lógico que deriva de que una cosa pueda no ser y ser al mismo tiempo.
En cuanto al otro aspecto legal aquí reformado, cabe señalar que -a nuestro juicio- no es lo mismo entregar que suministrar medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud. Se ha despenalizado expresamente la conducta de “entregar”, que consiste en transferir la propiedad, la posesión o la tenencia de una cosa a otra persona, cualquiera fuese el título de su transmisión (gratuito u oneroso). A la vez, reemplazando el término anterior, se ha penalizado el hecho de “suministrar”. Suministrar, representa la idea de continuidad o habitualidad, es decir, una entrega metódica y regular a una u otras personas en forma indeterminada[10].-
Por tanto, y en la actualidad, una simple entrega de mercadería peligrosa disimulando su carácter nocivo no sería delictiva, en tanto no conlleve notas de regularidad, en ese metódico aprovisionamiento que es propio y característico del suministro. En fin, pretendiendo sancionarse con mayor severidad conductas vinculadas al expendio de mercaderías o medicamentos peligrosos para la salud, se ha logrado el efecto contrario.-
III.- Agravantes del envenenamiento, adulteración o falsificación de aguas, medicamentos y alimentos.-
Se introduce el artículo 201 bis (como si fuese una figura preterintencional), aumentando las penalidades para cuando como consecuencia de las maniobras ilícitas con tales sustancias, se produzca la muerte o lesiones graves o gravísimas de un tercero.-
El agravante se aplica únicamente al delito previsto por el art. 200 del Código Penal. Al procederse de tal modo se ha limitado el campo de severidad penal únicamente a la adulteración, envenenamiento o falsificación de aguas, medicamentos o sustancias alimenticias, dejando sin penalizar las acciones contenidas en el art. 201 del cuerpo normativo, lo que no se comprende del todo en atención al fin protector que supuestamente inspiró esta reforma.
En efecto, según el texto derogado, si alguien vendía o distribuía medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud disimulando su carácter nocivo, y de ello derivaba la muerte de una persona, tal conducta merecía una sanción penal de 10 a 25 años de prisión, conforme lo dispuesto por el art. 201 del C. P. en tanto remitía a las penalidades del artículo anterior (art. 200 2do. párrafo del viejo texto).
En la nueva versión, producido el mismo supuesto (venta de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud con resultado muerte), dicha hipótesis no queda alcanzada por la agravación del artículo 201 bis del C. Penal, al no estar contemplada expresamente.
Con lo cual, para resolver esa situación deberán aplicarse los principios generales del concurso delictivo, graduándose la sanción de conformidad con lo establecido por el art. 54 del Código Penal -al tratarse de un caso de concurso ideal-, entre la fijada por el art. 201 (3 a 10 años) y el homicidio culposo (6 meses a 5 años según art. 84 C .P.), por lo que la pena imponer al autor de esta conducta oscilará entre los 3 y 10 años de prisión[11].
A diferencia de ello, si la conducta ilícita es la del 200 del Código (envenenamiento, falsificación o adulteración) con resultado muerte, la pena será graduada ahora -por aplicación del 201 bis del mismo texto-, entre los 10 y 25 años de prisión.
Se consagra así, una notable desigualdad para supuestos de similar naturaleza, que tornan incomprensible el olvido o el equívoco legislativo en que se ha incurrido al momento de redactarse el art. 201 bis del Código Penal.
Fuera de ello, es de extrema importancia también, desentrañar el título de atribución de la muerte o lesiones provocadas a consecuencia del envenenamiento, falsificación o adulteración de aguas, alimentos o medicamentos.
Cuando esta agravación exige que la muerte o las lesiones hayan sido provocadas como consecuencia de aquellas acciones típicas, quiere significarse que tales resultados deben producirse con motivo de tales hechos, es decir, sin que exista una causa que interrumpa el nexo de causalidad que debe existir entre la acción y el resultado.
Pero aquí tenemos que proceder con cautela, puesto que desde el punto de vista subjetivo de esta norma, aquel resultado muerte o lesiones sólo puede ser atribuido a título de dolo eventual, y no como una consecuencia preterintencional derivada simplemente de la culpa del autor (imprudencia o negligencia).
Arribamos a tal conclusión, no sólo porque la conjunción entre un delito doloso de envenenamiento o adulteración de alimentos o medicamentos más una muerte culposa como consecuencia de aquella acción, conducirían a la aplicación de una pena desproporcional, y por ende contraria al principio de culpabilidad y razonabilidad (arts. 18 y 28 C . N), sino porque además, la previsión legal del art. 203 del Código Penal vigente permitiría dicha interpretación, tal como veremos más adelante.-
Por su parte, de existir un dolo directo en el resultado muerte, lo aplicable no sería una figura de este Título, sino concretamente el delito de homicidio agravado por el modo o el medio empleado (art. 80 inc. 2° o 5° del C. Penal), que prevé pena de prisión o reclusión perpetua.
Por lo expuesto, consideramos que para que sean aplicables estas agravantes, el autor del envenenamiento, adulteración o falsificación de aquellas sustancias debe haber actuado con dolo eventual en la muerte resultante, la que le es atribuida como consecuencia directa, causal e ininterrumpida que deriva de su accionar.
Si por el contrario, la muerte es un resultado culposo (imprudente o negligente) de su ilícito proceder, la previsión legal aplicable sería la del artículo 203 del mismo texto punitivo en su parte pertinente, con sanciones notoriamente inferiores a las aquí consignadas.
IV.- Figuras culposas.
Se sustituye el artículo 203 del Código Penal que redimía en tipos culposos los hechos contemplados en “los tres artículos precedentes”.
En la actualidad, la referencia a los tres artículos anteriores ha sido reemplazada por la expresión “alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores”, con lo que la norma penal en comentario contempla así, el envenenamiento, la falsificación o la adulteración culposa de medicamentos, aguas potables y alimentos (art. 200), el expendio culposo de mercaderías peligrosas para la salud (art. 201), la causación culposa de resultados lesivos para la integridad corporal a consecuencia de la adulteración o envenenamiento de tales objetos (art. 201 bis), y la propagación culposa de una enfermedad contagiosa y peligrosa para la salud (art. 202).-
No obstante lo dispuesto, en el especial caso del art. 201 bis del C. Penal, y como adelantáramos “ut supra”, la norma del artículo 203 en relación al art. 201 bis del mismo texto, permitiría entender que cuando “a consecuencia” (agregamos culposa) del envenenamiento, adulteración o falsificación de las aguas, alimentos o medicamentos, se ocasiona como resultado la enfermedad o muerte de una persona, la pena a aplicar será de 6 meses a 5 años de prisión. Así las cosas, ello nos permite deducir que las consecuencias del art. 201 bis del código son exclusivamente atribuidas a título de dolo eventual.
Ahora bien, la previsión legal se divide en dos partes: la primera de ellas –que es sancionada exclusivamente con multa- no puede ser aplicada al 201 bis, sino únicamente a los arts. 200, 201 y 202 del Código Penal, ya que esta forma culposa presupone que no se haya ocasionado un resultado, sino que se ha creado culposamente un simple peligro potencial para el bien jurídico tutelado.
Más allá de toda falta de coincidencia entre lo regulado penalmente y lo que dicen las disposiciones penales involucradas, vemos que se ha instalado la idea de castigar la culposa creación de un peligro abstracto[12], que no tiene resultado alguno, introduciéndose nuevamente en nuestra legislación tipos culposos que no generan resultado material[13], lo que no deja de causar una profunda preocupación en tal aspecto.-
Decíamos que no había una completa coincidencia entre esta disposición y las consecuencias que la conducta dolosa del envenenamiento puede traer aparejado. En efecto, observemos que para el actuar doloso se ha previsto la consecuencia de muerte, pero también la producción de lesiones graves o gravísimas. Paralelamente, a la hora de legislar el accionar culposo, se tiene en cuenta la derivación del resultado muerte, pero las posibles lesiones que el mismo actuar pudiese causar fueron suplantadas en este articulado, por una simple referencia genérica a “enfermedad” sin distinción de intensidad o especie, que de por sí era un error del viejo texto[14].-
Vemos así, que el artículo 203 del Código Penal hace mención a “enfermedad”, sin hacer ninguna clase de especificación ¿Qué clase de enfermedad?¿Una simple intoxicación de corta duración, o bien un envenenamiento con extremas complicaciones hepáticas? La técnica legislativa de esta apresurada reforma es realmente censurable.-
El único modo posible de hacer conservar logicidad al texto punitivo, haría decirnos que debe tratarse de una enfermedad que haya ocasionado lesiones graves o gravísimas, o al menos que pudiera tener dichas consecuencias, o que pueda ser equiparada a semejantes situaciones.-
Finalmente, pensamos que hubiese sido una buena oportunidad para corregir el sentido de esta disposición en su forma culposa, ya que también es dudosa su posible aplicación a “todos los supuestos anteriores”, principalmente en lo que respecta al expendio de mercaderías o medicamentos peligrosos para la salud cuando se disimula su carácter nocivo, frente a la incompatibilidad de tales actos con la modalidad culposa[15].-
V.- El suministro infiel de medicamentos.
La nueva ley sustituye el artículo 204 del Código Penal, castigando en la actualidad a quien suministra sustancias medicinales en su especie, calidad o cantidad, “excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales”, las que se refieren a la venta de los llamados medicamentos genéricos.
Indudablemente el vocablo “excediendo” no es muy adecuado, y hubiera sido preferible la expresión “violando” aquellas reglamentaciones, que fuera materia de estéril discusión en el ámbito del Congreso Nacional[16].-
Se excede quien se propasa, quien va más allá de lo razonable o exigido, es decir, quien hace algo que sobrepasa los límites de lo ordinario o aconsejable.
En consecuencia, el autor de este delito actuará de forma tal, cuando no cumpla con las obligaciones que al respecto le son impuestas en el caso particular, y por ello es que esta disposición debe ser vinculada con el deber de sustituir los medicamentos que tienen los farmacéuticos por exigencia del art. 2° de la ley 25.649 (conocida como la ley de medicamentos genéricos), por una sustancia medicinal de precio menor.-
Ahora bien, la ley de genéricos (ley 25.649) reconoce en su artículo primero que la finalidad de la misma “tiene por objeto la defensa del consumidor de medicamentos y drogas farmacéuticas”, o sea, está encaminada a preservar los derechos de los consumidores desde un plano económico y no salutífero.
Por tanto, una actitud de esta naturaleza seguida por el autor de la conducta, no pondría en realidad en riesgo el bien jurídico tutelado por esta norma, ya que la salud pública no se ve comprometida en modo alguno, sino y en todo caso, el bolsillo del comprador que recibe una sustancia verdadera, efectiva y curativa, pero de costo mayor.
Siendo así, no se encontraría comprometido el principio de lesividad al bien jurídico tutelado en este caso, con lo que, la nuda violación de las reglamentaciones constituiría exclusivamente una simple infracción administrativa.
Pero creemos que no debe entenderse que se configura el delito simplemente cuando el farmacéutico no informa o no sustituye el medicamento por otro de menor valor.-
Para que sea operativa esta figura penal debe necesariamente existir una conducta que se adecue al núcleo típico, es decir, que el farmacéutico suministre una sustancia medicinal en especie, calidad o cantidad diferente que no se corresponda con aquella que debía sustituir por imperio de la ley de genéricos, generando así –aunque sea potencialmente- un riesgo para la salud del comprador o usuario.-
De todos modos, vemos que la obligación del farmacéutico de sustituir el medicamento por un genérico, nace cuando le es presentada una receta o prescripción médica. Por lo tanto, si excediendo la reglamentación reemplaza la sustancia medicinal por una diferente, lo que está haciendo es, ni más ni menos, que suministrar un medicamento distinto al consignado en la receta médica, situación que ya se encontraba prevista por el mismo tipo penal.-
Nos parece entonces, que la reforma en este aspecto es, además de confusa, carente de sentido, dado que consagra como hecho delictivo algo que ya estaba contemplado en la misma redacción legal[17].-
VI.- Suministro culposo de medicamentos.
El artículo 204 bis del Código Penal (salvo la pena de multa, la cual conforme a la nueva ley 26.524 es de cinco mil a cien mil pesos) no ha sufrido ningún cambio desde que fuera incorporado por la ley 23.737 de estupefacientes.
Es criticable, si, que la reforma haya mantenido solamente la negligencia para cometer el delito previsto en el artículo 204 del C. P., y no haya agregado “imprudencia e inobservancia de los reglamentos u ordenanzas”, tal como hace el Código Penal en todos los tipos penales estructurados sobre la base de culpa, a excepción del art. 281 2do. párrafo del mismo catálogo punitivo.-
Es cierto que, seguramente, y en razón del contenido punitivo del delito previsto en el artículo anterior, el hecho será normalmente cometido por negligencia. Mas nada obstaba a que se hubiera mantenido la misma fórmula que se utiliza para todos los delitos culposos, ni tampoco que hubiera resquicio alguno para atrapar dentro del tipo un actuar imprudente por parte del sujeto activo.
VII.- Fabricación de medicamentos en lugares no autorizados.
Se remplaza el artículo 204 ter del Código Penal, sancionándose (prisión de uno a cuatro años y multa de diez mil a doscientos mil pesos) al que produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.-
Se trata de una nueva disposición, que aunque omita expresar quién habilita tales establecimientos (Poder Ejecutivo a través de cualquiera de sus organismos), no aclara si el autor está autorizado a la producción o la fabricación de sustancias medicinales, sino que sólo sanciona tales hechos en razón al lugar en el que son elaborados dichos productos, y no en atención a la persona que los fabrica.
Al no hacer distinción alguna, podríamos pensar que comprende tanto a quien está autorizado para producir o fabricar medicamentos pero lo hace en un lugar que no ha sido habilitado reglamentariamente, como a quien ni siquiera está habilitado por la ley para fabricar o producir sustancias medicinales (fabricación clandestina propiamente dicha).-
Así las cosas, de darse primer supuesto (fabricante autorizado que elabora medicamentos en un lugar no habilitado por la autoridad sanitaria), la penalidad debería haber sido distinta (en todo caso menor), que si se diera la hipótesis siguiente (fabricación no autorizada), aunque aquí –evidentemente- la acción ilícita presuponga la falta de habilitación del lugar donde se producen o elaboran dichas sustancias.-
Por las discusiones parlamentarias que acompañaron al proyecto de ley, la intención de los legisladores habría sido penalizar la “fabricación clandestina”; sin embargo alguno de ellos objetó que se trataba de una simple infracción administrativa elevada a la categoría de delito[18] que por lo tanto no ponía en riesgo bien jurídico penalmente tutelado.
Debemos reparar en este aspecto, que si quien fabrica sin autorización en realidad está falsificando sustancias medicinales, lo aplicable sería el art. 200 del C. Penal en su nueva redacción con una pena de 3 a 1o años de prisión, y no este tipo penal.
Para otorgar congruencia a esta disposición, debemos entender que aquí se pena a quien estando autorizado para fabricar medicamentos, lo hace en lugares no habilitados.-
Creemos por tal motivo, y más allá de la probable ausencia de significancia penal, que debió haberse aclarado expresamente la característica especial del sujeto activo de esta infracción punitiva.-
VIII.- Incumplimiento de los deberes inherentes al control de los medicamentos.
El artículo de la nueva ley que comentamos, y que sustituye el artículo 204 quater del Código Penal, establece una pena de multa de diez mil a doscientos mil pesos para aquel “que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204” (lo subrayado son los nuevos términos de esta figura).-
En primer lugar, hacemos notar que en el Código Penal, la figura semejante es la que correspondía al viejo artículo 204 ter del mismo texto.-
La composición del tipo penal es bastante compleja. Veamos, nuestro Código Penal en ocasiones muy especiales utiliza tipos penales con estructura irregular, sancionando un accionar culposo que posibilita la comisión dolosa de otro delito por parte de un tercero.
Ejemplo de ello sería la llamada “malversación culposa” del art. 262 del Código Penal, que castiga con multa a quien por imprudencia o negligencia o inobservancia de los reglamentos a su cargo, “diere ocasión” a que se efectué por otra persona la sustracción de caudales prevista en el art. 261 del Código Penal. Sin embargo, en esta particular arquitectura del tipo, lo que se castiga es la imprudencia o la negligencia que ha permitido que un tercero, por completo ajeno al autor de esta infracción, haya visto facilitada su labor para poder perpetrar un delito doloso, como es el de peculado.
Aquí, por el contrario, nos encontramos en presencia de una conducta inicial dolosa, en principio de omisión[19], sin que la referencia al incumplimiento de deberes nos lleve a confundir a los delitos culposos con los delitos dolosos de omisión que son una cosa completamente distinta a aquellos otros, que favorece a un tercero permitiéndole que pueda consumar otro delito, como lo es el suministro infiel de medicamentos previsto por el art. 204 del Código Penal.
Esto surge claramente de la redacción actual del tipo analizado, que exige específicamente, que el autor del incumplimiento de los deberes a su cargo haya obrado “a sabiendas”, es decir, con total comprensión y conocimiento de que no estaba cumpliendo con aquellos deberes que son propios e inherentes a su función, y que supiere, además, que de tal modo posibilitaba la comisión de uno de los hechos previstos por el art. 204 del Código Penal.
No podemos asegurar que se trata de una forma de participación en el hecho delictivo de un tercero, porque además de su contenido típico, la naturaleza de la penalidad asignada (sólo multa), nos convence de lo contrario.-
De acuerdo con ese diseño legal, y aún desde su origen (antes de esta reforma), pensamos que se había querido sancionar una actuación culposa que permitía la comisión dolosa de otro hecho delictivo, más, a la luz de la nueva redacción que incluye expresamente un elemento subjetivo propio del actuar doloso (a sabiendas), los interrogantes que así surgen, se nos presentan como un surtido de incógnitas acerca del verdadero significado y entendimiento que debe otorgarse a este nuevo tipo penal.-
Conforme el nuevo texto debe exigirse que el sujeto activo especial que reclama el tipo penal obre dolosamente, a sabiendas, omitiendo cumplir con los deberes a su cargo, y que de tal modo haya posibilitado la comisión de alguno de los hechos previstos por el art. 204 del Código Penal, o sea, el suministro infiel de medicamentos.
Creemos que no debe existir acuerdo previo entre los autores de una y otra figura. Esto es, si quien tiene a su cargo el control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio o distribución de medicamentos, de común acuerdo con un farmacéutico, incumple a sabiendas con los deberes que le impone su cargo para que así dicho farmacéutico pueda suministrar medicamentos en forma infiel, no dudamos en que será un partícipe principal de la comisión delictiva del art. 204 del C. Penal, y como tal le corresponderá una pena de entre 6 meses a 3 años de prisión, por aplicación de las reglas de complicidad previstas por el art. 45 del Código Penal.
Es por ende que la única forma de otorgar coherencia con el resto de las disposiciones involucradas, es interpretar que no debe existir un acuerdo previo entre ambos sujetos[20], aunque el autor de esta conducta deberá saber ineludiblemente, que con su incumplimiento hace posible que un tercero cometa el delito de suministro infiel de medicamentos.
Tal como está redactada esta figura, pareciera que se perfecciona cuando se comete el otro delito que este autor posibilitó. Es decir, recién cuando se pueda asegurar que ha habido una perpetración delictiva en los términos del art. 204 del Código Penal[21], este delito adquirirá virtualidad real. Ello siempre y cuando el accionar del agente haya sido la causa eficiente y relevante de aquella ilicitud, y además haya obrado violando las reglamentaciones del cargo, con conocimiento de que tal comportamiento facilitaría de algún modo la comisión delictiva del suministro infiel de medicamentos.
Finalmente, también cabe agregar que la conducta de este ilícito en comentario debe ser anterior o tal vez concomitante al hecho delictivo del art. 204 del Código Penal, pero nunca posterior.
Es decir que, si quien ejerce el control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, advierte a posteriori, por su función, que debido a su conciente incumplimiento se ha podido cometer el delito de suministro infiel de medicamentos por parte de un farmacéutico cualquiera, a lo sumo podrá ser sancionado como encubridor del delito (si estuviese obligado a denunciar), pero no por el que estamos comentando, puesto que aquí no se ha dado una omisión que haya posibilitado “ex ante”, la realización del tipo penal del art. 204 del C. Penal.
Tampoco vislumbramos la realización fáctica de una situación ilícita en estos términos legales, ya que la omisión posibilitadora del garante resultaría, en cierto modo, inconexa con el suministro infiel de medicinas, que exige una especie de engaño por parte del autor del delito del art. 204 del catálogo sancionador.
En efecto, no vemos definidamente cómo podría el sujeto activo de este delito posibilitar dolosamente la comisión de un suministro por parte del autorizado para la venta de sustancias medicinales en especie, calidad o cantidad no correspondiente con la receta médica o diversa de la declarada o convenida, a no ser que se encuentre presente en el mismo momento en que se realizan alguna de estas operaciones, y que a la vez haya omitido cumplir con los deberes a su cargo de modo tal que el farmacéutico haya podido cometer “su” delito de suministro infiel de medicamentos.
Mucho menos aún, en el “hecho” contemplado en la norma anterior consistente en el suministro de medicamentos sin presentación y archivo de receta de aquellos productos que exige la reglamentación, máxime cuando el autor del delito del art. 204 ter del C. Penal es un sujeto que tiene la vigilancia o control de establecimientos dedicados a la producción o fabricación de tales sustancias, con lo que, y a todo evento, podrá advertir la maniobra con posterioridad a su realización[22], y en base a ello, su omisión no sería posibilitante de la comisión ilícita de un tercero, sino una forma de encubrimiento que no se condice con la redacción de la conducta prevista en este articulado.
IX.- Venta de medicamentos sin autorización.
El artículo 9° de la ley objeto de nuestro estudio, incorpora como artículo 204 quinquies la disposición que en el Código Penal correspondía al artículo 204 quater, sin ninguna clase de modificaciones.-
El autor de este delito, es una persona que no tiene autorización para vender sustancias medicinales que requieren de receta médica para su comercialización, por lo que habrá que remitirse a la ley especial que regula el expendio de medicamentos para así poder determinar las sustancias que lo exigen. Se trata entonces, de una ley penal en blanco que debe ser completada por otra disposición legislativa.
La redacción legal tampoco nos conforma, por cuanto un sujeto autorizado para la venta de medicamentos puede vender sustancias medicinales sin exigir -en el caso- la receta médica correspondiente. Siendo así, no cometerá este delito porque tiene la “autorización” necesaria para vender medicamentos.
Tampoco cometerá el delito previsto por el art. 204 del Código Penal, ya que en este último supuesto la infracción se construye sobre la base de aquellos medicamentos que requieren presentación y archivo de la receta, y no sólo por la falta de presentación. Lo único que podrá reprochársele será entonces, una mera infracción a las normas administrativas.
Por tanto, el autor de esta ilicitud será alguien que no tiene autorización para la venta de medicamentos y sin embargo los comercializa, siempre y cuando no se trate de cualquier sustancia, sino exclusivamente de medicamentos que requieren de receta médica para su expendio.
X.- Conclusiones:
La nueva ley 26.524 obedece a una reforma apresurada, producto de la gran difusión que ha tenido en el país la comercialización de medicamentos adulterados, y que por cierto ha afectado de modo indudable a la salud de la población en general.-
Esta circunstancia ha provocado que esta normativa, además de ofrecer una técnica legislativa censurable, confusos vocablos, falta de proporcionalidad y razonabilidad en las penas, y en algunos casos insoportable rigor punitivo, signifique una carencia casi total de aspectos positivos.-
Un Código Penal debiera consistir en una sistematización orgánica de conductas delictivas, agrupadas de tal modo que guarden relación con la protección de específicos bienes jurídicos a ser tutelados por el derecho penal.
Lamentablemente, aquella coherencia y pureza técnica que caracterizaba al Código Penal de 1921 se ha perdido en recónditos umbrales, a los que fuera arrojado por sucesivas y frecuentes reformas legislativas que, como la comentada, provocaron profundas heridas en su contenido, que terminaron por aniquilar finalmente el otrora prestigioso Código Penal argentino, orgullo de toda Latinoamérica.-
Pese al propósito que ha inspirado esta reforma, se han despenalizado conductas que anteriormente eran consideradas delictivas, y que por defectos en la confección del tipo penal han quedado fuera de la cobertura punitiva primigenia; a su vez se han creado otras nuevas figuras penales que padecieron la deficiente construcción técnica en su diseño típico, al extremo que finalmente acabarán siendo inaplicables o declaradas inconstitucionales por ausencia de afectación al bien jurídico tutelado, o por no abarcar supuestos reales de conflictos punitivos específicos.
En definitiva, la reforma ha complicado notablemente la interpretación de los tipos penales relacionados con la Salud Pública.
Pensamos que es hora de que se comience a legislar mediante el empleo de términos claros y precisos, de modo conexo a la efectiva tutela de concretos bienes jurídicos, y de forma tal que se utilice al derecho penal como el último recurso al que debe apelarse para resolver los conflictos sociales, con el objetivo de que de esa manera se respeten cabalmente los principios de taxatividad y legalidad penal que exige toda construcción legal en el marco de un estado democrático de derecho.-
[1] Su origen podrían remontarse al hecho que culminó con el fallecimiento de una mujer embarazada (Verónica Díaz) en la ciudad de Viedma, a quien durante el embarazo se le suministró la droga “Yectafer Complex” usada habitualmente para combatir el bajo nivel de hierro en las embarazadas, según nos ilustra Roxana Piña en su trabajo “Modificación del Código Penal. Ley 26.524” , en La Ley , Supl. Penal y Proc. Penal, 17-12-2009, pag. 1 y sgtes.-
[2] En ese orden de ideas, daría la sensación de que algunos legisladores entendían sancionar la falsificación de la marca de los medicamentos y no estrictamente la falsificación de su sustancia, tal como surge del discurso del diputado Silvestre Begnis al expresar que “sostenemos esto porque lo que se falsifica son las marcas, que hacen que los medicamentos sean más vendibles” agregando que “en este proceso es imprescindible contar con quien provee no sólo los frascos, los tapones, sino también las etiquetas, esto significa que también se investigan las imprentas” (ver Diario Sesiones, Cámara Diputados, Sesión Ordinaria del 1 de noviembre de 2006, Reunión nro. 36, 26° Sesión – Continuación), aunque ello es algo ya previsto por la respectiva ley de marcas en el art. 31 de la ley 22.362 y sus modificatorias.
[3] Alvarado Velloso, Adolfo, “Proceso y Debido Proceso”, Rev. La Ley , 12 de mayo de 2010, pag. 1 y sgtes. Agrega el citado autor que “Se aprende en ella (la lógica) que el término, el vocablo que utiliza el jurista, constituye sólo la expresión simbólica de un concepto (el Derecho es, en realidad, un mundo de conceptos abstractos), del mismo modo que la proposición es la expresión simbólica de un juicio y que el argumento es la envoltura verbal de un razonamiento. De ahí que muchos diálogos entre juristas no sean otra cosa que conversaciones entre sordos”.-
[4] Así lo cree por ejemplo, Roxana Piña, para quien la conducta de “falsificar” queda abarcada por la de “adulterar” ya contenida en el mismo tipo penal. Ver Roxana Piña, “Modificación del Código Penal. Ley 26.524” , en La Ley , Supl. Derecho Penal y Proc. Penal, 17-12-2009, pag. 1 y sgtes. En igual sentido puede consultarse Miguel Asturias y Roberto Leo, quienes consideran intrascendente y redundante la inclusión de esta nueva acción típica, ya contemplada por las formas más disímiles de alteración con los verbos previstos por la anterior disposición. Ver: Asturias, Miguel – Leo, Roberto, “Análisis de la ley 26.524 y sus modificaciones a los delitos contra la Salud PúblicaLa Ley , del 4-12-2009, pag. 1 y sgtes. Incluso, expresiones de algunos diputados dan a entender que se estaba sancionando la falsificación de medicamentos como una forma de adulteración de dichas sustancias. (ver discurso de la diputada Rosario M. Romero equiparando ambos conceptos en la Sesión del día 1 de noviembre de 2006).-
[5] Asturias y Leo entienden que la única diferencia entre falsificar y adulterar sería que en el primer caso la sustancia nace imitada, mientras que en el otro caso la alteración se produce con posterioridad a su existencia o fabricación. Ver Asturias, Miguel – Leo, Roberto, “Análisis de la ley 26.524 y sus modificaciones a los delitos contra la Salud PúblicaLa Ley , del 4-12-2009, pag. 1 y sgtes.- No obstante, la jurisprudencia ya había sostenido que el verbo típico “adulterar” comprende también el “hacer” o crear un medicamento falso (Ver CFed. Crim. y Correc, Sala II, causa nro. 19.167, “Colela”, con cita de “Solís” de la Cam. Nac.la Sala IILa Ley , Supl. Der. Penal y Pr. Penal, Agosto 2010, pag. 23 y sgtes).-
[6] Los artículos señalados establecen –entre otras cosas- que la producción, elaboración o comercialización de formas farmacéuticas y medicamentos sólo podrán realizarse previa autorización y bajo el contralor del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública en establecimientos habilitados por el mismo. Tales productos (medicamentos, etc.) deben reunir las condiciones establecidas en la farmacopea argentina o la que surge de patrones internacionales, y la autorización para elaborarlos o venderlos se acuerdan si además de tales condiciones, reúnen ventajas científicas, terapéuticas, técnicas o económicas.-
[7] Ver Cam. Nac. Casac. Penal, Sala I, “García”, del 14-11-2000, JPBA 114:18, y Sala III, “Guarnaccia”, del 17-6-2003, JPBA 112:11.- Así lo entiende también el voto minoritario del Dr. Eduardo Farah, en la causa “Rojo”, de la Sala ILa Ley , Suplemento Der. Penal y Procesal Penal, Agosto 2010, pag. 23 y sgtes.-
[8] En igual sentido crítico, ver los comentarios de Roxana Piña y de Miguel Asturias y Roberto Leo en las obras oportunamente citadas.-
[9] La Senadora Soniala Cámara de Diputados y la comisión respectiva, por lo que no se le acepta la modificación y se vota en sentido afirmativo por la redacción así acordada.-
[10] Ver Tazza, Alejandro, “El concepto de suministro de drogas en la nueva ley 26.052 y la posible aplicación de circunstancias agravantes”, ADLA 2007-A-1335.-
[11] Incluso, si se quisiera ver aquí un caso de concurso real (art. 55 CP), la pena a imponer sería entre 3 y 15 años de prisión, lo que no cambia, sustancialmente, las reflexiones así realizadas.-
[12] Existen quienes consideran a estas figuras penales como delitos de peligro abstracto, y esta idea no sólo ha sido reforzada, sino que ha pretendido consagrarse de tal modo, tal como surge de la discusión parlamentaria y de la intención expresa de algunos legisladores de querer sancionar sin duda alguna al peligro probable y no a la efectiva creación de un riesgo para el bien jurídico tutelado. En tal sentido, ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Ed. Tea, pag. 231.-
[13] Ver Tazza, Alejandro “El fin de los delitos culposos de resultado material”, La Ley 2005-E-1452.-
[14] Ver Creus, Carlos, ““Derecho Penal”, Parte Especial, Ed. Astrea, 1983, pag. 84.-
[15] Ver Creus, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial, Ed. Astrea, 1983, pag. 83, con cita de Gómez en ese sentido.-
[16] Ver la adecuada reseña efectuada por Roxana Piña en su obra citada, pag. 4.-
[17] Asturias y Leo hacen mención a la “semejanza” de tales extremos, lo que a nuestro juicio no deja de ser una “igualdad” legislativa que repite innecesariamente la misma modalidad comisiva. (ver Asturias y Leo, ob. cit., pag. 2 y 3).-
[18] Ver por ejemplo las palabras del Senador Petcoff Naidenoff, a lo que el Senador Marín contesta que se trata de cuestiones de política criminal que obedecen a reclamos de las comisiones de laboratorios y farmacias. En doctrina, Roxana Piña (ob. cit., pag. 4) opina de igual modo y destaca el carácter administrativo de la infracción.
[19] Decimos “en principio de omisión”, porque en realidad se puede incumplir activamente haciendo algo contrario a lo que establece la pertinente reglamentación, o actuando positivamente cuando el reglamento obliga a no actuar. Por el contrario, Asturias y Leo lo consideran exclusivamente como un delito de omisión (Ver autores, y obra citada, pag. 3.).-
[20] En igual sentido, consultar Miguel Asturias y Roberto Leo, ob. cit., pag. 4.-
[21] Para nosotros no es una condición objetiva de punibilidad, como lo entienden Asturias y Leo en su trabajo antes citado (pag. 4), sino un elemento del tipo que debe guardar conexión con el obrar del agente. Es decir, el autor de este delito debe haber actuado sabiendo que con ello podría posibilitar la comisión delictiva prevista por el art. 204 del C. Penal.-
[22] Salvo existencia de un acuerdo previo que desplazaría de este modo la figura tal como señalábamos anteriormente.-
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