LAVADO DE DINERO. APROXIMACIONES A LA
NUEVA REFORMA DEL TIPO PENAL.-
Con motivo de la sanción de la ley
27.739 del año 2024, el Honorable Congreso de la Nación Argentina ha procedido
a la modificación del tipo penal del delito de lavado de dinero, como de otras
disposiciones vinculadas y/o relacionadas con aquella ilicitud. Nos ocuparemos
exclusivamente del tipo penal del blanqueo de activos en su redacción actual.
La nueva norma establece lo siguiente:
Art. 303: 1. Será reprimido con prisión de tres (3)
a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la
operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, adquiriere, disimulare o de
cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes u otros activos provenientes de un
ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes
originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y
siempre que su valor supere la suma de
ciento cincuenta (150) Salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los
hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos
vinculados entre sí.
2. La pena prevista en el inciso
1) será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los
siguientes casos:
a) Cuando
el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o
banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;
b) Cuando
el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u
ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación
especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere
actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación
especial.
3. El que recibiere bienes u otros activos provenientes de un
ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas
en el inciso 1), que les dé la apariencia posible de un origen lícito será
reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
4. Si el valor de los bienes no
superare la suma indicada en el inciso 1), el autor será reprimido con la pena de multa de cinco (5) a veinte (20)
veces del monto de la operación.
5. Las disposiciones de este
artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido
fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que
lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su
comisión (el resaltado nos pertenece).-
I). El delito de “lavado de activos”.
Habíamos dicho en otro lugar,
que el llamado “lavado de dinero” o blanqueo de capitales es un delito
complejo, integrado por varias “fases” o etapas, que se estructura sobre un
entramado por lo general enmarañado de procesos, negociaciones o actos jurídicos,
tendientes a que los fondos o bienes obtenidos de cualquier hecho ilícito
aparezcan como legítimos, o sea, como conseguidos legalmente o a través de
actividades lícitas[1]. Vale decir que se
trata de una conducta o una serie de actos que tienen como objetivo disimular
aquel origen delictivo o procedencia ilícita de las ganancias obtenidas por la
comisión antecedente de uno o más hechos delictivos, intentando transformar
(lavar) la naturaleza ilícita del provecho material que se ha obtenido de
aquella perpetración criminal[2].-
Generalmente se dice que el lavado de dinero se compone de tres etapas:
una inicial de “colocación” por la cual se dispone de las ganancias producto de
la actividad delictiva; una intermedia llamada de “estratificación”, mediante
la cual se intenta llevar a cabo la mayor cantidad posible de transacciones
comerciales o financieras para confundir acerca de la procedencia de tal
dinero, y finalmente la última de ellas conocida como “integración”, que se da
cuando se puede disponer de aquellos fondos dentro de un marco económico ya
legitimado por haber pasado previamente a integrar el legal circuito
financiero, dándose así una apariencia de legitimidad a tal provecho[3].
Más allá de las distintas modalidades que puede asumir esta ilicitud –de
la que nos ocuparemos más adelante-, es bien cierto que el núcleo común del
delito es que la operación de que se trate ponga los bienes a circular por el
mercado, mediante un negocio jurídico de entidad similar a los que están
enunciado expresamente por la norma[4].
II). La
novedosa acción típica de “adquirir” bienes o activos.
Llama la atención esta nueva modalidad delictiva que se incorpora como
una de aquellas que serían constitutivas del delito de lavado de activos, ya
que habíamos sostenido anteriormente que para que exista tal ilicitud es necesario que se ponga en circulación de cualquier modo los bienes o
activos procedentes de un delito previo.
Parece un tanto extraño afirmar livianamente que quien “adquiere” un bien
o un activo procedente de un hecho delictivo está poniendo en circulación en el
mercado económico o financiero ese bien o activo, como para que pueda
catalogárselo como un hecho de lavado o blanqueo de capitales.
Habrá que definir con toda precisión y claridad en qué casos y en qué situaciones
quien adquiere un bien que proviene de un ilícito está cometiendo un delito de
lavado de activos, y no que, por el contrario, se esté configurando un supuesto
de encubrimiento delictivo.
La adquisición, como tal, importa tanto como obtener o conseguir una cosa
o un derecho sobre algo. En un sentido más estrictamente jurídico debe
entenderse como toda operación o negocio que implique tener la disposición del bien
o del activo a modo de obtención del dominio, posesión o tenencia (compra,
donación, permuta, et.), sin interesar si la misma es válida, nula o anulable,
o si fue realizada en forma definitiva o temporaria[5].
Dejamos así el entendimiento de la mera “recepción” (punto.3 del articulado)
para aquellos supuestos diferentes como podrían ser la de tomar, aceptar,
guardar o esconder el bien o el activo involucrado[6].
Difícilmente la “adquisición” de tales bienes o activos podrá ser
perpetrada por el mismo autor del delito precedente. Con ello, la autoría de la
adquisición quedaría reservada para terceros ajenos a la ilicitud de origen.
Es que la acción del autor del delito previo, ya sea adquiriendo,
comprando, disfrutando o usando de cualquier modo los fondos obtenidos de dicha
ilicitud representará simplemente la utilización de tales beneficios ilícitos
-que a lo sumo podrán considerarse el producto o “provecho” del delito-, y que
por tanto no debe confundirse con las complejas operaciones que definen al
delito de blanqueo de capitales ilícitos, caracterizadas por la “simulación”,
la “ocultación”, el “enmascaramiento” o la disimulación, orientadas
subjetivamente a crear una falsa apariencia de legalidad a los fondos
de origen espurio.
En consecuencia debemos entender
que la ley hace referencia a un tercero que adquiere dichos activos. Pero a la
luz de lo antes expuesto, debe destacarse que tampoco debemos confundir el
delito de lavado de dinero con un posible acto de encubrimiento, en tanto en estos casos el encubridor actúa adquiriendo, recibiendo o asegurando o ayudando al
autor o partícipe del delito anterior a asegurar el producto o provecho de un
determinado ilícito, lo que incluso –y a todo evento- puede hacer en forma
habitual, o actuando con ánimo de lucro (pueden verse las distintas
hipótesis previstas por el art. 277 del Código Penal)
Por lo demás será necesario distinguir si quien “adquiere” conocía o
podía sospechar sobre la naturaleza y procedencia de tal bien, o en todo caso,
si ni siquiera tenía conocimiento alguno de la condición del activo de que se
trate.
Una vez superada esa etapa de indagación, a su vez restaría establecer una diferencia ontológica entre lo
que debe entenderse por “adquirir” y lo que debe comprenderse por “recibir” el
objeto ilícito, pues como puede advertirse de la simple lectura del articulado
303, en el punto 3, se castiga la recepción de dichos bienes cuando se hace con
el fin de aplicarlos a una operación de las previstas en el inciso 1, esto es,
de cualquier modo ponerlo en circulación en el mercado económico o financiero a
través de su transferencia, venta, gravamen, etc.-
Todo ello resulta bastante complicado a la luz de lo dispuesto por el
art. 277, punto 1, inc. “c” de nuestro Código Penal, que castiga como modalidad
de encubrimiento básico a quien “adquiere o recibe” bienes, cosas o efectos
provenientes de un delito; y del punto 2 del mismo articulado que sanciona con
una pena menor (1 mes a 3 años de prisión) a quien adquiere o recibe tales
efectos si de acuerdo con las circunstancias podía sospechar que provenían de
un delito.-
Y es aquí y de acuerdo con todo lo apuntado hasta el momento en donde
como primera aproximación decimos que el legislador argentino ha confundido el
hecho de lavado de dinero por “adquisición” de bienes o activos con la figura
penal del encubrimiento. Al menos puede afirmarse que los límites entre ambas
figuras parecen confundirse y complicarse en lo atinente a su correcta
diferenciación, que es imprescindible establecer en orden al irrestricto respeto
al principio de legalidad y taxatividad punitiva derivados de nuestra
Constitución Nacional.
En efecto, no parece posible afirmar que quien “adquiere” un bien o un
activo, que incluso sabe positivamente que provienen de un ilícito anterior
esté cometiendo el delito de lavado de dinero, pues no se ve cómo y de qué
manera ello representa una puesta en circulación de tales objetos en el mercado
económico o financiero.
El propósito del lavado de dinero es, precisamente, hacer ingresar al
mercado legal aquellos bienes o dinero que constituyen el producto o beneficio
de una actividad ilegal precedente, comprometiendo de tal modo un bien jurídico
específico que en el caso está constituido por el “orden económico y financiero”, por lo que no debe
identificarse con aquellas otras conductas que, como el encubrimiento, lesionan
otro bien jurídico (la administración pública) completamente diferente al
señalado.
Sostenemos que la “adquisición”
a la que alude el tipo penal del blanqueo de capitales (al igual que el resto
de las conductas típicas) debe referirse inexorablemente a una operación que
tenga por objeto hacer aparentar que los bienes o activos son producto de una
actividad lícita o legítima. Es por ello que en un primer análisis no
vislumbramos de qué manera ello podría deducirse de una simple operación de
obtener, comprar o conseguir el bien o el activo si es que no existe alguna
otra maniobra que intente lograr tal objetivo, lo que –en definitiva- daría
lugar a una especie de “tentativa de lavado de dinero” castigada con la misma
pena que el delito consumado, y a mayor abundamiento, en cierto modo
superpuesta con la figura del punto 3 del art. 303.-
En orden a dicha dirección de pensamiento, evaluamos que la mera
adquisición de un bien o un activo por parte de un tercero ajeno a la ilicitud
previa, no implica hacer ingresar el efecto al circuito del mercado económico o
financiero, y que por sí sola carece de la capacidad requerida para tal
objetivo, Por el contrario, en esa fase o etapa inicial no ha salido siquiera de
la esfera de custodia de quien lo adquiere, a no ser que realice otro acto tendiente
a incorporarlo al mercado respectivo, pero eso ya es otra cosa completamente
diferente a lo que la ley consigna.
III).-
Los bienes y otros activos.
La
reforma parece haber puesto especial énfasis en la caracterización del objeto
que puede ser sometido a las maniobras consistentes en lo que se denomina
comúnmente lavado de dinero.
En
efecto, a lo largo del articulado puede observarse que el legislador argentino
ha reemplazado la anterior fórmula referida exclusivamente a “bienes”, por la
actual, en la que se hace mención a “bienes o activos”, sin perjuicio de lo que
parece ser una omisión en el inciso 4 de este articulado 303, que únicamente
alude a los bienes sin ninguna otra connotación o referencia a los activos.-
No
obstante el esfuerzo legislativo por rescatar tal concepto, ya la doctrina
había señalado que la sola referencia a “bienes” no tenía por qué limitarse al
objeto dinerario sino que podía comprender cualquier cosa, ya sea mueble o
inmueble o cualquier derecho, y que deben incluirse los activos de cualquier
tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
y los documentos o instrumentos que acrediten la propiedad u otros derechos
sobre tales activos[7].
Creemos
en este aspecto, que el punto 4 del art. 303 ha incurrido en una omisión al
mencionar el objeto involucrado. A lo largo del articulado se ha hecho especial
referencia a la integración de dichos bienes incorporando la expresión
“activos” como modo de involucrar a aquellas cosas, efectos, bienes o documentos
representativos de objetos con valor o significación económica. Sin embargo, a
la hora de legislar en este inciso 4 sólo se consignó a los bienes en la referencia
típica, aunque de todos modos no tenemos dudas en sostener que quien recibe
otros “activos”, debe tener el mismo tratamiento punitivo cuando su valor no supere
la suma allí establecida y se den los restantes elementos de dicha figura.
Para
mayor claridad, y a la hora de las definiciones, la nueva ley modifica la ley
25.246, incorporando el art. 4 bis que expresamente señala el entendimiento que
debe otorgarse a dicho giro idiomático empleado en la normativa[8].
IV.-
Conclusiones.
1.-
La reforma penal que comentamos tiene como aspecto positivo haber eliminado el
valor nominal anterior, reemplazándolo por un valor significativo en orden a un
parámetro que es actualizado periódicamente. La referencia al salario mínimo,
vital y móvil se presenta así como una buena solución que morigera los efectos
negativos de una economía inflacionaria, que dejaban a la norma desactualizada
y prácticamente carente de sentido jurídico y común.
2.-
La inclusión de la expresión “u otros activos” dentro de los objetos señalados
por la norma, si bien se presenta como superflua a la luz de la interpretación
que jurídicamente se otorgaba a la mención única de “bienes”, no deja de tener
ciertas pretensiones de técnica legislativa depurada que aspira a no arrojar
sombras sobre el objeto que intenta regular.
3.-
Por otro lado, y más allá de algunas objeciones que en otro lugar formulamos
respecto del llamado “autolavado”[9],
la incorporación del verbo típico “adquirir” bienes o activos provenientes de un
hecho ilícito anterior, nos lleva a la conclusión de que el legislador argentino
ha confundido la naturaleza jurídica y la sustancia propia característica del
delito de lavado de dinero, tornando borrosos los límites que la figura ostenta
con el delito de encubrimiento. Nos parece muy difícil que la simple
adquisición de un bien o de un activo de origen ilícito pueda ser configurativo
de una maniobra de lavado de dinero si es que no va acompañada no solo de la
voluntad del autor en tal sentido, sino de otra operación o entramado posterior
que tenga por propósito poner en circulación tales bienes o activos en el
mercado económico o financiero. Aun así y en estos casos, ello llevaría a
considerar al hecho como una especie de “tentativa de lavado”, superponiéndose
con la previsión normativa del punto 3 de este mismo articulado, o en todo
caso, consagrando una situación evidentemente injusta desde la perspectiva de
la proporcionalidad punitiva, castigando con pena mayor a quien simplemente “adquiere,”
que quien “recibe” con el fin de “lavar”, suponiendo que ambas acciones
pudieran equipararse en cuanto a su interpretación.-
En
síntesis, la reforma implica un avance positivo al modificar los parámetros
cuantitativos mínimos para considerar configurado un delito de blanqueo de
dinero, pero a la vez expone un marcado sesgo carente de profundidad en la
discusión normativa en torno a la incorporación de una nueva conducta comisiva
(“adquiriere”), que a la par de generar controversias interpretativas, deforma
los contornos jurídicos que diferencian al lavado de activos con el delito de
encubrimiento, y que –finalmente- también se presenta como superflua en razón a
la enunciación genérica de las conductas típicas (“o de cualquier otro modo”)
que eventualmente la comprenderían si ese fuese el supuesto.
Dr. Alejandro Tazza
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[1]
Ver Tazza, Alejandro, “Código Penal
de la Nación Argentina Comentado”, Parte Especial, T° III, Ed. Rubinzal –
Culzoni, Sta. Fe, 2023, 3ra. Edición actualizada, pag. 662.-
[2]
En
apretada síntesis puede decirse que el lavado de activos se conoce como el
proceso mediante el cual los bienes de origen delictivo se integran en el
sistema económico legal, con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita
Cfr. Cam. Fed. Casac. Penal, Sala IV, “Bestani”, del 5-2-2021, Rubinzal
Online, RC J 520/21.-
[3]
Ver Tazza, Alejandro, ob. cit., Ed.
Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2023, 3ra. Edición actualizada, pag. 663
[4]
Ver Romero Villanueva, Horacio, en
“Código Penal – Parte Especial”, T° III, Figari, Rubén (dir) – Manzano,
Abelardo (coord.), pag. 598 con cita de Gustavo Aboso y Omar Orsi, d. La Ley,
Buenos Aires, 2021.-
[5]
Ver Buompadre, Jorge, “Derecho Penal
– Parte Especial”, T° III, Figari, Rubén, (dir) – Manzano, Abelardo (coord.),
Ed. La Ley, 2021, pag. 486/487.-
[6]
Ver Buompadre, Jorge, ob. cit., pag.
487.-
[7]
Ver Romero Villanueva, Horacio, ob.
cit., pag. 602 con cita de Marco Terragni.-
[8]
Por “bienes u otros activos” debe
entenderse “cualquier activo, incluyendo, aunque no exclusivamente, fondos,
dinero, divisas, activos financieros, recursos económicos (incluyendo al petróleo
y otros recursos naturales), bienes de todo tipo, tangibles o intangibles,
muebles o inmuebles, sin perjuicio del modo que hayan sido adquiridos, y los
documentos legales o instrumentos en cualquier forma, incluyendo electrónica o
digital, que evidencien la titularidad de, o la participación en, tales bienes
u otros activos, incluyendo, aunque no exclusivamente, los créditos bancarios,
cheques de viajero, cheques bancarios, giros postales, acciones, valores,
bonos, letras de cambio o letras de crédito, y cualquier participación,
dividendo u otros ingresos en, o valor acumulado a partir de, o generado por,
tales bienes u otros activos y cualquier otro activo que pueda ser
potencialmente utilizado para obtener fondos, bienes o servicios.
[9]
Ver Tazza, Alejandro, ob. cit., Ed.
Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, Argentina, 3ra. Edición actualizada, pag. 676.-
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