REFLEXIONES ACERCA DEL NUEVO DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES.-
Dr. Alejandro Tazza.-
Recientemente se ha producido una
nueva modificación al Código Penal argentino, esta vez relacionada con el
delito de blanqueo de activos o lavado de dinero.
Una vez más, la reforma a la
legislación penal obedece a imposiciones provenientes de sectores
internacionales, inspirada en aquellos compromisos de orden ecuménico
institucional en los que el Estado Argentino ha tenido directa intervención y
de los que forma parte.
Asiste razón a diego Luciani cuando
señalaba que la incorporación de este nuevo tipo penal se produce en momentos
en que los organismos internacionales y los países con mayor poder económico
ejercen una fuerte presión para que los Estados, sobre todo los de este
hemisferio donde el sistema financiero es considerado más vulnerable para el
ingreso de procedencia ilegal, modifiquen su legislación interna de acuerdo con
las exigencias o estándares mínimos requeridos por aquellos[1].-
Todo ello
como bien dice Gené[2],
resulta como consecuencia del crecimiento de la delincuencia transnacional
organizada, los medios con los que cuentan estas organizaciones para incorporar
a las economías formales los fondos de origen ilícito y la necesidad de la
comunidad internacional de prevenir los efectos nocivos de estas conductas, que
han hecho que en el último trienio se ponga particular empeño en la revisión de
las recomendaciones del GAFI y su incorporación a las legislaciones nacionales
a fin de actuar con eficiencia en la prevención del lavado de activos, así como
en el financiamiento del terrorismo y de otras actividades ilícitas vinculadas
con los aquellos delitos que transcienden las propias fronteras de un país
determinado.-
Hubiésemos preferido que tales modificaciones al régimen penal hubieran
tenido como fuente de inspiración las necesidades autóctonas que se suscitan en
nuestro territorio, y que el debate parlamentario se circunscribiera a todos
los aspectos jurídicos, penales y procesales que conlleva una transformación de
índole delictiva como la que está referida al lavado de dinero proveniente de
actividades ilícitas, su implicancia o relación con el delito de encubrimiento,
las potestades judiciales que se le confieren a los organismos de actuación específica
y a la creación de un nuevo título dentro del Código Penal como un novedoso
bien jurídico a tutelar del que carecíamos antes de estas innovaciones
legales.-
Dada la amplia gama de
modificaciones al régimen legal en materia punitiva y procesal, sólo nos
ocuparemos de señalar aquellos aspectos más salientes de esta reforma.
I).
EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE ACTIVOS.
La modificación más trascendente en
esta materia está constituida por la nueva estructura típica del delito
conocido con el nombre de lavado de dinero, blanqueo de capitales o
legitimación de activos.
En primer lugar, se independiza esta
figura del delito de encubrimiento, ya que se suprime el art. 278 del Código
Penal donde antiguamente encontraba adecuación típica, para ser incorporada
bajo la protección de un novedoso bien jurídico a proteger, al que se le otorga
la denominación de “Delitos contra el orden económico y financiero”, y se
incluye como Título XIII del Código Penal.
Paralelamente fue necesario
modificar también la denominación del Capítulo XIII, del Título XI, para volver
a ser denominado exclusivamente “Encubrimiento”, generándose algunas
modificaciones al art. 279 del Código Penal entre las que se incluyen parte del
texto que había sido observado por el Poder Ejecutivo a través del Decreto
370/2000, con motivo de la anterior reforma producida por medio de la ley
25.246.-
Señalábamos la importancia de incluir dentro del Código Penal argentino
la protección al “orden económico y financiero” como un bien jurídico a tutelar
dentro del catálogo de disposiciones penales que tienden a afectarlo[3].
En su momento sostuvimos que se tornaba necesario, a nuestro criterio, la ineludible
reformulación de ambos tipos penales (encubrimiento y lavado de dinero),
considerando que el delito de legitimación de activos provenientes de un hecho
ilícito debería configurar un tipo autónomo e independiente del delito de encubrimiento simple, y no constituir
una mera manifestación agravada de aquél. Considerábamos que, en tal
entendimiento, se presentaría como más adecuado distinguir la ubicación
sistemática de éste último, y reservar —siguiendo el modo español— el tipo de
lavado de activos dentro de aquellos delitos que afectan el patrimonio socio
económico o el sistema financiero en general-
También
pensábamos que en el caso de esta ilicitud, lo que se ofende de modo principal
y directo es el orden socioeconómico y la salud financiera del Estado. En tal
sentido, la tipificación y sanción del delito de lavado de activos intenta
proteger a los Estados de la acción de organizaciones criminales que tiene
vínculos con el tráfico ilícito de drogas y otras actividades delictivas por
los general organizadas, que pueden llegar a socavar las economías lícitas y a
amenazar incluso la estabilidad, la seguridad y la soberanía de las Naciones,
bastando como reconocimiento de ello, que la reforma legislativa de la ley
25.246 se encontraba inspirada fundamentalmente, en la Convención
Internacional
En este sentido y más allá de la
aparente ambigüedad que ostenta el término y la dificultad para concluir en un
concepto que lo comprenda, debemos manifestar que aquí se atiende a la
regularidad del mercado económico o financiero del Estado, en tanto ciertas
conductas pueden llegar a afectarlo alterando de ese modo el libre juego del
mercado de capitales interno, o provocando un desequilibrio en el marco de las
regulaciones que el gobierno argentino haya impuesto para este orden de
situaciones. Se aclaraba en el Anteproyecto de Código Penal de 2006, que dicho
concepto importa la consideración del funcionamiento y la articulación de los
distintos componentes de la actividad económica, entendido el sistema económico
como la combinación de las tres estructuras de producción, distribución y
consumo de bienes y servicios[5].-
La creación de un nuevo título
dentro del Código Penal constituye un acontecimiento de suma trascendencia,
máxime cuando nos encontramos en presencia de un bien jurídico colectivo y no
individual, que extiende su protección a un ámbito general y social en el cual
el sujeto pasivo de las ilicitudes que debería albergar es indeterminado o
genérico, es decir, que no comprende las afectaciones financieras o económicas
de alguien en particular sino del mercado colectivo de bienes y servicios en
forma global.
Quizás sean varias las conductas
delictivas que pueden llegar a conmoverlo de algún modo, y en ese orden de
ideas podría llegar a incluirse aquellas ilicitudes que se refieren a la
competencia, al desabastecimiento, los delitos cambiarios y aduaneros, etc., al
modo que es seguido por el Anteproyecto de Reformas al Código Penal Argentino
del año 2006.-
Sin embargo, y por la premura con
que el tema se ha tratado legislativamente, parecería que se ha creado este
nuevo título con la única y exclusiva finalidad de incorporar el delito de
lavado de activos y así independizarlo del delito de encubrimiento, casi como
forzando la aparición de este bien jurídico en la escena del derecho penal para
dar cabida a este delito y poder así, desligarlo como modo de afectar a la
administración pública o específicamente a la administración de justicia en su
antigua concepción.-
Independientemente de ello vemos
como saludable aquella separación estructural entre el lavado de dinero y el
delito de encubrimiento. De esta manera se advierte como dato positivo la
caracterización del delito de legitimación de activos como una conducta ilícita
que afecta principalmente al mercado económico y financiero interno de un país,
en tanto los caudales de dinero ya sea en forma de inversiones o de otros
activos, ingresan ilegítimamente a ese circuito trastocando de algún modo la
regularidad del sistema imperante, y de allí que se haya consignado
expresamente en el tipo penal respectivo, que se cometerá este delito siempre
que el valor de los bienes superase una suma considerable, establecida en
trescientos mil pesos, pues de otro modo aquella afectación no podría
vislumbrarse en términos de lesividad al bien jurídico tutelado.
II).
EL TIPO OBJETIVO DEL BLANQUEO.
El nuevo delito de blanqueo de
capitales encuentra su lugar típico en el mencionado Título XIII del Código
Penal contraviniendo el orden económico y financiero, específicamente
incorporado en los artículos 303, 304 y 305 del catálogo punitivo.
La figura básica del blanqueo está
contenida en el artículo 303 del Código Penal que actualmente es diseñada del
siguiente modo:
Art.
303: 1). “Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de
dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere,
transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro
modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito
penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o
los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su
valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto
o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.”
2).
La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a).
Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una
asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza”;
b).
Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en
ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de
inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el
que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran
habilitación especial”.
3).
El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el
fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que
les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de
prisión de seis (6) meses a tres (3) años”.
4).
Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor
será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años”.
5).
Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito especial de este Código, en
tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en
el lugar de su comisión”.-
La legitimación de capitales producto
de hechos delictivos se caracteriza por ser una actividad criminal muy compleja
que se vale de un inagotable catálogo de técnicas o procedimientos en continua
transformación y perfeccionamiento. Tal acontecer apunta "…a la inversión
de los beneficios económicos del ilícito y a su confusión con operaciones
comerciales lícitas para borrar sus huellas"[6], o a un "proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo
se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido
obtenidos en forma lícita"[7].-
Coincidimos por tanto,
en que el lavado de activos de origen delictivo puede definirse como “el
conjunto de operaciones y procedimientos por los que bienes de naturaleza
delictiva son incorporados e integrados al sistema económico legal
institucionalizado, confiriéndoles apariencia legítima”[8].-
Es muy importante destacar que esta
forma delictiva está constituida básicamente por una acción que tiene por
finalidad la conversión del producto monetario (ahora expresamente excluido del
tipo) o de las utilidades de una actividad ilícita, en activos –financieros o
no- que muestren o aparenten un origen legítimo.
Vale
decir, se trata de una conducta o una serie de actos que tienen como objetivo
disimular aquel origen delictivo o procedencia ilícita de las ganancias
obtenidas por la comisión antecedente de uno o mas hechos delictivos,
intentando transformar (lavar) la naturaleza ilícita del provecho material que
se ha obtenido de aquél.-
Generalmente se dice que el lavado de dinero se compone de
tres etapas: una inicial de "colocación" por la cual se dispone de
las ganancias producto de la actividad delictiva, una intermedia llamada de
"estratificación" mediante la cual se intenta llevar a cabo la mayor
cantidad posible de transacciones comerciales o financieras para confundir
acerca de la procedencia de tal dinero, y finalmente la última de ellas
conocida como "integración" que se da cuando se puede disponer de
aquellos fondos dentro de un marco económico ya legitimado por haber pasado
previamente a integrar el legal circuito financiero, dándose así una apariencia
de legitimidad a tal provecho.
Comparativamente con el texto anterior, es fácil advertir que se ha
incrementado la cantidad de pena para esta nueva modalidad delictiva,
llevándose el mínimo de dos años a tres años de prisión, manteniéndose el
máximo punitivo en los diez años de la misma especie de pena.
Se eleva también el monto mínimo de
la operación u operaciones ilícitas hasta trescientos mil pesos en lugar de los
cincuenta mil pesos que contenía la norma ahora modificada, y ello es precisamente
por los alcances que debe ostentar respecto a la posible lesión al nuevo bien
jurídico tutelado por esta disposición, aunque a nuestro juicio y debido a los
vaivenes monetarios y el envilecimiento gradual de nuestra moneda, hubiésemos
preferido que se hubiese consignado un valor simbólico que sea representativo
de una suma similar.-
Sin embargo, y dada la proclamada
lesividad necesaria al bien jurídico tutelado, no se entendería muy bien la
disposición prevista en el inciso cuarto del mismo articulado. Es decir, cuando
la operación de lavado sea de menor significancia (menos de trescientos mil
pesos) -y por tanto sin que se comprometa con ello el orden económico y
financiero-, la pena se atenuaría hasta alcanzar una punición que oscila entre
6 meses y 3 años de prisión. Mas, si en realidad la operación de conversión de
activos no alcanzó la cifra consignada en el primer inciso, en rigor de verdad
no se habría puesto en riego el bien jurídico tutelado y por ende no debió
haberse previsto ello como acto delictivo, ya que sin una afectación al bien protegido
no puede haber delito. Esto parece demostrativo de la dependencia que sigue
existiendo entre esta figura y el encubrimiento, ya que el hecho no dejaría de
ser un acto posterior al delito subyacente, realizado con conocimiento de la
procedencia ilegítima de los bienes y la intención de hacerlos aparecer como
legítimos.
a). Acciones típicas:
En
atención a las diversas acciones contenidas en este tipo penal, se sigue
manteniendo la misma estructura que el anterior delito, es decir, bajo la forma
de un tipo penal complejo alternativo en el cual la realización de alguna de
las acciones típicas es suficiente como para tener por configurada la conducta
ilícita atrapada por la norma penal.
Se agrega como acción típica el acto
de “disimular” y la “puesta en circulación” de cualquier otro modo de aquellos
bienes que provienen de un ilícito penal, en lugar de la conducta de “aplicar”
que se consagraba en la anterior fórmula penal.
Podemos coincidir
con Breglia Arias respecto al significado de las conductas típicas, a saber: Convertir;
mutar, transformar los bienes en otros de distinta naturaleza; Transferir
en sentido de transmitir o ceder el bien; Administrar, regentear,
dirigir, manejar, y hacerse cargo de operaciones de gestión; Vender, como acto de transferir la propiedad o enajenar,
entregar los bienes por un precio; Gravar, afectar los bienes como
seguridad de un crédito; a lo que debe
agregarse el acto de “Disimular”,
esto es encubrir con astucia la intención o dar una apariencia diferente a la
real, mientras que –finalmente- la conducta de Poner en Circulación hace alusión a las actividades relacionadas
con el movimiento de tales activos en el mercado económico o financiero bajo
alguna otra forma jurídica o material que no sea estrictamente alguna de las
detalladas anteriormente.
Por otra parte,
tal como fuera adelantado, este delito exige como elemento normativo propio la
acreditación de un nexo entre el objeto de lavado y un delito previo[9].
La figura penal
no requiere que quien lleve a cabo la acción tendiente a legitimar el activo
tenga un conocimiento preciso y exacto del delito previo, ni tampoco –para
ciertas opiniones- que se proponga ocultar o disimular la procedencia ilícita
de los bienes, sino que su conducta sea potencialmente apta para ello, y que el
autor lo sepa. Sin embargo, a nuestro juicio, esto último se vincula con el
aspecto subjetivo del tipo penal, y entendemos en tal orden de ideas que la
finalidad del autor debe estar inspirada por dicho propósito.
Esta cuestión
sobre el grado de certeza con el que debe probarse la existencia del delito
previo ha suscitado controversias. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias
admiten que no es necesario que el delito antecedente resulte acreditado por
una sentencia judicial firme tanto en su configuración típicamente antijurídica
como en la autoría responsable del acusado, bastando que se haya demostrado en
la causa donde se ventila éste último, que el primer hecho era típico y
antijurídico. En esto se asemeja a lo que sucede en el caso de encubrimiento,
por lo que, si no es necesario para una condena por el delito de encubrimiento
la declaración judicial del delito que se encubre, tampoco lo es en el caso del
lavado, ya que lo que corresponde es que el tribunal determine la existencia de
un hecho típico anterior en términos penales, y la procedencia ilícita de los
bienes[10].-
Por lo demás, el objeto de la
prohibición legal, esto es, lo que no se podría convertir, transferir,
administrar, vender, gravar, disimular o poner en circulación, está referido exclusivamente
a bienes y no ya bienes y dinero como antiguamente era sancionado.
En el caso de que se trate de
legitimar solamente dinero, la normativa configura unicamente como quehacer
ilícito el hecho de “recibirlos”, pero con la específica finalidad de hacerlos
aplicar en alguna de las operaciones previstas en el inciso primero, que les de
la apariencia posible de un origen lícito (ver el inciso 3° del nuevo art. 303
del C. Penal).
Es decir, el legislador argentino
sanciona así, un acto preparatorio del delito de lavado de activos cuando está
referido a la recepción de bienes y un tipo penal especial cuando se vincula
únicamente con dinero, pero que será de difícil realización ya que no resultará
sencillo acreditar la recepción de dinero para aplicarlo a alguna de las
“operaciones” previstas en el inciso primero, sino mas bien, en alguna de las
acciones allí contempladas, que tienen que ver con la tentada legitimación.-
b).
Agravantes:
La penalidad se ve agravada en un
tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando se realizara el hecho con
habitualidad o se formare parte de una asociación o banda destinada a la
comisión continua de estas ilicitudes, agregándose también como supuesto de
agravación la calidad de funcionario público en el ejercicio o en ocasión de
sus funciones o cuando el autor actuase en ejercicio de una profesión u oficio
que requiera habilitación especial. No queda claro en esta última hipótesis si
la pena que recibirá el profesional es la inhabilitación especial de 3 a 10 años contemplada en el
apartado b del inciso 2 de este artículo 303, o si comprende también la agravación
de la pena privativa de libertad. Nos inclinamos por la primera hipótesis, ya
que no es lo mismo el delito cometido por un funcionario público en ejercicio u
ocasión de sus funciones (políticos, miembros del Poder ejecutivo Nacional,
etc.), que si el ilícito es perpetrado por ejemplo, por un abogado, contador o
incluso por un masajista matriculado, ya que el también depende de una
habilitación especial para el ejercicio de su oficio. Nos parece, más allá del
burdo ejemplo, que hubiese sido mas prolijo y apropiado, sancionar con mayor
severidad a quien se sirve de su función para la comisión delictiva en la
medida en que se haya comprobado un abuso del cargo o profesión.-
c).
El blanqueo propio o autolavado.-
La modificación más trascendente a
nuestro juicio, ha sido la de incorporar la figura del llamado “autolavado”, al
quitarse la exigencia típica consistente en que el autor de esta conducta debía
ser ajeno al delito precedente.
De tal modo, ya no sólo será un acto
típico de esta naturaleza la actuación posterior y ajena a la previa comisión
delictiva de donde se obtienen los activos ilícitos, sino que el mismo autor
del ilícito precedente, que intervenga realizando alguna de estas operaciones
de blanqueo, también cometerá esta ilicitud.
Creemos que ello constituye el
aspecto negativo de esta reforma penal, puesto que puede llegar a traer
aparejado serios cuestionamientos constitucionales acerca de la legitimidad de
su sanción.
En efecto, se castiga de esta manera
a quien ha intervenido anteriormente en un hecho delictivo por el cual obtuvo
una ganancia ilícita, y luego se lo vuelve a sancionar por intentar dar a esa
ganancia ilícita una apariencia de legalidad.
Fundamentalmente son dos las
objeciones que podrían formularse a tal respecto. En primer lugar, la que tiene
que ver con la sanción de los actos posteriores co-penados en la ilicitud
principal. Vale decir, junto a la sanción de un hecho ilícito se castigan todos
los actos que, con posterioridad a la consumación, lo único que hacen es agotar
la conducta precedente. A modo ilustrativo, con la punición del acto del robo
está implícito todo lo que ulteriormente haga el autor con el objeto sustraído,
y no se lo volverá a penar por otro delito porque haya por ejemplo, destruido
la cosa. A nadie se le ocurriría condenarlo por el delito de robo (art. 164 CP)
más el de daño (art. 184 CP), ya que la primera sanción punitiva contiene la
previsión absoluta de las etapas posteriores. De esta manera se estaría
sancionando al autor dos veces por el mismo hecho, en contraposición a la
garantía constitucional que impide el doble juzgamiento y la doble imposición
penal por un mismo hecho delictivo.
En segundo lugar, la objeción
constitucional se enmarca dentro de la invalidez de amenazar con una nueva
respuesta punitiva a quien trata de evitar ser descubierto en la previa
comisión delictiva, o en usufructuar el producto del ilícito perpetrado, pues
de tal modo se lo colocaría en una situación en la cual se lo estaría obligando
a declarar contra sí mismo, ya que de lo contrario, cualquier operación con el
producto obtenido por el acto delictivo previo implicaría una nueva actividad
ilícita atrapada en esta norma penal.-
Siendo ello así, la garantía
constitucional que prohíbe la auto-incriminación procesal podría verse
lesionada seriamente, y llevaría consecuencias nulificantes a una tipificación
de esta naturaleza.-
III).
EL TIPO SUBJETIVO.
Algo que señalábamos anteriormente
en otro trabajo era la preocupación por la falta de precisa definición del tipo
penal, en tanto el aspecto subjetivo de este particular delito no presentaba
las características que la emergencia exigía.
En efecto, la estructura de este
tipo penal no guarda una total simetría con aquellos
compromisos internacionales que dieran origen a esta figura, y por los cuales
nos obligamos como Estado signatario de las mismos a adoptar ciertas
previsiones legales en el marco del orden jurídico interno de nuestro país.
Así vemos –por ejemplo- que a mérito
de la dispuesto por la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley
24.759), debía ser sancionado el “aprovechamiento doloso u ocultación de
bienes provenientes de actos de corrupción” (art. 6to. inc. 1, “d”), mientras
que la
Convención Internacional contra la Delincuencia
Transnacional obliga a adoptar como delito “la conversión o
transferencia de bienes a sabiendas de que esos bienes son producto del
delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de
tales bienes (art. 6°, 1, a
“i”) o la ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, el origen,
ubicación o disposición, a sabiendas de que dichos bienes son producto
del delito (art. 6to., a, “ii”); lo mismo que la adquisición, posesión o
utilización de bienes, a sabiendas de que dichos bienes son producto de
tal hecho delictivo. (art. 6°, b “I”).
Por su parte, la Convención Interamericana
contra el Terrorismo, establece que cada Estado parte tomará las medidas
necesarias para asegurar que su legislación penal referida al lavado de dinero
incluya como delito determinante del lavado, a aquellos ilícitos enumerados en
el art. 2do. de esta Convención (ver art. 6), entre los que se incluyen el
apoderamiento ilícito de aeronaves, los delitos cometidos contra personas
protegidas internacionalmente inclusive los agentes diplomáticos, la toma de
rehenes, la violencia en los aeropuertos, los atentados a la seguridad de la
navegación marítima y a las plataformas fijas, y los atentados terroristas
cometidos con bombas y la financiación del terrorismo.
Finalmente, esta última Convención
Internacional contra la
Financiación del Terrorismo, compromete a sancionar la
provisión o recolección de fondos con la intención de que se utilicen, o
a sabiendas de que serán utilizados para cometer esta clase de hechos
(art. 18). Todo ello con sujeción a los principios jurídicos que informan el
sistema legislativo y constitucional interno de cada Estado parte.
Se ha remarcado especialmente
aquellas expresiones en las cuales, por obra de estos convenios
internacionales, se hace particular hincapié en el elemento subjetivo (“a
sabiendas”, “con la intención”, “con el propósito”, etc.) que deberían contener
los respectivos tipos penales internos de los países signatarios de estos
instrumentos, dado que en nuestro país ello no ha sido totalmente acatado, tal
como se puede apreciar de la redacción otorgada a este nuevo texto legal.-
En efecto, se ha omitido incluir un
elemento volitivo que consagre expresamente el propósito específico del autor,
de procurar darle apariencia legítima a aquellos activos que se saben
provenientes de un ilícito. Por el contrario, se ha mantenido la fórmula de
aquella expresión que hace alusión a la “consecuencia posible”, sin definir
acabadamente este aspecto subjetivo del tipo penal, que incluso podría dar
lugar a interpretaciones contradictorias en torno a la clase de dolo aquí
exigido. Ello conforma, a nuestro modo de ver, un equívoco legislativo que
puede llegar a confundir las exigencias subjetivas del tipo penal en análisis.
Nuestra opinión es tributaria de la conformación subjetiva que requiere de dolo
directo en razón a la finalidad que inspira al autor de esta conducta, puesto
que a los efectos de la configuración delictiva, el autor debe tener por
propósito darle a los bienes ilícitos una apariencia de legalidad, con lo que
no nos cabe duda alguna que únicamente este delito podrá ser cometido con el
denominado dolo directo, y no de otro modo.-
IV). CONCLUSIONES:
1). La reforma penal vinculada al
lavado de dinero o blanqueo de activos, ha tenido en este caso connotaciones de
índole foráneas que privaron al Poder Legislativo del adecuado y debido
tratamiento referido a la discusión genuina y autóctona de un tipo penal que
satisfaga las exigencias propias de la problemática nacional. Se ha tratado de
cumplir con los requerimientos del Grupo de Acción Financiera Internacional a
efectos de evitar una sanción para el Estado Argentino como país que no
colabora en la lucha contra el lavado de dinero en este ámbito geográfico, y
pasar a ser un Estado no confiable en este aspecto. Dicha precipitación ha
incidido negativamente sobre tales aspectos y ha impedido la utilización y
concreción de una técnica jurídica más depurada para la consagración legal de estas
nuevas ilicitudes.
2). Si bien nos parece acertado
haber independizado el nuevo tipo penal de legitimación de activos del delito
de encubrimiento, la creación de un nuevo título dentro del Código Penal
argentino quizás hubiese merecido una mayor atención, de modo que pudieran
ubicarse en dicho esquema otras conductas ilícitas que seguramente tienden a afectarlo,
y no dejar prevista aisladamente a una sola figura delictiva dentro de este
grupo, pues daría la sensación de que se hubiera “inventado” un bien jurídico con
el único propósito de dar cabida a esta ilicitud.
3). Íntimamente relacionado con lo
anterior, la suma exigida como requisito mínimo para dar por configurado el
delito de lavado de dinero se relaciona con la posible afectación al bien
jurídico tutelado, que, en su característica social o colectiva, exige que al
menos se haya comprometido ese orden económico y financiero, y no sea tal
conducta una mera disposición patrimonial que no alcance a perturbar de ningún
modo la regularidad del mercado interno de capitales. Por tanto, los hechos
típicos inferiores a esa suma serán de dudoso encuadre en este nuevo Título
XIII del Código Penal al no enervar de modo alguno el orden económico y
financiero del Estado.-
4). Al margen de los aciertos
vinculados con la nueva reformulación de este tipo penal, no nos parece muy apropiado
en términos constitucionales la consagración del delito de autolavado o la
propia legitimación de activos provenientes del delito subyacente, por cuanto
su materialización punitiva podría llegar a comprometer las garantías
constitucionales de la prohibición del doble juzgamiento y de autoincriminación
contenidas en el art. 18 de la Constitución
Nacional
5). De algún modo el aspecto
subjetivo del tipo penal no ha sido del todo aclarado y se mantiene la
redacción anterior en tanto exige la “consecuencia posible” de que los bienes
producto de ilicitudes previas adquieran la apariencia de origen lícito,
generando eventuales discusiones en torno a su debida orientación volitiva, que
a nuestro juicio, sólo pueden ser aquellas que derivan de una concreta
intención por parte del autor del hecho delictivo, o sea, de su exclusiva
comisión con dolo directo y no con dolo eventual.-
6). Entre los fundamentos que
informaron el proyecto de reforma al articulado penal se había esgrimido como
razón de su actualización la supuesta falta de respuestas del Poder Judicial
frente a este orden de ilicitudes, y la escasez o casi nula estadística de
condenas por el delito de lavado de dinero, mas todo ello creemos, no obedece a
la inactividad de los órganos judiciales sino que en todo caso, no es tarea del
estamento judicial promover la persecución de delitos sino la de intervenir una
vez cometidos, siendo responsabilidad primordial de las agencias de control y
persecución penal las de llevar adelante las tareas de investigación y
detección de las maniobras delictivas que, una vez constatadas, darán
intervención a la estructura judicial y a la decisión jurisdiccional
correspondiente.
7). Constituye un grave error creer
que modificando un texto legal o aumentando sus penalidades aparecerán las
soluciones a los problemas que motivaron su reforma. Me permito aquí citar una
sabias palabras del maestro Carrara cuando decía que “el principio de tutela
jurídica no debe entenderse literalmente, como si la misión del derecho penal
fuera la de obtener de un modo efectivo que el derecho no sea nunca violado
sobre esta tierra (que no hay delitos); estos son sueños del vulgo que busca en
el juez al hombre destinado, según él, a asegurarle perpetuamente su persona y
sus bienes… sueños son éstos que producen en la vida práctica desengaños y
dolores, y en la ciencia, aberraciones funestas”[11].-
Dr.
Alejandro Tazza.
[1] Ver:
Luciani, Diego Sebastián, “Un nuevo tipo penal de lavado de dinero”, Rev. La Ley , 6 de abril de 2011, pag.
1 y sgtes.-
[2] Gené, Gustavo Enrique “Los requerimientos
internacionales en la prevención del lavado de dinero”, LL, 10-6-2005, pag. 5.
[4] Ver
Tazza, Alejandro O. “El encubrimiento y el lavado de activos: su modificación
legal”, ED PE, 01/2007-5, con cita de Pinto-Chevalier, “El delito de lavado de activos como delito autónomo
(Normativa de la
República Argentina e Internacional)", en JA Doctrina,
del 16-9-2002, nro. 12.-
[5] Ver Anteproyecto de Ley de Reforma
y Actualización Integral del Código Penal de la Nación ”, Ediar, 2007, pag.
87.-
[7] D'Albora, Francisco, "Algunas cuestiones
referidas al lavado de dinero", en Suplemento Esp. La Ley. D. Económico, Febrero
2004, pág. 53
[8] Breglia Arias, Omar; Gauna Omar R., “Código
Penal y leyes complementarias”, tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001,
p.750.-
[9] Causa N° A-5/09- Tribunal Oral Federal N°2 en
autos caratulados: “ALTAMIRA, Jorge
Guillermo y otros p.ss.aa infraccion ley 23737…”.-
[10] Coinciden
con esta opinión: Andrés Palomo Del Arco (Receptación y Figuras Afines) y
Patricia Llerena (El delito de lavado de dinero), ambos citados por Diego Luciani,
ob. cit, pag. 3, notas 32 y 33 y sus referencias.-
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