Homicidio agravado por la condición militar (art. 80 inc. 10 C. Penal)

La nueva normativa incorpora una novedosa figura penal dentro del Título Primero del Código Penal (Delitos contra las Personas), y específicamente dentro del Capítulo I (Delitos contra la vida), algo que no se encontraba previsto en ninguno de nuestros antecedentes de codificación y que sólo era comprendido como un hecho constitutivo de lo que anteriormente se definía como un “delito militar”.

         Nos ocuparemos seguidamente de su análisis típico y de tratar de desentrañar el fundamento de agravación que sustenta esta nueva figura.

       

I). Homicidio agravado por condiciones personales y por elementos circunstanciales de tiempo y lugar.

         La reforma legislativa incluye como inciso 10 del art. 80 del Código Penal, un nuevo apartado que establece lo siguiente:

         Art. 80: “Será reprimido con prisión o reclusión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el art. 52 del C. Penal:

         Inc. 10°). A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas”.-

         La nueva disposición que ingresa como inciso décimo de los homicidios agravados, eleva a prisión o reclusión perpetua (pudiéndose aplicar la medida de seguridad segregatoria de reclusión por tiempo indeterminado) el delito de homicidio simple cuando se presenten las circunstancias así previstas.

Dadas estas características podría denominarse a esta ilicitud como homicidio de un militar superior jerárquico.

Es importante para la aplicación de este nuevo inciso que la condición de pertenencia del sujeto pasivo a la fuerza militar deba ser conocida por el autor al momento de ejecutar el hecho, ya que este conocimiento especial que integra el dolo es necesario para que se configure la agravante. Basta con producirle la muerte sabiendo que es su superior, haciéndolo frente al enemigo o a la tropa formada con armas.-

         Se contempla aquí el supuesto de un homicidio, que requiere de la realización del tipo objetivo y subjetivo exigido por el delito básico (art. 79 del C. Penal), en el que se ha considerado por esta ley, que de acuerdo a las circunstancias en que se produce y a la calidad del autor y de la víctima, debería verse agravado como un supuesto de homicidio calificado en los términos del art. 80 del mismo texto punitivo.

         Sabido es que en nuestro sistema penal el homicidio simple constituye la figura básica de los delitos contra la vida, y que el tipo penal contenido en el art. 79 del Código sanciona con pena de 8 a 25 años al que matare a otro, “siempre que en este código no se estableciera otra pena”. Se consagra así una relación de subsidiariedad expresa y amplia, con lo cual la figura básica retrocede frente a una previsión específica cuando en otro tipo penal se contemple una muerte dolosa o culposa, siendo indiferente que tenga una pena mayor o menor a la allí establecida. 

Entre los delitos que desplazan al tipo básico se encuentran los homicidios agravados que prevé el articulado siguiente (art. 80 C. P.). El fundamento de la agravación en cada uno de los supuestos varía en atención a diversas circunstancias, que de acuerdo con la valoración efectuada por el legislador, hacen que el hecho sea considerado por el mayor contenido de culpabilidad y por lo tanto, merecedor de una pena más elevada (prisión o reclusión perpetua).

         Es así como el articulado estructura una serie de homicidios agravados basados y fundados en diversos motivos. Entre ellos se encuentran la relación de parentesco, el vínculo sanguíneo y jurídico (parricidio y uxoricidio), el modo empleado para cometer el homicidio (ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso), la concurrencia de dos o más personas en forma premeditada, la calidad del sujeto activo o el sujeto pasivo (agentes de la fuerza pública), el medio empleado (de peligro común), etc.

         En todos y cada uno de tales casos existe un plus en el contenido del injusto que justifica la imposición de una pena mayor que la del homicidio simple.

         Veamos en el caso cuál sería el fundamento de la agravación para la nueva figura prevista en el inciso décimo de este articulado.

         En primer lugar será conveniente examinar los requisitos objetivos y subjetivos que presenta esta figura.

         Para la aplicación de esta especial forma homicida el tipo penal exige que el autor sea un “militar” en los términos del art. 77 del Código Penal. Ello puede deducirse de la expresión “a su superior militar” que emplea el texto, puesto que si se requiere que el autor mate a su superior militar, quiere decirse que el sujeto activo debe ser un inferior en la orden de jerarquía que su víctima presenta. Por lo tanto, el autor de este delito será siempre un militar que ostente un grado jerárquico inferior que el sujeto pasivo.

         Según el antiguo Código de Justicia Militar, se considera superior, al militar que tenga respecto de otro, grado más elevado, o autoridad en virtud del cargo que desempeña, como titular o por sucesión de mando.

         Con lo expuesto decimos que el autor de este delito es un subalterno, o sea, el militar que tiene grado inferior o que está subordinado en virtud del cargo que aquel desempeña, ya como titular o por sucesión de mando.

         A la vez, el sujeto pasivo también debe ser un militar, pero no cualquiera, ya que la víctima debe revestir siempre una jerarquía superior a la del autor del delito de homicidio.

         Si ambos intervinientes (autor y víctima) tuviesen el mismo grado jerárquico el agravante no se aplicaría. El teniente coronel que mata a otro teniente coronel sólo cometerá homicidio simple aún cuando concurran las restantes circunstancias previstas en este tipo.

         Lo propio sucederá a la inversa, es decir, cuando el superior jerárquico dé muerte a un militar de rango inferior ya que dicha hipótesis no está prevista como un supuesto de agravación.-

         Hasta aquí podríamos adelantar que este delito se agrava entonces por la calidad del sujeto activo y del sujeto pasivo, y por la relación jerárquica que une a ambos sujetos.

         Pero la norma exige algo más. No cualquier homicidio de un militar de rango superior es agravado, sino sólo cuando se produce “frente a enemigo” o cuando se comete “frente a tropa formada con armas”.-

         Ello nos lleva a descartar el homicidio cometido por un militar (por ej., cabo) contra otro militar de jerarquía superior (v.gr. coronel), si el mismo se produce en otras circunstancias, como ser en el interior de la cantina del cuartel, en la calle, en el domicilio particular de uno de ellos o en cualquier otra condición que no sea alguna de las mencionadas en el tipo respectivo.

         La norma contempla dos formas circunstanciales. Una de ellas es el homicidio cometido frente a enemigo. Creemos que se trata de un elemento del tipo de carácter circunstancial vinculado con lo temporal, es decir, un elemento que debe estar presente en el momento en que se produce el homicidio.

         Y sostenemos que es de carácter temporal, porque para saber qué se entiende por “encontrarse frente a enemigo” debemos recurrir a la normativa que comprende tal concepto. Así, se establecía que una fuerza se encuentra frente al enemigo “desde el momento que ha emprendido los servicios de seguridad contra el mismo” (art. 884 CJM), y en concordancia con el viejo Código de Justicia Militar, el art. 2° del Anexo II nos da la idea de quién es ese “enemigo”, ya que dispone que se entiende por tiempo de guerra aquel que “comienza con la declaración de guerra, o cuando ésta existe de hecho, o con la norma que ordena la movilización para la guerra inminente y termina cuando se ordena la cesación de hostilidades”, es decir, se debe acreditar la existencia de una guerra de carácter internacional en la cual participa el Estado Argentino, o al menos, su concreta inminencia para aseverarse que se está frente a un enemigo. Por lo tanto podemos concluir en que esta modalidad sólo podría cometerse en tiempo de guerra internacional.

         En definitiva, “frente al enemigo” debe interpretarse como frente a la presencia del adversario o contendiente en el marco de un conflicto bélico internacional del cual la Argentina forma parte activa.

         Por su parte, podría quedar también atrapado en este tipo penal el homicidio cometido frente a tropa formada con armas. Nuevamente debemos recurrir a la normativa conceptual que nos aclara que nos encontramos con ello cuando el hecho lo presencian más de cinco individuos con estado militar (tropa), entendiéndose por tropa formada la menor sub-unidad orgánica reunida en formación para cualquier acto de servicio y con armas a su disposición.

         Se establece así, un elemento circunstancial de modo y de lugar que se concreta cuando una sub- unidad orgánica de tropa militar se encuentra en formación con armas aún cuando no sea en tiempo de guerra, pero preparado para cualquier acto de servicio oficial que requiera del empleo de armas.

         En consecuencia, se comete un homicidio calificado de esta naturaleza cuando un militar da muerte a un superior jerárquico en el escenario de una hipótesis de conflicto bélico armado, frente a la presencia de su adversario, o cuando la muerte se produce en un acto de servicio en el cual existe una tropa en formación, y a la vez, armada para el cumplimiento de la finalidad que le fuera encomendada.-

         Sentado lo precedentemente expuesto trataremos de encontrar el fundamento o razón del agravamiento de un homicidio cometido en tales circunstancias.

         a). Si tenemos en cuenta la calidad del autor y de la víctima y de la relación que los une podríamos sostener que el fundamento radica en la violación y el quebrantamiento de dicha relación jerárquica.

         No obstante si ello fuera así, no podríamos entender lógicamente cuál sería el motivo para excluir otros homicidios que presentan iguales características, como por ejemplo el del Secretario del Juzgado que mata al Juez frente a sus otros empleados, o el estudiante que mata a un docente frente a toda la clase, o el inferior jerárquico administrativo que mata a su superior delante de otros funcionarios públicos, etc.

         b). Así las cosas, tendríamos que ver entonces el fundamento en la circunstancia temporal por la cual se exige que el homicidio se cometa frente al enemigo, y que su razón radique en que, en el marco de un conflicto bélico la muerte de un superior a manos de un inferior jerárquico pueda influir anímicamente de modo favorable en el espíritu del adversario al advertir este cuadro fáctico infundiéndole mayor confianza, y a la vez y por otro lado, en la influencia negativa sobre el resto de la tropa que observaría con desazón, asombro y desconcierto el desenlace fatal, sumado a las consecuencias anímicas que ello provocaría en la moral de estos últimos.

         Trataríase de una especie de acto contrario al objetivo hostil que debe afrontarse en tales momentos, con mengua en el espíritu de la tropa y con nefastas consecuencias para el propósito que se persigue antes de la confrontación bélica.

         c). Podría sostenerse conjuntamente con lo expuesto precedentemente, que también el homicidio se agrava cuando se mata a su superior militar frente a la tropa armada, y que puede suceder que se de esta condición (tropa formada con armas) sin que exista un estado de guerra internacional, con lo cual aquél fundamento no sería del todo válido.

         Si bien ello es cierto, tampoco podríamos entender la razón de la agravación en estas condiciones como un delito que lesiona fundamentalmente el bien jurídico vida (aunque ello sea así), porque se tendría en cuenta de igual forma el impacto que ello produce en la tropa militar propia y no tanto la condición humana de la víctima.

         Configuraríase en este caso un homicidio agravado por la afectación a la relación de disciplina y jerarquía militar.

         Basta con observar que no es un homicidio agravado la muerte dada al inferior jerárquico militar y ni siquiera a otro de igual rango.

         Por lo tanto, en nuestro criterio el nuevo tipo penal tiene un fundamento mixto compuesto en primer lugar por el relajamiento para la disciplina militar que supone dar muerte al superior jerárquico en las condiciones que menciona la figura. Disciplina que debe mantenerse inmune en los dos casos que menciona la figura, basados en la relación de subordinación y respeto en que se sustenta el orden de jerarquías en la fuerza militar.-

         Por el otro lado, creemos que el mayor contenido del injusto que justifica la agravación del homicidio simple derivaría entonces de la circunstancia de que además de ocasionarse la muerte de un superior militar, se produce a la vez una posibilidad de riesgo para el adecuado funcionamiento de las fuerzas militares en momentos en que su actuación es decisiva para la defensa de los intereses de la Nación (tiempo de guerra), o en aquellos en que su intervención puede llegar a ser requerida para finalidades asimiladas (tropa formada en armas).

         El plus que exige todo agravante penal se vincularía así con otro bien jurídico, caracterizado en el caso por la Seguridad de la Nación, en tanto puede llegar a verse comprometida –aunque remotamente- por los actos de insubordinación militar que generan consecuencias adversas a la posibilidad de actuación cohesiva y ordenada para la inminente defensa del Estado Nacional encargada naturalmente a las Fuerzas Militares.

         Se habría considerado de tal modo que existe, conjuntamente con una lesión a la vida, la aparición de un peligro para la seguridad de la Nación que conlleva un acto de sublevación de semejante magnitud, y que el mismo podría llegar a poner en riesgo la defensa de los intereses nacionales frente a la disminución del potencial ofensivo de la tropa nacional, y paralelamente, el impacto anímico que ello generaría en el adversario como también el desconcierto y relajamiento del orden y respeto a la jerarquía y férrea disciplina que caracteriza a este tipo de fuerzas militares en orden a la importancia de su eventual actuación en tiempos de conflicto o de inminencia de guerra internacional.

            Es de destacar que si el homicidio del superior jerárquico se llevara a cabo en otras condiciones que las indicadas por el tipo legal, no sería una figura calificada, sino un homicidio simple.-

         Por lo tanto, el homicidio debe producirse “frente” al enemigo o “frente” a la tropa formada con armas. Ello significa que el homicidio debe ser “visto” o al menos tener la posibilidad de ser advertido o presenciado por el enemigo o por la tropa formada en armas, ya que allí radica la razón principal de este agravante.

         Creemos que es sólo una posibilidad y no un hecho concreto, por lo que, configurándose esa probabilidad y aunque el homicidio no haya sido presenciado o visto por el enemigo el delito quedaría igualmente perfeccionado.

         Desde el punto de vista subjetivo la agravación requiere dolo especializado y directo porque exige el conocimiento de la calidad de la víctima (que sea el superior jerárquico), la intención de matar en virtud de dicha calidad funcional, y el conocimiento de las restantes circunstancias reclamadas por el tipo penal (frente a enemigo o tropa formada con armas).-

         Por la forma en que se encuentra estructurada esta figura especial, pensamos que quizás tuviera sentido para otras épocas en las cuales la guerra o las hostilidades de hecho se producían en otras condiciones y circunstancias, propias de los combates cuerpo a cuerpo, con un escenario bélico determinado, y con ejércitos confrontados a ambos lados del territorio elegido o procurado. En la actualidad, los avances tecnológicos en todos los campos, incluso en el militar o bélico, permiten presumir la dificultad o al menos la rareza en la producción de dichas circunstancias fácticas que ameriten su aplicación.