Corrupción y Constitución Nacional - Art. 36 de la Constitución Argentina

 

Delitos contra el Estado - La corrupción y el art. 36 de la Constitución Nacional

Autor: Tazza, Alejandro

Cita: 776/2024

Fecha de publicación: 04/02/2025

Encabezado:

Afirma el autor que los delitos contra el Estado argentino se encuentran contemplados en los Títulos IX y X del Código Penal. Son los únicos delitos que atentan propiamente contra el Estado Nacional como institución jurídico-política. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que el art. 36 de la Constitución Nacional, alude a graves delitos dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento, equiparando tales conductas a verdaderos atentados al sistema democrático. A partir de ello, analiza el texto para brindar una explicación e interpretación razonable que permita congeniar la manda constitucional y el ordenamiento punitivo sin violentar su estructura sistemática y la coherencia que debe existir en un catálogo metódico de normas.

Sumario:

I. El art. 36 de la Constitución Nacional. II. Delito de "corrupción". III. El delito de enriquecimiento ilícito.

Delitos contra el Estado - La corrupción y el art. 36 de la Constitución Nacional

Los delitos contra el Estado argentino se encuentran contemplados en los Títulos IX y X del Código Penal. Son los únicos delitos que atentan propiamente contra el Estado Nacional como institución jurídico-política.

Por un lado, el Título IX del Código Penal agrupa una serie de figuras que son consideradas ilícitas en tanto afectan o ponen en riesgo la Seguridad de la Nación, que constituye en definitiva el bien jurídico tutelado por este complejo de normas. Por su parte, el Título X del ordenamiento penal argentino contempla una variedad de conductas ilícitas que generan peligro para el interés social que se pretende tutelar, que en el caso está representado por la incolumidad de los Poderes Públicos y el Orden Constitucional impuesto por los órganos legalmente establecidos.

Ambos títulos, y sus respectivas infracciones, representan lo que en la dogmática se ha denominado "delitos contra el Estado", que, al decir de Soler, requiere una debida aclaración, en tanto no se trata de infracciones en las cuales el orden jurídico experimenta una lesión determinada y concretada en un derecho específicamente definido, pues en ese sentido todos los delitos afectan al Estado como órgano de la tutela de todos los derechos. Deben en este aspecto, despejarse del entendimiento, todos aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo no sea el Estado mismo, y aquellos otros en los que el bien jurídico tutelado no asuma el carácter de un bien fundamental y político[1].

Por ende, únicamente los delitos que se encuentran previstos tanto en el Título IX (Seguridad de la Nación), como en el Título X (Poderes Públicos y Orden Constitucional), son figuras que constituyen atentados contra el Estado mismo, considerado en general, como organización o cuerpo político; afectan las bases constitucionales y la integridad territorial, en tanto tienden a afectarlo como ente político[2].

Ahora bien, un Estado por el solo hecho de su existencia, genera dos clases de relaciones, según se considere su régimen en forma interna o externa. Por un lado, aparece el "imperio", configurado por el orden jurídico internamente coactivo para los ciudadanos, mientras que, por el otro, la "soberanía" se presenta como la potestad de configurar un poder excluyente con respecto a la mayor parte de las relaciones jurídicas entre los diferentes Estados del orbe.

La consideración del Estado desde el punto de vista de sus relaciones internacionales da lugar a la figura de traición y sus derivados (Título IX). La estimación del orden político desde el punto de vista de las relaciones internas da lugar a la rebelión y otras figuras análogas y menores[3](Título X).

En consecuencia, cabe excluir en este aspecto, aquellas infracciones que no atacan directamente al Estado como órgano político o entidad jurídica, sino que se refieren a otra clase de ofensas en las que se perturba o perjudica determinada función concreta de un poder público del Estado, como ocurre en los delitos contra la Administración Pública (Título XI) o contra la Fe Pública (XII)[4].

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que el artículo 36 de la Constitución Nacional reformada en el año 1994 alude a graves delitos dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento, equiparando tales conductas a verdaderos atentados al sistema democrático.

Analizaremos el texto y trataremos de encontrar una explicación e interpretación razonable que permita congeniar la manda constitucional y el ordenamiento punitivo sin violentar su estructura sistemática y la coherencia que debe existir en un catálogo metódico de normas.

I. El art. 36 de la Constitución Nacional

El texto de la Constitución Nacional, reformada en el año 1994 señala lo siguiente.

Art. 36: "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas".

"Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles".

"Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo".

"Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos".

"El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función".

Son varias las conclusiones que pueden extraerse de este nuevo articulado.

En primer lugar, y más allá de la declaración voluntarista que se formula en su primer párrafo[5], no cabe duda que quienes perpetran actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático cometen el delito de "rebelión", es decir, el previsto por el art. 226 del Código Penal[6].

El texto constitucional, en su segundo párrafo, claramente establece que sus autores serán pasibles de la sanción prevista por el art. 29 de la Constitución Nacional[7]. El citado articulado no contiene sanción alguna, sino que simplemente considera aplicable la pena del delito de traición a la patria a aquellos legisladores que concedieren poderes tiránicos al ejecutivo nacional o provincial. Sin perjuicio de ello, y siguiendo con las remisiones normativas expuestas, debería aplicarse a los autores del delito de rebelión la pena establecida para los traidores a la patria, esto es, la consignada en el art. 214 del Código Penal, o sea pena de reclusión o prisión de 10 a 25 años, o reclusión o prisión perpetua[8].

Se advierte así, que la rebelión básica o agravada es castigada en el Código Penal con pena de 5 a 15 años de prisión, o eventualmente de 8 a 25 años de prisión, lo que no se ajusta al texto constitucional que impone penas más severas para tales supuestos.

Es de destacar entonces, que a más de 30 años de la reforma constitucional del año 1994 que incluyó el art. 36 en la Constitución Nacional, nada ha cambiado en el ordenamiento punitivo, pese al mandato expreso de nuestra ley suprema.

En segundo término, es en el tercer párrafo de este art. 36 de la Carta Magna, el que dispone que van a tener la misma sanción -es decir, la prevista para el delito de traición- quienes, como consecuencia de la realización de aquellos actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, "usurparen funciones previstas para las autoridades" de la Constitución Nacional o Provincial.

En realidad, quienes "usurpan" tales funciones son aquellos que la ejercen efectivamente sin legitimidad constitucional, vale decir, sin haber sido designados conforme lo previsto por la propia constitución y las leyes respectivas, y lo hacen luego de depuesto el orden constitucional (como consecuencia de esos actos de fuerza), tratándose entonces de quienes asumen o continúan en sus funciones a modo de colaboradores. Con ello, el texto penal debería castigar a esos usurpadores con la misma pena que la prevista para los infames traidores a la patria[9].

Sin embargo, el art. 227 bis del Código Penal prevé la pena de traición disminuida en los términos del art. 46 (de un tercio a la mitad), cuando el sujeto que colabora es un miembro de alguno de los tres (3) poderes del Estado, mientras que se estima una pena menor (de 1 a 8 años de prisión), cuando se trata de cualquier otro funcionario indicado por la misma normativa.

No cabe duda que de acuerdo a una restrictiva interpretación de esta parte del art. 36 de la Constitución, quienes asumen o continúan en sus funciones en alguno de los cargos establecidos para las máximas autoridades de alguno de los tres (3) Poderes del Estado deberían ser castigados con las penas establecidas para el delito de traición (art. 214 del Código Penal), situación que tampoco hasta la fecha ha sido corregida por el legislador penal[10].

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la composición más dificultosa del texto constitucional con el Código Penal está representada por el quinto párrafo del articulado, que textualmente señala que "Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos".

Y es precisamente con esta redacción que se generan aquellas dudas interpretativas que señaláramos anteriormente. En efecto, hemos visto que únicamente las figuras penales previstas en el Título IX (Seguridad de la Nación) o en el Título X (Poderes Públicos y Orden Constitucional) son los únicos que configuran técnicamente "delitos contra el Estado", en tanto se dirigen a lesionar al Estado considerado como cuerpo u órgano político, e interfieren en sus relaciones externas o internas, pudiendo verse afectada su integridad territorial y/o sus bases constitucionales.

Y agregamos que debían descartarse todas aquellas otras conductas que no tuvieran al Estado como verdadero sujeto pasivo de la infracción respectiva, situación que no se presenta en aquellas otras ilicitudes que comprometen las funciones que por ley le son pertinentes. En este sentido ni los delitos contra la Administración Pública (Título XI) ni contra la Fe Pública (Título XII) pueden considerarse como delitos contra el Estado propiamente dicho. En pocas palabras, no debe confundirse la comisión de un "grave delito contra el Estado" con la comisión de delitos contra la Administración Pública, pues ya hemos dicho que en este último caso se trata solo de la función que cumple un Gobierno o un Estado, y su afectación no se refiere al cuerpo político institucional, sus bases territoriales o su regulación constitucional.

Va de suyo entonces, no es del caso aquí sancionar ni el delito de enriquecimiento ilícito, ni el cohecho o el peculado, pues ellos constituyen ilícitos contra la Administración Pública y no son técnicamente delitos contra el Estado, por más que conlleven enriquecimiento patrimonial. Si consideramos que a un delito doloso grave que conlleve enriquecimiento hay que tratarlo como un atentado contra el sistema democrático y contra el Estado, el fraude a una administración pública, por ejemplo, debería estar incluido en este Título, lo que nos parece completamente inadmisible, pues se trata de un delito contra la propiedad que perjudica las arcas públicas (ver art. 174, inc. 5 del Código Penal), incluso cometido por un particular.

Y lo mismo podríamos decir respecto del cohecho, o del peculado de caudales públicos, o de las negociaciones incompatibles con la función, o la concusión, o nuevamente, el enriquecimiento ilícito[11], o ir incluso más allá y entender que un hurto (art. 162) de cierta magnitud cometido en perjuicio del patrimonio estatal pueda ser visto como un atentado contra el sistema democrático, ya que la norma constitucional ni siquiera exige que el autor sea un funcionario público.

De seguir esa línea de pensamiento tendríamos que trasladar todos esos tipos penales al Título X del Código Penal, ya que en ese entendimiento la Constitución los considera como atentados al sistema democrático, que es precisamente el bien jurídico tutelado en el Título de referencia. Y lo que es peor, esta transferencia debería especificar que únicamente así serán considerados cuando sea "grave" la comisión delictiva, con lo que, cuando no revistan esa calidad seguirían perteneciendo a la categoría de delitos contra la Propiedad o contra la Administración Pública, lo que parece verdaderamente inadmisible.

II. Delito de "corrupción"

No existe consenso unánime para definir lo que se conoce con la denominación de "corrupción", e incluso existen voces que le atribuyen un contenido exclusivo vinculado a la función pública, a pesar de que en algunos hechos delictivos así catalogados la participación del particular es evidente.

En efecto, la mayoría de las definiciones de la corrupción vinculan este fenómeno al ejercicio de la función pública, y básicamente la entienden como la utilización de la autoridad para obtener beneficios personales en violación al interés público. En concreto, este tipo de definiciones además de ser demasiado amplias y poco precisas, suelen circunscribir el fenómeno de la corrupción al ámbito estatal[12].

También se ha pretendido construir el concepto de corrupción a partir de la violación de deberes legales del servidor público, o de la obtención de un beneficio de cualquier naturaleza utilizando el ejercicio de la función para ello, o se hace hincapié en la existencia de valores morales que no se respetan en su totalidad[13].

Lo cierto es que en Argentina se llama corrupción, en términos penales, a todas aquellas conductas que son realizadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y que de un modo u otro perturban el normal y correcto desarrollo de las funciones de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes. Y esto puede obedecer a múltiples razones, ya sea porque -v.gr.- el sujeto abusa de las funciones que tiene a su cargo o incumple con sus deberes básicos y elementales, pero específicamente la denominación de corrupción se dirige al acto que involucra un lucro indebido, ya que el sujeto con su actividad persigue u obtiene un beneficio de carácter patrimonial, incompatible con la gratuidad del servicio público que es imperativo de la Administración Pública de determinado país.

En este orden de ideas, se entiende por corrupción a la comisión de aquellos delitos referidos al funcionario público que incurre en cohecho o tráfico de influencias (art. 256 y 256 bis, 257), admisión de dádivas (art. 259), malversación y el peculado (arts. 260 y 261), negociaciones incompatibles con la función pública (art. 265), exacciones ilegales y concusión (art. 266 a 268) o en el enriquecimiento ilícito (art. 268 ‘2’ del Código Penal). Podríamos incluir a otros tipos penales que se encuentran dentro del mismo bien jurídico (Administración Pública) o en otros en los que el autor, funcionario público, administra bienes ajenos en perjuicio de una administración pública (art. 174, inc. 5 y última parte del Código Penal), aunque al respecto tengamos algunos reparos como ya veremos[14].

Sin embargo y más allá de estas cuestiones terminológicas y normativas, no cabe duda que en general, en nuestro país, se trata de hechos delictivos que afectan a la Administración Pública, en los cuales la ley no está pretendiendo tutelar al Estado mismo, como lo hace en los Títulos IX y X, sino al normal funcionamiento de los órganos de gobierno[15].

Queda claro que esas ilicitudes no son delitos contra el Estado, sino delitos que afectan el funcionamiento de cualquiera de las ramas de los tres (3) poderes del Estado perturbando su regularidad y correcto desempeño.

Por ello no es posible equiparar en términos típicos todos esos delitos o exclusivamente el enriquecimiento ilícito, a una infracción delictiva que atenta contra el sistema democrático. Si así fuera, se tornaría casi imposible transpolar dichas expresiones al Código Penal, pues implicaría reordenar y re-sistematizar buena parte del ordenamiento punitivo.

En efecto, si trasladáramos -p. ej.- el delito de enriquecimiento ilícito al grupo de figuras penales que atentan contra el sistema democrático, también deberíamos hacer lo mismo con todas aquellas conductas que importen la comisión de "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento", con lo que también deberían pasar a integrar ese catálogo del Título X (Poderes Públicos y Orden Constitucional), figuras como el cohecho pasivo, la admisión de dádivas, el peculado, las negociaciones incompatibles, las exacciones ilegales o concusión, que son delitos contra la Administración Pública, pero también otras que tienen la misma significación, como podría ser la administración fraudulenta en perjuicio de una administración pública (arts. 173, inc. 7 y 174, inc. 5 del Código Penal), o el hurto, robo o fraude de magnitud contra las arcas del Estado cometidos por un funcionario público, o incluso perpetrados por particulares, ya que la norma constitucional no impone que el autor sea funcionario público[16].

Ello llevaría a tener que reformar casi todo el Código Penal y establecer nuevas pautas sistemáticas que sean ordenatorias de los bienes jurídicos que se encuentran en juego y que se pretenden tutelar.

Creemos que el Constituyente de 1994 ha querido referirse a esos actos de corrupción como hechos delictivos graves y dolosos cometidos contra "el Estado" en el más amplio sentido de la expresión "Estado", y que específicamente ha pretendido que el delito de "enriquecimiento ilícito" sea visto como un supuesto equivalente a un acto de indignidad, asimilable a las infracciones que lesionan el correcto accionar de los poderes públicos y el orden constitucional y republicano de gobierno.

Solo podrían ser pasibles, a lo sumo, de las otras consecuencias que prevé la disposición del art. 36 de la Carta Magna, esto es, la imprescriptibilidad de la acción penal a su respecto y la exclusión de los beneficios del indulto o conmutación de pena para el condenado.

III. El delito de enriquecimiento ilícito

Hemos dicho que los delitos que atentan contra el sistema democrático son delitos contra el Estado, conlleven o no enriquecimiento para su autor o para terceros.

Y hemos visto también, que tanto el delito de cohecho como el de enriquecimiento ilícito -junto a otros ya mencionados- son delitos contra la Administración Pública y no contra el Estado como institución u órgano de carácter político e institucional.

Señalábamos que destacados autores consideran que el delito de enriquecimiento ilícito, por ser un grave delito doloso que conlleva enriquecimiento para su autor, debe ser considerado como un atentado contra el sistema democrático y sufrir las mismas consecuencias punitivas que se prevén en el Título X del Código Penal conforme reza textualmente el art. 36 de la Carta Magna.

No creemos que ello deba llevarse a tales extremos.

En primer lugar, porque el delito de enriquecimiento ilícito (art. 268 "2" del Código Penal), encuentra su ubicación sistemática en un bien jurídico diferente, ya explicitado suficientemente.

En segundo término, porque ni siquiera podría considerarse técnicamente como una conducta delictiva autónoma, sino más bien como una consecuencia de una acción ilícita que no fue detectada o descubierta oportunamente por las autoridades estatales. Obsérvese que, en este sentido, la ilegitimidad previa al enriquecimiento puede provenir o de un acto funcional del servidor público (cohecho, aceptación de dádivas, etc.) o de un acto ilegítimo cualquiera de carácter delictivo común (p. ej. venta de drogas, robos, etc.) o meramente infraccional (funcionario que viola la prohibición de desempeñar otra tarea en ciertos ámbitos, o participación en actividades lucrativas o juegos de azar)[17].

En el primer caso (supuesto de incremento patrimonial por abuso funcional), el delito del enriquecimiento ilícito sería una figura subsidiaria de aquel hecho delictivo previo, con lo que, de comprobarse el antecedente ilegítimo, este delito de enriquecimiento ilícito no se configuraría por la aplicación de las reglas del concurso aparente.

En cambio, en el segundo supuesto, de constatarse la procedencia de bienes o dinero producto de la comisión de un delito común (p. ej. venta de drogas), podría pensarse en un concurso material de delitos, aunque a nuestro modo de ver ese enriquecimiento sólo sería el producto o provecho del delito, y entonces el hecho no debería penarse como un tipo penal independiente cuando se trata del mismo autor, ya que conformaría una especie de auto-encubrimiento no punible.

Y otro tanto podríamos decir cuando ese enriquecimiento obedece a una infracción de carácter reglamentario, como podría ser la práctica de juegos de azar por dinero, o de carácter "moral" (donación de fortuna por parte de un amante), y mucho más aun cuando encuentra en juego la prohibición de auto-incriminarse, de naturaleza constitucional. Nos preguntamos si en este caso el autor no ha "justificado" dicho incremento patrimonial (o si se debe considerar que lo "justificó"), y en ese orden de ideas si es "justo" castigarlo por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito. La norma no hace distinción alguna y el texto legal permitiría autorizar su punición por la infracción típica comentada.

Sin embargo, pensamos que ese no ha sido el espíritu del legislador al sancionar semejante ilicitud.

Creemos que, dado que el aparato estatal no ha podido comprobar lo que supone un acto de corrupción por parte del funcionario, amenaza con pena privativa de libertad al servidor público que exhibe cierta riqueza patrimonial, en la medida en que no pueda justificarla al momento de ser legalmente requerido con toda la significación que le hemos otorgado[18].

Más allá de los cuestionamientos constitucionales que se han alzado contra esta figura -y que no es del caso aquí tratar-, es sin duda una infracción que debería desaparecer de nuestro sistema penal, o al menos reformularse de manera que sea respetuosa con nuestro texto constitucional. Incluso hechos de tal naturaleza ameritarían la formación de sendos expedientes administrativos que consagren la sanción de exoneración y decomiso de tales bienes cuando se acrediten tales circunstancias; pero recurrir al Derecho Penal para atrapar tales situaciones nos parece cuanto menos exagerado.

Menos aún nos parece que dicho delito deba ser equiparado a un ataque al sistema democrático, y que deba ser asimilado a un atentado al orden constitucional y a las instituciones republicanas.

Pensamos que ha sido intención del convencional constituyente considerar al delito de enriquecimiento ilícito como un atentado contra los intereses de la sociedad en general, y que ha utilizado la expresión "contra el Estado" en ese amplio sentido, aunque en materia penal no es posible permitir semejante extensión ya que de lo contrario deberían incluirse como tales, además de aquellos delitos contra la administración pública, los que perjudican de otro modo los intereses estatales, tal como hemos reseñado anteriormente.

Sin embargo, el art. 36 de la Constitución Nacional formula esa equiparación, cuya única interpretación posible estaría dada por la siguiente conclusión: en aquellos graves delitos dolosos que importen un perjuicio económico para el Estado, tales infracciones deben ser tratadas como si fueran delitos que atentan contra el sistema democrático, y por lo tanto llevar las mismas consecuencias que los que la misma norma prevé más arriba. Es decir, excluir a sus autores del indulto y de la conmutación de penas, y considerar a la acción penal como imprescriptible cuando se den tales supuestos[19].

Lo contrario, es decir, pensar que el constituyente de 1994 ha confundido la naturaleza y esencia de los delitos contra el Estado, entendiendo que incluye infracciones contra la propiedad o la administración pública, y que incluso podrían ser cometidos por particulares no funcionarios, importaría consagrar una afirmación que coloca al constituyente en una incómoda e incongruente posición en términos técnicos jurídicos.

Por tanto, y siendo que conforme lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que "la inconsecuencia o falta de previsión no se suponen en el legislador y por esto se reconoce como principio, que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 304-794, entre otros), pensamos que lo que afirmamos anteriormente es lo que mejor se compadece con el texto constitucional y los principios generales del derecho, específicamente los que atañen al ordenamiento jurídico punitivo del Estado Argentino, máxime cuando lo que se encuentra en tela de juicio es ni más ni menos que la coherencia del sistema punitivo.

Concluimos entonces, en que: a) La pena del delito de rebelión (art. 226, CP) debe ajustarse al texto constitucional, y modificarse por la que prevé el delito de traición a la patria; b) Que los actos de colaboracionismo perpetrados por alguno de los miembros de los tres (3) poderes del Estado (art. 227 bis, 1er. Párrafo, CP) deben ser castigados de la misma forma que el anterior, ante el mandato constitucional expreso que así lo dispone; y c) Que los actos de corrupción cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones deben llevar -además la inhabilitación pertinente-, las consecuencias jurídicas que prevé el articulado 36 de la Constitución Nacional, es decir, la imposibilidad de obtener el beneficio del indulto o la conmutación de penas, y la consagración de la imprescriptibilidad de la acción penal respecto del condenado.

[1]	Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. V, Ed. Tea, Argentina, 1953, pág. 10.
[2]	Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pág. 11.
[3]	Ver Soler, Sebastián, ob. cit., pág. 11.
[4]	En ese sentido ver Soler, Sebastián, ob. cit., pág. 10.
[5]	En palabras de Sagués, el propósito de este precepto, que apunta hacia el futuro y no hacia el pasado, fue condenar la posible repetición de golpes de Estado en la Argentina. Ver Sagués, Néstor Pedro, "Manual de derecho constitucional", 2da. Edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea, 2016, pág. 797, cit. por el Dr. Gustavo Hornos al votar en la causa Cossio, Ricardo Juan Alfredo s. Recurso de casación, CFCP Sala IV, 12099/1998, 29/08/2018, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5507/18.
[6]	Y de acuerdo con la finalidad que inspire a sus autores, la previsión del segundo párrafo del mismo articulado será el que otorgue el encuadre jurídico pertinente.
[7]	Ver Tazza, Alejandro, "Código Penal de la Nación Argentina Comentado", 3ra. Edición actualizada, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2023, T. III, pág. 14 y 15.
[8]	Dijimos anteriormente que ésta sería la pena que debería establecer la infracción al art. 227 del Código Penal, y no la de la figura agravada, tal como está hoy establecida. Es como si la Constitución impusiera en otra figura la misma pena que el delito de homicidio (art. 79) y el codificador señalara la pena del homicidio agravado (art. 80). Se advierte así un apartamiento a lo establecido por el constituyente en forma expresa.
[9]	A juicio de Bidart Campos, citado por el Dr. Gustavo Hornos en la causa Cossio, Ricardo Juan Alfredo s. Recurso de casación, CFCP Sala IV, 12099/1998, 29/08/2018, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5507/18, se cumpliría con el requisito de que el Congreso establezca por ley las penas. A nuestro juicio creemos que el legislador no ha cumplido totalmente con el mandato referido en tanto impone la pena de traición a la patria para quienes usurpen tales funciones, sin que quepa disminución alguna en su graduación tal como actualmente lo contempla el Código Penal para los miembros de alguno de los 3 poderes del Estado.
[10]	No creemos que la misma pena habría que aplicar a esos otros funcionarios, ya que la naturaleza e importancia del cargo jerárquico no asume la gravedad institucional que sí representa en los primeros supuestos.
[11]	Destacados autores se pronuncian por incorporar el enriquecimiento ilícito a este catálogo normativo. Ver Aquino Britos, Armando, en "Traición a la patria y corrupción. Garantía constitucional y la necesidad de su instrumentación", TR L.L. AR/DOC/299/2016, y en "Traición a la Patria - Traición a la Nación - Poderes de guerra en clave constitucional", TR L.L. AR/DOC/3274/2017.
[12]	Cfr. Rusca, Bruno, "La persecución penal de la corrupción - Reflexiones y propuestas de política criminal", publ. Rev. Universidad de Córdoba. Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154.
[13]	Para mayor ilustración ver "Perspectiva del derecho penal sobre los actos de corrupción - El rol de la Oficina Anticorrupción", Oficina Anticorrupción, Argentina, 2012 I.S.B.N. 978-987 1407-55-2, Primera edición coordinada por Omar Julián Sosa, págs. 37 y siguientes.
[14]	La Ley 24759 que aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción es más amplia en la consideración de los "actos de corrupción", incluyendo los requerimientos u ofrecimientos de particulares, hasta el aprovechamiento doloso o el ocultamiento de bienes provenientes de tales ilícitos. Otro tanto sucede con la Ley 26097 que ratifica la Convención Internacional de Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003, que entre esos actos contiene a figuras que pueden ser cometidas por particulares, el soborno transnacional y en el sector privado, la obstrucción de justicia, el encubrimiento y hasta el blanqueo de capitales.
[15]	Cfr. Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, "Tratado de Derecho Penal - Parte Especial", T. V, Ed. L.L., 2013, pág. 111.
[16]	Con el mismo entendimiento la puesta en circulación o expendio de moneda extranjera o el lavado de dinero -sea por particular o agravado por la calidad de funcionario público- en la medida en que se superen los montos allí establecidos, debería considerase un grave delito doloso "contra el Estado" que conlleva enriquecimiento.
[17]	Ver por ejemplo el Decreto Ley 1285/1958 respecto de tales prohibiciones para funcionarios y empleados judiciales.
[18]	Nos hemos ocupado de ello en nuestra obra. Ver Tazza, Alejandro, ob. cit. Ed. Rubinzal - Culzoni, 3ra. Edición actualizada, Santa Fe, 2023, págs. 346 y sgtes.
[19]	A similares conclusiones arriba el Dr. Gustavo Hornos al votar en la causa Cossio, Ricardo Juan Alfredo s. Recurso de casación, CFCP Sala IV, 12099/1998, 29/08/2018, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5507/18. Agrega asimismo que en los graves casos de corrupción constituyen en la actualidad un delito de carácter constitucional.

Argentina

Financiación de Terrorismo - Ley 27.739 del año 2024

 

La financiación del terrorismo - La reforma al Código Penal

Autor: Tazza, Alejandro

Cita: 236/2024

Fecha de publicación: 20/05/2024

Encabezado:

El llamado delito de financiación del terrorismo ha merecido la atención y preocupación de la comunidad internacional en su conjunto, y nuestro país no ha sido la excepción. En este sentido, en el mes de marzo de 2024 se sancionó la Ley 27739, que modifica la figura bajo análisis, entre otras, lo que motiva el comentario de las principales características de esta figura por parte del autor.

Sumario:

I. Introducción - La financiación del terrorismo. II. Bienes u otros activos. III. Extensión de la financiación a nuevas situaciones. IV. Conclusiones.

La financiación del terrorismo - La reforma al Código Penal

El llamado delito de financiación del terrorismo ha merecido la atención y preocupación de la comunidad internacional en su conjunto, y es por ello que permanentemente se ha pretendido mantener actualizados los diversos regímenes penales tratando de adaptarlos a las situaciones actuales vigentes en dicha materia.

Nuestro país no ha sido la excepción, y mediante la sanción de la Ley 27739 del mes de marzo del año 2024, el Honorable Congreso de la Nación ha procedido a la modificación del llamado delito de financiación del terrorismo (art. 306 del Código Penal) junto a otras modificaciones introducidas en el tipo penal de lavado de activos (art. 303 del Código Penal), de lo que nos hemos ocupado anteriormente. Veremos algunas particularidades de esta figura punitiva.

El articulado ha quedado redactado de la siguiente manera:

Artículo 306: 1. “Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes u otros activos, de fuente lícita o ilícita, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte:

a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;

b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;

c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;

d) Para financiar, para sí o para terceros, el viaje o la logística de individuos y/o cosas a un Estado distinto al de su residencia o nacionalidad, o dentro del mismo territorio nacional, con el propósito de perpetrar, planear, preparar o participar en delitos con la finalidad prevista en el artículo 41 quinquies;

e) Para financiar, para sí o para terceros, la provisión o recepción de entrenamiento para la comisión de delitos con la finalidad prevista en el artículo 41 quinquies;

f) Para financiar la adquisición, elaboración, producción, desarrollo, posesión, suministro, exportación, importación, almacenamiento, transporte, transferencia, o de cualquier manera el empleo de armas de destrucción masiva del tipo nuclear, química, biológica, sus sistemas vectores, medio de lanzamiento y sus materiales relacionados, incluyendo tecnologías y bienes de uso dual para cometer cualquiera de los delitos previstos en este código o en convenciones internacionales.

También será reprimido con la misma pena de prisión y multa quien elabore, produzca, fabrique, desarrolle, posea, suministre, exporte, importe, almacene, transporte, transfiera, emplee, o que de cualquier forma prolifere; incrementando, acrecentando, reproduciendo o multiplicando, las armas de destrucción masiva señaladas en el párrafo anterior, sus sistemas vectores y sus materiales relacionados destinados a su preparación.

2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión.

3. Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate.

4. Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal que se financia o se pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este código, o cuando en el caso de los incisos b) y c) la organización o el individuo se encontraran fuera del territorio nacional, en tanto el hecho también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para su juzgamiento”.

Hemos señalado en negrita las variaciones sufridas por la modificación legal en comentario para facilitar su lectura.

Veamos las notas principales de esta modificación normativa.

I. Introducción - La financiación del terrorismo

En primer término, debemos decir que se mantiene la redacción del tipo penal anterior, la que no coincide exactamente con la conceptualización de la financiación de terrorismo contemplada por la normativa internacional.

En efecto, tanto el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación de Terrorismo de Naciones Unidas (Ley 26024), como la Recomendación 5 del GAFI y su nota interpretativa, consignan que la financiación de terrorismo consiste en el hecho de "suministrar o recolectar fondos o activos" con la intención o a sabiendas de que van a ser utilizados para cometer un acto de carácter terrorista, o ser usados por una organización internacional o por un terrorista en forma individual.

Vemos así que la conducta ilícita es la de recolectar o proveer fondos para la realización de un hecho, o por su utilización para cometer o intentar cometer actos terroristas, ya sea por parte de un individuo o por una organización criminal.

Por el contrario, nuestra ley -con evidente redundancia- establece que la provisión o la recolección de fondos deben estar destinados a "financiar" tales hechos o personas, cuando en realidad la simple recolección o provisión de fondos o bienes son constitutivos de lo que se denomina "financiación". Nos parece -en tal sentido- una notable deficiencia en la técnica legislativa, pues bastaba con seguir el texto establecido en las disposiciones internacionales para dar cumplimiento a la obligación contraída por el Estado argentino.

Vemos entonces que el texto legal argentino confunde los conceptos. En efecto, recolectar o proveer fondos para aquellos fines es ya una verdadera financiación según las convenciones ecuménicas. Por el contrario, para la ley local es exigencia del tipo que tales conductas (proveer o recolectar) lo sean a su vez, para financiar tales hechos como si se tratara de cosas diversas o diferentes.

Es por ello que las acciones típicas en nuestro sistema serían representativas de conductas anteriores a la acción misma de "financiar", lo que no es exacto ni ajustado a los textos que le sirven de fuente. A más de ello, ya veremos que al incluir nuevas hipótesis no se ha tenido en consideración este concepto de "financiación", y ello principalmente a la hora de tipificar la financiación de viajes entre Estados, o de proveer o recibir entrenamiento por parte de personas que perpetrarán esta clase de hechos[1].

En concreto, para nuestro orden jurídico las acciones de recolectar como la de proveer deben ser entendidas como conductas diferentes al hecho de financiar. Y no solo diferentes, sino -lógicamente- anteriores a la financiación en sí misma[2]. 

Hemos significado en otro lado, que "recolectar" tiene el significado de "reunir o juntar". Se ha entendido que representa un acto de recaudación o acumulación los bienes indicados[3]. La recolección de dinero es previa a la financiación, por lo que, quien recolecta tales fondos antes de usarlos para la financiación ya comete el delito, independientemente de que haya llegado a entregársele por cualquier medio y forma a quien a la postre resultara ser el autor del acto delictivo con finalidad terrorista[4]. Por su lado, "proveyere o proveer" significa el aporte de esos fondos o bienes para el logro de la finalidad propuesta. Quien provee, en definitiva, es quien entrega los bienes, el dinero u otros fondos, con la intención de solventar las actividades ilícitas encaminadas al propósito de sembrar el terror en la población civil[5]. La provisión debe ser entendida entonces como la acción de suministrar, abastecer, aprovisionar, proporcionar o facilitar los bienes o el dinero con la intención reclamada por el tipo penal en comentario[6].

Lo trascendente -en ambos casos- está dado por la finalidad que inspira al autor de tales comportamientos materiales, que es una de aquellas mencionadas en la Parte General por el art. 41 quinquies de nuestro Código Penal, o sea, atemorizar a una población u obligar a un gobierno nacional o extranjero, o a agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo[7].

Más allá de estas consideraciones, nuestra ley penal no da acabado cumplimiento al Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (ONU, 1999), aprobado mediante la Ley 26024 del año 2005.

Efectivamente, el art. 4 del citado convenio internacional obliga a los Estados a tipificar como delito las conductas previstas en su artículo 2do., que señala expresamente que comete el delito de financiación de terrorismo quien, por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen o a sabiendas que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer: a) un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo, o b) cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe en hostilidades o conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.

Vale decir que por acto terrorista debe entenderse alguno de los hechos comprendidos en los 9 (nueve) tratados internacionales que figuran en el anexo del citado convenio (apoderamiento ilícito de aeronaves; delitos contra la seguridad de la aviación civil; delitos cometidos contra personas internacionalmente protegidas; la toma de rehenes; la protección física de materiales nucleares; la violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional; delito contra la seguridad de la navegación marítima y las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental y la represión de atentados terroristas cometidos con bombas)[8]. También merecería igual consideración cualquier otra conducta destinada a causar la muerte o lesiones corporales graves a la población civil cuando su intención sea intimidar a la población o forzar a un gobierno nacional u organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

Nada de esto parece estar contemplado en este nuevo tipo penal. Ni siquiera una referencia indirecta a tales tratados internacionales, como tampoco una indicación que el acto requiera de muerte o lesiones corporales graves a la población civil. Únicamente se limita a la remisión genérica prevista por el art. 41 quinquies, que se basa exclusivamente en la intención o el propósito perseguido por el autor de cualquier delito, haya causado o no muerte o lesiones corporales, y aun cuando no se encuentre expresamente contemplado típicamente en alguno de los 9 convenios internacionales que figuran en el anexo de esta Convención Internacional contra la Financiación del Terrorismo, dejando así un vacío legal importante con referencia al cumplimiento del citado convenio internacional. No creemos que ese vacío pueda llenarse con la referencia que la modificación al art. 41 quinquies impone, esto es, su aplicación a los delitos contemplados en los tratados o convenios internacionales ratificados por Argentina, pues varios de esos no tienen una expresa consagración típica en nuestro ordenamiento[9]. La sola ratificación de un tratado no implica su incorporación al sistema legal argentino si no va acompañado de una expresa tipificación que consagre la penalidad para tal acto, y establezca formalmente los demás requisitos que un tipo penal exige.

II. Bienes u otros activos

La modificación realizada en el primer inciso del art. 306 no ostenta mayor relevancia. Antiguamente el objeto referido por la norma señalaba a los bienes y al dinero como aquellos elementos que se podían recolectar o proveer para financiar actividades con finalidad terrorista. En la actualidad el objeto de regulación fue modificado por la expresión "bienes u otros activos" en sintonía con la nueva figura del lavado de dinero, a la par que se incluyó expresamente que ellos podían provenir de una fuente lícita o ilícita.

Decimos que la reforma en este sentido no reviste mayor trascendencia, y simplemente se ajusta a las Recomendaciones del GAFI y a sus respectivas notas aclaratorias.

III. Extensión de la financiación a nuevas situaciones

Aclaremos previamente que la llamada financiación del terrorismo estaba limitada a la acción del autor que recaudaba esos fondos con el propósito o con el conocimiento certero de que iban a ser utilizados:

a) Para financiar la comisión de un delito con finalidad terrorista.

b) Por una organización que comete o intenta cometer delitos con finalidad terrorista.

c) Por un individuo que cometa o participe en la comisión de un delito con aquella finalidad[10].

La modificación normativa amplía esa posibilidad haciéndola extensiva no ya el acto delictivo en sí, sino que sanciona la financiación del viaje o logística de individuos o cosas para perpetrar actos terroristas (inc. "d"); la provisión o recepción de entrenamiento para su comisión (inc. "e") y la financiación de la adquisición, producción, suministro, exportación, importación, o empleo de armas de destrucción masiva, sistemas de vectores o materiales relacionados. En estos dos primeros supuestos cuando se refieran a la comisión de actos de terrorismo por su finalidad, y en el último caso (armas de destrucción masiva) cuando ellas fueran empleadas con el propósito de cometer cualquiera de los delitos previstos en el código o en las convenciones internacionales respectivas, tenga o no una finalidad "terrorista".

Decíamos anteriormente que existe una discrepancia entre la fuente de la disposición y la norma en comentario. Según la Nota Interpretativa GAFI a la Recomendación 5, el financiamiento al terrorismo incluye la facilitación del viaje, y la provisión o recepción de entrenamiento por parte de quienes perpetrarán, planificarán o participarán en delitos de esta clase, mientras que para este inciso del Código Penal ello solo no alcanza, sino que será necesario recolectar o proveer fondos "para financiar" el viaje, logística o entrenamiento de tales sujetos[11]. 

Como dato curioso, la nueva disposición legal va más allá de lo que puede técnicamente considerarse financiación de terrorismo, e incorpora un tipo penal que podría entenderse como independiente y autónomo, ya que se encuentra vinculado con el hecho de elaborar, producir, fabricar, desarrollar, poseer, suministrar, exportar, importar, almacenar, transportar, transferir, emplear, o de cualquier forma proliferar, incrementando, acrecentando, reproduciendo o multiplicando armas de destrucción masiva del tipo nuclear, química, biológica, sus sistemas vectores, medios de lanzamiento y sus materiales relacionados, incluyendo las tecnologías y los bienes de uso dual para cometer cualquiera de los delitos previstos en el código o en convenciones internacionales, y sus materiales relacionados destinados a su preparación (último párrafo del inc. 1 del art. 303).

Claramente se trata de una disposición que poco o nada tiene que ver con la "financiación" de actividades terroristas, y que -además de ello- su ubicación sistemática dentro de los delitos "contra el orden económico y financiero" no parece ser la más ajustada. Por el contrario, la ilicitud se relaciona más con aquellas otras conductas que ponen en riesgo la seguridad pública, y que por tal motivo deberían a nuestro juicio estar ubicadas dentro del Título VII del Código Penal.

Salvedad aparte debería formularse respecto de las previsiones del art. 189 bis, inc. 1, párrafo 1 de nuestro Código Penal que castiga con la misma pena a quien "adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación", aunque en tales casos la finalidad del autor sería la de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común, o la de causar daños en las máquinas o la elaboración de productos, o eventualmente la simple tenencia de los mismos, castigada en el 3er. párrafo del articulado con pena menor[12].

Volviendo al tema anterior, habría que preguntarse aquí -aunque el texto no lo diga expresamente- si quien "prolifera" armas nucleares o bacteriológicas debe tener la finalidad específica de atemorizar a una población o coaccionar a las autoridades de un gobierno nacional o extranjero para que el tipo penal sea aplicable.

Aun así, no debemos olvidar que dicho propósito es una finalidad genérica que califica cualquier hecho delictivo conforme lo dispuesto por el art. 41 "quinquies" del catálogo punitivo, con lo que así volvemos al razonamiento anterior, y enfatizamos en lo inadecuado de una disposición penal como la mencionada, ya sea por su errónea ubicación sistemática como por su eventual superposición con la norma del art. 189 bis del Código Penal.

Si el fundamento de su inclusión es -aparentemente- que se encuentra inspirada en el estricto cumplimiento de la Resolución 1540 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en tanto reclama el esfuerzo internacional para asegurar la paz mundial procurando castigar conductas proclives a la proliferación del terrorismo internacional, nos preguntamos entonces si no era necesario también incluir otros delitos consagrados por los tratados internacionales que tienen su razón de ser en el mismo motivo.

Hablamos, por ejemplo, de la Convención Internacional contra la toma de Rehenes, adoptada por la Asamblea General de la ONU y aprobada por Ley 23956 del año 1991, donde establece la obligación de considerar como delito a "toda persona que se apodere de otra o la detenga y amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una organización internacional, intergubernamental, una persona natural o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o implícita para la liberación del rehén" (art. 1 de la convención citada); O del Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima, suscripta en Roma en 1993 y aprobada por la Ley 24209, en la que entre sus fundamentos incluye la pretensión de eliminar gradualmente las causas subyacentes del terrorismo internacional, considerando como hecho delictivo en el art. 3 bis el apoderamiento de buques, su destrucción, los actos de violencia o la colación de artefactos que pueda destruirlo, "cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo (ver art. 3 bis incorporado por el Protocolo del citado convenio).

O, finalmente continuando con estos ejemplos, el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, de 1998, aprobado por la Ley 25762, que tiene su fundamento en la preocupación internacional por la intensificación en todo el mundo de los atentados terroristas en todas sus formas y manifestaciones (ver art. 2 del citado convenio).

Si se hubiesen tenido en cuenta todos los convenios o tratados internacionales y las resoluciones del Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas que refieren a la necesidad de reprimir el terrorismo internacional, con el mismo criterio que ha seguido esta reforma al Código Penal deberíamos haber incluido en el mismo las disposiciones que mencionamos precedentemente y otras relacionadas con la materia que involucran[13].

Entendemos también, que su redacción de ese último párrafo es un tanto confusa, pues el tipo penal enumera una serie de acciones típicas de carácter enunciativo que terminan sintetizándose en la expresión “o de cualquier otro modo prolifere”[14], a las que agrega que esa "proliferación" debe generar un incremento, acrecentamiento, reproducción o multiplicación (circunstancias que pueden entenderse como sinónimos de "proliferación") de armas de destrucción masiva, sus sistemas vectores o materiales relacionados destinados a su preparación.

La imperfecta redacción del tipo penal lo único que provoca es sencillamente, comprometer el principio de legalidad, de taxatividad y de certeza penal al incorporar terminología extraña a nuestra legislación, que por otra parte y a la luz de su fuente, la Resolución 1540 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, se vincula estrechamente con las medidas que los Estados deben adoptar para que los "agentes no estatales"[15] no puedan fabricar, vender, exportar, reproducir o incrementar la proliferación de armas de destrucción masiva, o en todo caso sin un adecuado control por parte de las autoridades gubernamentales de cada Estado signatario de las convenciones internacionales referidas a dicha problemática. Tanto la citada resolución, como así también los demás tratados y convenciones internacionales suscriptos por la Argentina, imponen obligaciones primarias para los Estados parte como sujetos obligados en orden a su posición como entidad internacional, pero no van dirigidas puntualmente a los particulares[16], con excepción de lo referido a los "agentes no estatales".

Con lo expuesto anteriormente quiere significarse que el párrafo mencionado no cumple acabadamente con las exhortaciones y las recomendaciones internacionales vinculadas con el tema, y que termina finalmente consagrando un tipo penal con evidentes falencias desde una óptica legislativa que exige sea depurada, carente además de ello, de una correcta ubicación sistemática y que a todo evento acaba sumergiendo al intérprete en una confusión hermenéutica de difícil conciliación con las restantes disposiciones de nuestro Código Penal, a la par de dejar a tal disposición huérfana de completo apoyo en las previsiones internacionales que se refieren a la problemática indicada.

IV. Conclusiones

a) El tipo penal de "financiamiento del terrorismo", si bien sigue los lineamientos generales de las convenciones internacionales aplicables a dicha temática, no respeta su literalidad y confunde el hecho de proveer o recolectar bienes u otros activos queriendo o sabiendo que van a ser utilizados para realizar un acto terrorista, con la acción de proveer o recolectar bienes u otros activos para "financiar" (tal como está redactado el art. 306 del código) el acto con finalidad terrorista, ya sea cometido por un individuo, una organización o una persona en particular.

b) No advertimos de qué modo la "financiación" de un acto terrorista pueda comprometer el bien jurídico caracterizado por el "orden económico y financiero", y menos aun cuando dicha financiación puede realizarse con fondos de "fuente lícita", o incluso pueda cometerse fronteras allende nuestro país.

c) Se incluye como financiación -aunque con la misma errónea técnica legislativa- tanto el viaje, la logística, la recepción y el entrenamiento para sí o terceros, por parte de quienes cometan o vayan a cometer un hecho con finalidad terrorista.

d) Se omite toda referencia a los delitos contemplados en el Anexo del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (Ley 26024) o al requisito de la causación de muertes o lesiones corporales graves a la población civil, tal como lo exige para su tipificación el art. 4 del convenio mencionado.

e) Pese a haber suscripto aquellos tratados internacionales del anexo, y más allá de alguna interpretación que pudiera hacerse al respecto[17], no hay duda que tampoco se ha dado cumplimiento a la obligación de tipificar como hecho delictivo en nuestro Código Penal a los atentados terroristas cometidos con bombas, ni a la toma de rehenes, ni a los atentados contra las personas internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomáticos, ni a otros convenios que obligaban a proceder de tal modo al Estado argentino.

f) Por otro lado se incorpora la financiación para la adquisición, desarrollo, producción, exportación, importación o empleo de armas de destrucción masiva, sistemas vectores (misiles, cohetes y otros sistemas no tripulados capaces de transportar armas nucleares, químicas o biológicas, diseñados especialmente para ese fin), medios de lanzamiento y sus materiales relacionados o bienes de uso dual, todo ello con sujeción a las recomendaciones del GAFI, aunque en estos casos no se exija expresamente que tales conductas estén guiadas por una finalidad terrorista en los términos del art. 41 quinquies del Código Penal. Si dicho propósito no se requiere, sería entonces solo el manejo de fondos o activos lo que es utilizado para incluir un tipo penal semejante como una forma de "financiación", aunque no tenga una finalidad terrorista. Ergo, su aparición en este capítulo del catálogo no guarda relación ni con la figura básica ni con el bien jurídico que se pretende tutelar.

g) Se incluye como tipo penal autónomo la fabricación, elaboración, posesión, desarrollo, producción, exportación, importación, empleo o proliferación de armas de destrucción masiva, sistemas vectores y sus materiales relacionados, que sinceramente no tiene nada en común con la financiación del terrorismo, y que por otra parte su ubicación sistemática resulta francamente inconsistente con el bien jurídico que se procura proteger, más cercano a la Seguridad Pública del Título VII del Código Penal. Aun así, estimamos que el tipo penal puede superponerse con las previsiones del art. 189 bis, inc. 1, párrafo 1 o 3 del catálogo punitivo argentino, con lo que resultaría necesario unificar criterios punitivos acerca de la posesión, fabricación, empleo y manipulación de tales materiales a la luz de las convenciones internacionales que regulan el tema.

Por otra parte, y analizado como un intento de satisfacer compromisos internacionales vinculados a la prevención y represión del terrorismo, el tipo penal incorporado crea una disposición aislada, incompleta, bastante confusa en su redacción, y en cierto modo parcialmente arbitraria desde que de haberse seguido el mismo criterio que inspiró su formulación, deberían haberse contemplado otras normas previstas en convenciones internacionales fundadas en la misma aspiración de combatir el terrorismo y su financiación como las que hemos reseñado anteriormente a lo largo de este trabajo.

Vienen a mi mente aquellas sabias palabras del Dr. Zaffaroni cuando señalaba en aquel aspecto que "no faltan los consabidos burócratas internacionales que con profunda ignorancia del derecho o provenientes de otras culturas jurídicas, pretenden exigir que se usen los términos del derecho internacional en el Derecho Penal interno o los de sus propias culturas, y que presionan a los países periféricos del poder mundial a ese efecto, amenazando incluso con sanciones. Su objetivo no es otro que mostrar eficacia ante sus mandantes para continuar en sus empleos de escasa utilidad práctica"[18].

Retornando al análisis de estas modificaciones, vemos que nuevamente la reforma ha quedado en deuda con aquellos compromisos ecuménicos suscriptos por el Estado argentino. Deseamos que una nueva reformulación de nuestro maltratado Código Penal respete aquellas obligaciones contemplando las directivas y lineamientos de orden internacional, reclamándose para tal objetivo el debido esfuerzo necesario en orden a tipificar aquellas conductas con arreglo a nuestro sistema legal, de modo tal que se conjugue con las restantes disposiciones penales ya existentes, tratando de encontrar la ubicación sistemática adecuada a aquellas figuras penales que nos comprometimos a incluir en nuestro orden jurídico punitivo.

[1]	Es elocuente en tal sentido la Nota Interpretativa del GAFI sobre la Recomendación 5 (Delito de Financiamiento del Terrorismo), ya que expresamente establece que "El financiamiento al terrorismo incluye la financiación del viaje que hacen individuos a un Estado distinto de sus Estados de residencia o nacionalidad con el objetivo de perpetrar, planear, preparar o participar en actos terroristas o proveer o recibir entrenamiento terrorista", mientras que nuestro Código Penal consagra algo diferente.
[2]	El financiamiento, en estos casos, representa el elemento subjetivo del delito, y por ende no debe confundirse con las acciones típicas aquí enumeradas.
[3]	Ver en ese sentido lo expuesto por Romero Villanueva, Horacio, "Delitos contra el orden económico y financiero", en "Código Penal - Parte Especial", Figari, Rubén (dir) - Manzano, Abelardo (coord.), Ed. L.L., 2021, T° III, pág. 629.
[4]	Ver Tazza, Alejandro O., "Código Penal de la Nación Argentina Comentado", 3ra. Edición actualizada, T° III, Ed. Rubinzal - Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 2023, pág. 691.
[5]	No parece muy acertado la elección del término proveer, puesto que puede llegar a entenderse como una actividad propia de características regulares, es decir, de actos que ostenten periodicidad metódica y no una simple conducta única y esporádica. Ver Tazza, Alejandro, ob. cit, pág. IV. De todos modos, pensamos que un único acto queda alcanzado también por la normativa comentada.
[6]	Cfr. Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., pág. 629.
[7]	Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este código, en leyes especiales o en las leyes que incorporen al derecho interno tipos penales previstos en convenciones internacionales vigentes ratificadas en la República Argentina, hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo. Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.
[8]	Ver Anexo del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, ONU, 1999, aprobado por Ley 26024 del año 2005.
[9]	Ver a modo de ejemplo la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes (ONU, 1979) aprobada por Ley 23956 o el Convenio Internacional para Represión de los Atentados cometidos con Bombas de 1998, ratificado por Ley 25762 del año 2003.
[10]	Como hemos dicho, vemos como la norma castigaba la conducta ilícita de proveer o recolectar fondos cuando su autor conocía positivamente o tenía el propósito de financiar un hecho terrorista, de financiar a una organización que comete tales hechos, o a un individuo que así actuaba o pretendía actuar. Ello es equivalente a financiación del hecho, de una organización o de una persona, en la medida en que cometiera o pretendiera cometer un delito de tales características.
[11]	Son cosas diferentes: para la recomendación internacional facilitar un lugar de alojamiento en nuestro país, permitir el acceso al territorio, entrenar a dichas personas en las lides del terrorismo, o situaciones semejantes, son en sí mismas constitutivas de un acto de financiación, mientras que para nuestro texto legal será necesario que exista una recolección o provisión efectiva de bienes, activos o fondos.
[12]	El art. 189 bis dispone lo siguiente: "(1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años". "La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior"."La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con prisión de tres (3) a seis (6) años".
[13]	Por ejemplo, la Convención sobre la protección física de los materiales nucleares (Viena, 1979), el Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2005, el Tratado de no proliferación de armas nucleares de 1968, la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas y toxínicas y su destrucción o la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción el almacenamiento y el empleo de armas químicas y su destrucción, de París en 1993. O haberse seguido también los lineamientos expuestos en la Resolución 40/61 para prevenir el terrorismo internacional que pone en peligro vidas humanas, de la Asamblea General de Naciones Unidas; la Resolución 49/60 de la ONU, y la Declaración nro. 51/210 de Naciones Unidas sobre medidas a adoptar para la prevención y represión del terrorismo internacional, entre tantas otras disposiciones vinculadas al tema.
[14]	Lo que genera alguna dudas en cuanto a si es aplicable el verbo a una conducta humana o más bien está reservada a cosas u objetos.
[15]	Por agente no estatal el tratado entiende a toda "persona física o entidad que no actúa bajo la autoridad legítima de un Estado en la ejecución de actividades comprendidas en el ámbito de la presente resolución".
[16]	Ver entre otros la Convención sobre prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas y toxínicas y sobre su destrucción (Ley 21938), la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción (Ley 26247), y el Tratado sobre la No Proliferación de Armas Nucleares (Ley 24448).
[17]	Esto es, suponiendo que el apoderamiento ilícito de aeronaves, los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil o los actos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, la seguridad de la navegación marítima y la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental puedan considerarse abarcadas y suficientemente tuteladas por las disposiciones de los arts. 190 y 198 y 199 del Código Penal.
[18]	Del prólogo del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni a la obra de Buompadre, Jorge, "Trata de Personas, migración ilegal y derecho penal", Alveroni Ediciones, 2009, pág. 11.

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